No por mucho madrugar se amanece más temprano

El Tribunal de Contrataciones del Estado mediante Resolución Nº 1692-2010-TC-S1 expedida el 3 de setiembre de este año, ha declarado improcedente un recurso de apelación interpuesto por 3M Perú SAC contra la descalificación de su propuesta y contra el otorgamiento de la buena pro en lo que respecta al ítem 50 de la Licitación Pública Nº 12-2008-ESSALUD/GCL convocada para la adquisición de material médico.

Adicionalmente, la Primera Sala ordena ejecutar la garantía presentada, devolver los antecedentes y dar por agotada la vía administrativa. La razón es que la impugnación resulta extemporánea por prematura, por haber sido interpuesta antes de que se llevara a cabo el acto de otorgamiento de la buena pro, que constituye precisamente el acto definitivo susceptible de ser contradicho. No es la primera vez que el Tribunal se pronuncia en este sentido. Tampoco será la última. Hay que tenerlo presente, pues esta jurisprudencia ratifica el dicho de que “no por mucho madrugar amanece más temprano.”

La resolución reproduce una cita del jurista argentino Julio Rodolfo Comadira para quien “el acto definitivo” también denominado acto principal, originario, conclusivo o final, es aquel que resuelve directa o indirectamente la cuestión de fondo planteada en un procedimiento, reflejando la voluntad concreta de la Administración, y produciendo los efectos jurídicos deseados por ella con relación a dicha cuestión. En concordancia con lo señalado, la misma resolución refiere que el artículo 206.2 de la Ley del Procedimiento Administrativo General Nº 27444 prescribe que “sólo son impugnables los actos definitivos (…)”

El Tribunal recuerda que la licitación se convocó con un valor referencial de S/. 19´570,733.22 y entre los bienes requeridos se encontraba el ítem 50 “mascarilla aséptica descartable”, por S/. 981,131.55. El 12 de marzo se hizo la convocatoria y el 16 de junio se llevó a cabo el acto de presentación y apertura de propuestas, registrándose la concurrencia de un total de seis postores, el ya citado 3M Perú SAC y otros cinco entre los que se encontraba L&M Laboratorio EIRL, cuya propuesta fue la única que el Comité Especial aprobó el 5 de julio, fecha en la que dio a conocer los resultados de la evaluación técnica.

La decisión de descalificar a 3M Perú SAC se debió a que declaró una vigencia mínima del producto de 14 meses que no cumplía con lo solicitado en las bases; que en el Protocolo de Análisis no se indicaba la fecha de fabricación ni la fecha de expiración del producto y que el mismo protocolo no contaba con la prueba de límite microbiano de la UPS, única prueba que puede acreditar que cumple con la condición biológica de aséptica. Declaraba además que la presentación del producto era en empaque individual y al mismo tiempo que la caja de cartón es con dispensador, que no concuerda con la muestra presentada, siendo una propuesta incongruente, por lo que no fue admitida. El rotulado de la muestra presentada tampoco cumple con indicar la fecha de vencimiento, de acuerdo a lo señalado en las bases.

El acta del proceso da cuenta de que el Comité decidió suspender el otorgamiento de la buena pro hasta contar con la autorización presupuestal a que se refiere el artículo 33º de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado por cuanto el único postor en carrera era L&M Laboratorio EIRL que había ofertado S/. 1´079,244.70, un monto equivalente al 110% del valor referencial.

Mediante escrito presentado el 15 de julio y subsanado el 19, la empresa 3M Perú SAC interpuso su recurso argumentando que el Comité se había equivocado al descalificar su propuesta, indicando que había declarado correctamente la vigencia mínima así como la fecha de fabricación destacando que el producto no tiene fecha de expiración por tratarse de un producto aséptico y no uno estéril, que por tanto no cuenta con elementos ni materiales dentro de su composición que puedan descomponerse o degradarse en el tiempo.

En ese orden de ideas, para el impugnante resulta evidente que su propuesta técnica cumplió con cada uno de los requisitos técnicos mínimos (RTM) de las bases dado que, en primer lugar, el producto ofertado para el ítem 50 es una mascarilla aséptica descartable, la misma que, por las características que la componen, no posee fecha de expiración. Por esta razón, lo único que se debía acreditar para los productos que no presentan fecha de expiración, es que no tengan una fecha de fabricación mayor a tres (3) años contados a partir de la fecha de recepción. Así, la declaración efectuada es sumamente clara al afirmar que, en caso se le adjudique la buena pro del ítem 50, al momento de ser entregado, el producto no contará con más de 14 meses de haber sido fabricado, cumpliendo lo dispuesto en las bases.

Por otra parte, en su propuesta técnica, declara que el método de comprobación para determinar la condición de aséptico es mediante la USP; sin embargo es necesario recalcar que no es imprescindible que en el protocolo se consigne esa norma, debido a que en el referido documento solamente se establecen las pruebas que el fabricante considere críticas para demostrar la eficacia y seguridad del producto ofertado. En ese sentido, la condición de aséptico del producto ofertado no ha sido considerada como prueba crítica, dado que el producto ha sido fabricado bajo el sistema de calidad ISO 13485, norma específica para dispositivos médicos.

El 22 de julio se admitió a trámite el recurso. Mediante escritos del 24 y 27 de julio L&M Laboratorio EIRL solicitó su apersonamiento señalando que el impugnante no tiene legitimidad procesal para apelar el otorgamiento de la buena pro porque su propuesta fue descalificada en la etapa de evaluación técnica debido al incumplimiento de los RTM. Entre otros argumentos subraya la incongruencia de que 3M Perú SAC declare como que su producto es la “mascarilla descartable aséptica” y en el rotulado se consigne como nombre “mascarilla facial con tiras” mientras que en la otra cara del rotulado se diga “mascarilla de atar.”

Con decreto del 2 de agosto se tuvo por apersonado a L&M Laboratorio EIRL en calidad de tercero administrado. El 4 de agosto la entidad solicitó ampliación de plazo para absolver el traslado que fue concedido al día siguiente por tres días adicionales.

El 10 y el 12 de agosto la entidad remitió los antecedentes y los informes legal y técnico en los que se admite que el producto ofertado por el impugnante no tiene fecha de vencimiento por no ser estéril y que las bases habían previsto que los productos que no presenten fecha de expiración deben tener una fecha de fabricación no mayor a tres años, concluyendo que su propuesta cumplía con las bases en cuanto a la vigencia mínima. También se indica que al no tener registro sanitario por ser producto aséptico y no estéril, en el protocolo de análisis no es necesario precisar fecha de fabricación o vencimiento. Igualmente se dice que al haber ofertado empaque individual también cumple con este aspecto por contar su producto con un envase primario. Cumple asimismo con consignar en el rotulado del producto ofertado la información solicitada y cumple finalmente con la condición de hipoalergénico con la prueba ISO 10993-10.

El 13 de agosto el expediente fue asignado a la Primera Sala, el 20 se llevó a cabo la audiencia pública, el 23 se solicitó la remisión de las muestras, el 25 se remitieron y al día siguiente se declaró el expediente listo para resolver. El mismo 26 el impugnante envió sus propias muestras y formuló alegatos incidiendo en lo manifestado a lo largo del proceso. El 1º de setiembre L&M Laboratorio EIRL presentó sus alegatos solicitando que se confirme la descalificación del impugnante debido al incumplimiento de otros RTM, adicionales a los analizados por el Comité. El 2 de setiembre la entidad reiteró que la buena pro quedó suspendida por superar la oferta de L&M Laboratorio EIRL el monto el 100% del valor referencial.

El Tribunal repara que este procedimiento administrativo versa sobre el recurso de apelación interpuesto por el impugnante contra la descalificación de su propuesta, así como contra el otorgamiento de la buena pro del ítem 50 de la Licitación Pública Nº 12-2008-ESSALUD/GCL, para la “adquisición de material médico”, específicamente en lo relativo al producto denominado “mascarilla aséptica descartable.” De los antecedentes reseñados se desprende que el asunto controvertido está referido a determinar si la decisión del Comité de descalificar la propuesta del impugnante en el referido ítem 50, se encuentra ajustada a las bases y la normativa aplicable.

La Sala precisa que de conformidad con el Comunicado Nº 03-2009-OSCE/PRE, en virtud a lo dispuesto en la segunda disposición complementaria transitoria del Decreto Legislativo Nº 1017, en concordancia con la segunda disposición complementaria transitoria del Decreto de Urgencia Nº 020-2009, el presente proceso de selección fue realizado a razón de la declaratoria de desierto de uno anterior, convocada el 18 de agosto de 2008, motivo por el cual se rige por lo dispuesto en el Texto Único Ordenado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado por Decreto Supremo Nº 083-2004-PCM, y su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo Nº 084-2004-PCM.

De la revisión de los antecedentes administrativos se advierte que el 5 de julio el Comité otorgó la buena pro de diferentes ítems, pero en lo referente al ítem 50, verificó que L&M Laboratorio EIRL, único postor hábil, ofertó un monto superior al valor referencial por lo que en cumplimiento de lo establecido en el artículo 33º de la Ley, quedó suspendido el otorgamiento de la buena pro hasta que se obtenga la aprobación correspondiente. En torno a los hechos descritos, el Tribunal advierte que el artículo 152º del Reglamento indica que el plazo para interponer recurso de apelación contra el otorgamiento de la buena pro o actos dictados con anterioridad a ella es de ocho (8) días hábiles contados a partir del otorgamiento de la buena pro y que el artículo 157º dispone que el recurso de apelación se declarará improcedente cuando éste sea interpuesto fuera de ese plazo, lo que quiere decir extemporáneo, e incluye tanto al recurso presentado una vez expirado el plazo legal para su interposición, como también al presentado prematuramente; es decir, antes de que la buena pro exista.

Tal razonamiento, en opinión del Tribunal, conduce a la conclusión que el presente recurso de apelación resulta extemporáneo por prematuro, es decir, que fue interpuesto antes de que se llevara a cabo el acto de otorgamiento de la buena pro, que precisamente constituye el acto definitivo susceptible de contradicción, y sin cuya existencia, el cuestionamiento a la decisión relativa a la adjudicación de la buena pro, deviene en improcedente. En ese sentido, en virtud de lo dispuesto en el numeral 3) del artículo 157º y el numeral 5) del artículo 163º del Reglamento, el presente recurso de apelación deviene en improcedente, sin perjuicio que el impugnante pueda ejercer su derecho cuando se cumplan los requisitos de procedencia establecidos en el artículo 152º.

Costos directos, gastos generales y utilidad

El penúltimo párrafo del artículo 175 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo 184-2008-EF, estipula que “las ampliaciones de plazo en contratos de bienes o para la prestación de servicios darán lugar al pago de los gastos generales debidamente acreditados.” Marca de esta manera una diferencia con el penúltimo párrafo del artículo 232 del antiguo Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo 084-2004-PCM, para el que “las ampliaciones de plazo en prestación de servicios darán lugar al pago de los costos directos y gastos generales, además de la utilidad.”

En realidad hay un par de modificaciones entre uno y otro texto, al margen de aquella elemental que en un caso alude tanto a bienes y servicios y en el otro sólo a servicios, error en el que incurrió el Reglamento derogado pese a ubicar el artículo, como es lógico, en el capítulo destinado a fijar las normas especiales aplicables a bienes y servicios.

Un primer cambio, que es el resultado de reproducir en bienes y servicios las equivocadas normas aplicables a obras –que se establecen en el artículo 202 del Reglamento—, con lo que el dislate se duplica, es la de restringir el reconocimiento de los gastos generales únicamente a los que sean “debidamente acreditados”, lo que presupone que estos pueden ser demostrados como si se fuesen gastos reembolsables y eso no es así y pone en evidencia, más bien, el desconocimiento en el que con frecuencia se incurre en esta materia.

Los gastos generales, según la definición que el propio Reglamento recoge, son “aquellos costos indirectos que el contratista debe efectuar para la ejecución de la prestación a su cargo, derivados de su propia actividad empresarial, por lo que no pueden ser incluidos dentro de las partidas de las obras o de los costos directos del servicio.” La norma no explica cuáles son esos costos indirectos ni en obras ni en servicios y esa, sin duda, es una tarea pendiente que deberá acometer el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE) porque se suele confundir unos y otros y como consecuencia de ello es frecuente querer aplicar los gastos generales de obras a los servicios y eso no es posible. En uno y otro caso, empero, los gastos generales están representados por un porcentaje que se aplica sobre el costo directo o sobre una parte de él. En obras se aplica sobre el íntegro. En servicios sobre los honorarios y sus costos laborales. En las bases de los procesos de selección que se convocan tanto para la ejecución de obras como para la prestación de servicios, específicamente de consultoría de obras, eso por fortuna está claro. Falta precisar conceptos y fijar porcentajes.

El Reglamento incluye las definiciones de gastos generales fijos y variables. Pero se limita a señalar que los primeros “son aquellos que no están relacionados con el tiempo de ejecución de la prestación a cargo del contratista”, en tanto que los segundos “son aquellos que están directamente relacionados con el tiempo de ejecución de la obra y por lo tanto pueden incurrirse a lo largo de todo el plazo de ejecución de la prestación a cargo del contratista.” De ambos conceptos se puede colegir que estos últimos, o sea los gastos generales variables, sólo se aplican en la ejecución de obras en tanto que los otros, o sea los gastos generales fijos, se aplican en todos los casos. Ello, no obstante, ni estas definiciones ni ninguna otra disposición identifican los gastos generales ni permiten descubrir la forma de acreditarlos con lo que el reconocimiento de aquellos en la ampliación del plazo contractual se torna aún más complicado.

La solución, naturalmente, es, en primer término, regresar a la redacción del anterior Reglamento que no los restringía, al menos para bienes y servicios, y que abría la posibilidad al reconocimiento de todos los gastos generales comprendidos en la extensión, en forma proporcional a su respectiva duración. En segundo término, determinar cuáles son y establecer un porcentaje aplicable a todos los casos, o establecer cómo se calculan y con qué porcentajes tanto en obras como en los demás contratos para cuyo efecto será de mucha utilidad el estudio que el Colegio de Ingenieros del Perú ha difundido este año sobre el particular y del que nos hemos ocupado ampliamente. En ese documento se demuestra que el contratista reparte sus gastos generales entre todas sus operaciones de forma tal que, según su volumen, tiene un porcentaje fijo que habitualmente carga en cada uno de sus presupuestos y aplica a sus clientes. ¿Cómo probarlo? Es virtualmente imposible hacerlo, salvo que presente toda su contabilidad y todas las operaciones matemáticas que conducen a ese porcentaje y eso no es lo que pretende la norma porque tal obligación constitucionalmente sólo cabe en materia tributaria y laboral y en circunstancias perfectamente establecidas en la ley.

Hay, sin embargo, otra diferencia entre el penúltimo párrafo del artículo 175 del Reglamento vigente y el penúltimo párrafo del artículo 232 del que lo precedió. Este señalaba, como queda dicho, que las ampliaciones acarreaban el pago de costos directos, gastos generales y utilidad. En la norma actual sólo se hace referencia a los gastos generales y no a todos, como se acaba de revisar, sino sólo a los debidamente acreditados. Pero sólo a los gastos generales. ¿Y los costos directos y la utilidad? ¿Ya no se reconocen? Si fuese así se trataría de una modificación sustancial que habría cambiado toda la manera de abordar el asunto de las ampliaciones de plazo. No es así, felizmente.

Y no lo es por varias razones. De un lado, porque si la ampliación se genera por un adicional que afecta el plazo, por atrasos o paralizaciones no atribuibles al contratista o expresamente atribuibles a la entidad o por caso fortuito o fuerza mayor –que son las cuatro causales que considera el artículo 175—, es obvio que no es posible obligar al contratista a continuar prestando el servicio, ejecutando la obra, suministrando los bienes o lo que fuese, durante la prórroga, sin pago alguno. Por si hubiera alguna duda basta recordar que el artículo 23 de la Constitución preceptúa que nadie está obligado a trabajar sin retribución o sin su libre consentimiento.

El principio rige aún en la eventualidad de que el contrato haya sido suscrito a suma alzada, sistema que se aplica cuando las cantidades, magnitudes y calidades de la prestación están totalmente definidas en las especificaciones técnicas, en los términos de referencia o en los planos y en el que el postor formula su propuesta por un monto fijo y por un determinado plazo, según lo dispuesto en el inciso 1 del artículo 40 del Reglamento. En la suma alzada si el objeto o el plazo se modifica, por causas ajenas a la responsabilidad del contratista, necesariamente tiene que cambiar también el monto que sólo es fijo en tanto se mantengan inalterables, y por tanto también fijos, esos otros dos componentes o esas otras dos de las tres patas de la mesa que dan forma a la suma alzada, tal como lo graficamos en su momento.

En el caso de que el contrato haya sido suscrito a precios unitarios, tarifas o porcentajes, el principio rige más claramente porque, como se sabe, este sistema se aplica cuando la naturaleza de la prestación no permite conocer con exactitud o precisión las cantidades o magnitudes requeridas y en el que el postor formula su propuesta ofertando, como su nombre lo indica, precios unitarios, tarifas o porcentajes en función de las partidas o cantidades referenciales contenidas en las bases y que se valorizan en relación a su ejecución real y por un determinado plazo de ejecución, según lo dispuesto en el inciso 2 del ya citado artículo 40. En este sistema no interesa mucho si ese plazo de ejecución se extiende porque se paga de acuerdo a lo avanzado, previa aprobación del inspector o supervisor naturalmente. Por consiguiente, si hay prórrogas, no atribuibles al contratista, sólo se le retribuye más de lo originalmente pactado en la hipótesis de que haya mayor trabajo.

¿Y la utilidad? La utilidad sigue la misma suerte del costo directo. Los artículos 13 y 14 del Reglamento la ubican dentro del valor referencial de cada proceso. Forma, por tanto, parte del precio. De lo que corresponde pagar. Resulta improcedente pensar que en el caso de la ampliación del plazo contractual, por causas no atribuibles al contratista, se le pretenda resarcir sólo con el costo directo y no con la utilidad. Si la ampliación se produce por razones por completo ajenas a él y tiene que quedarse más tiempo que el previsto en el trabajo es perfectamente lógico que se le reconozca la parte proporcional de la utilidad por esa extensión. En el fondo, el contratista debería estar en libertad de quedarse o de irse. A él se le contrata por un plazo determinado, que puede ser fijo o referencial. Si hay prórrogas que no son de su responsabilidad no se lo puede obligar a seguir. Es muy posible que tenga otros compromisos y que no pueda quedarse. En la eventualidad de que continúe, ¿cuál es su beneficio? ¿Lo tiene que hacer gratis? ¿Sólo se le van a pagar los costos directos? Si es así, ¿para qué se queda? Sólo pensarlo, es absurdo.

La interpretación más generalizada es que en adición a los costos directos y la utilidad, se le reconocerán al contratista sólo los gastos generales debidamente acreditados. No está demás, sin embargo, retornar a la redacción del antiguo Reglamento y precisar que se le reconocerán en todos los casos los costos directos, los gastos generales y la utilidad correspondientes, sin mayores restricciones que generan otras complicaciones.

Próxima meta: Convertir al Perú en sede internacional de arbitrajes

Al hacer uso de la palabra el pasado martes 7 en el 4to. Congreso Internacional de Arbitraje, organizado por el Centro de Arbitraje de la Pontificia Universidad Católica del Perú, el Estudio Mario Castillo Freyre y la Embajada de Francia, y al abordar el tema de las principales modificaciones de la Ley de Contrataciones del Estado (LCE), propuse convertir al Perú, y particularmente a Lima, en sede internacional de arbitrajes.

La idea es aprovechar las circunstancias muy favorables que se presentan para el país. De una parte, tenemos una economía fuerte y en constante crecimiento que permite la ejecución de obras y de proyectos de inversión en absolutamente todos los sectores. No como en el pasado, que la inversión se focalizaba y se concentraba en determinadas áreas y en determinados períodos, según el interés de quienes la impulsaban o la coyuntura que podía llevar los pocos recursos disponibles a uno u otro lado pero nunca a varios al mismo tiempo. Ahora la inversión, pública y privada, es multisectorial, masiva y en alza sostenida. Como resultado inevitable tenemos numerosos contratos que se negocian, celebran y desarrollan aquí. Obviamente en la mayoría de ellos, las cláusulas de solución de controversias remiten invariablemente a mecanismos de solución alternativa de disputas y virtualmente ninguna de ellas las deriva al Poder Judicial. Lo que hay que lograr, como primer paso, es conseguir que esos convenios incluyan las cláusulas arbitrales de los centros que operan en el Perú. Primero, para asegurar la sede. Segundo, para garantizar un arbitraje institucional.

Algunos centros de arbitraje ya han logrado suscribir algunos acuerdos con algunas entidades del sector público que incorporan en sus bases y modelos o proformas de contrato sus cláusulas arbitrales de forma tal que cualquier desavenencia automáticamente se deriva al arbitraje institucional administrado de la manera elegida. No es suficiente, sin duda. Hay que avanzar más y generalizar esta práctica de suerte tal de pelear la sede arbitral con centros de carácter internacional con domicilios diversos en París, Nueva York, Miami, Londres, Estocolmo y otras ciudades y capitales mundiales de negocios e inversiones. No es tarea fácil, naturalmente. Pero abona a favor de la propuesta el hecho de que se trata de incorporar la fórmula en contratos que se ejecutan en el Perú y explotar la posibilidad de que las partes que los hayan suscrito pueden estar más predispuestas a resolver sus conflictos aquí mismo para no incurrir en mayores gastos de movilización y traslados para evaluar procesos de designación, buscar árbitros y abogados y familiarizarse con legislaciones no muy conocidas.

En el Perú, por otra parte, contamos con una legislación moderna en materia arbitral, tanto en lo que respecta a la normativa general, básicamente referida a la Ley de Arbitraje, promulgada mediante Decreto Legislativo 1071 y vigente desde el 1° de setiembre del 2008, como en lo que respecta a la normativa especial, vinculada al sector público y referida obviamente a la ya citada LCE, vigente desde el 1° de febrero del 2009. La Ley de Arbitraje acaba de cumplir su segundo año de vida y la LCE ya ha superado el año y medio. Ambas normas están suficientemente consolidadas como para vislumbrar las ventajas comparativas que ofrecen a la luz de la propuesta formulada de convertir al Perú en sede internacional de arbitrajes. A diferencia de otros países de la región, aquí existe además una envidiable estabilidad política y económica que no se altera mayormente ni siquiera durante las etapas pre electorales lo que ofrece seguridades adicionales para los inversionistas no sólo para contratar en el Perú si no para poder aceptar resolver en los centros de arbitraje peruanos las discrepancias que podrían producirse en la ejecución contractual con la tranquilidad de que el proceso arbitral se conducirá con arreglo a derecho sin interferencias ni intromisiones inaceptables de autoridades gubernamentales o regionales. En la improbable eventualidad de que ellas se produzcan, tendrán también las partes las garantías de que ni las instituciones arbitrales ni los propios árbitros aceptarán ningún tipo de presiones.

Lo expuesto ya es bastante como para convencerse de la conveniencia de elegir al Perú como sede arbitral para resolver en Lima, por ejemplo, las discrepancias que surjan de los contratos que se celebren y ejecuten aquí. Ello, no obstante, no es suficiente. Para convertir al Perú en una sede internacional de arbitraje los centros que operan en el país tienen que modernizarse y modernizar sus reglamentos y procedimientos. No es posible que no hayan introducido, ninguno de ellos, los adelantos tecnológicos en su justa dimensión ni hayan incorporado las audiencias no presenciales, las teleconferencias, las actas suscritas por internet y las notificaciones por correo electrónico, por decir lo menos. Tienen que hacerlo. Para evitar que árbitros así como abogados y representantes de empresas que provengan de distintos lugares tengan que viajar a Lima para realizar audiencias y diligencias que pueden perfectamente hacerse sin tener que movilizarse de un lado a otro. Que vengan, está bien, pero que lo hagan para conocer el país y sus atracciones. No que lo hagan obligados por actuaciones prescindibles. Si hay que celebrar una audiencia necesariamente presencial, está bien, que vengan. Pero sólo en esos casos.

Una vez que se logre afianzar esa conquista habrá que lanzarse en procura de otras mayores, como la de arrebatarles a otras ciudades la posibilidad de ser sede internacional de arbitrajes para disputas que no versen sobre contratos que se ejecutan en el Perú ni que enfrentan a partes domiciliadas aquí. Eso es más difícil, claro. Pero no imposible. En la medida que se difundan las virtudes de los procesos arbitrales que se administran en el país se podrá explotar otros factores, tales como la predictibilidad de los laudos, para cuyo efecto hay que trabajar un archivo de tendencias jurisprudenciales sobre la base de acuerdos de cada centro y de algo así como las salas plenas arbitrales, la seguridad jurídica, la solvencia de los árbitros y hasta las tarifas menos onerosas de los litigios. Si a todo ello se le unen programas paralelos al estilo de las ruedas de negocios y actividades turísticas para quienes vengan y para sus parejas y demás acompañantes, como sucede en otros sectores, podría redondearse una opción altamente interesante y beneficiosa para el litigante foráneo. Incorporando a los servicios de solución de controversias por la vía del arbitraje institucional dentro del paquete de exportaciones que el Perú le ofrece al mundo. Pero eso sin duda vendrá después.

Nueva Directiva obliga a registrar todo en el SEACE

El jueves 21 de octubre entrará en vigencia la Directiva 008-2010-OSCE/CD, aprobada mediante Resolución 424-2010-OSCE/PRE publicada en el diario oficial El Peruano el lunes último, estableciendo las disposiciones aplicables al registro de procesos y de otros actos en el Sistema Electrónico de Contrataciones del Estado (SEACE) por parte de todas las entidades sujetas al ámbito de aplicación de la Ley de Contrataciones del Estado (LCE) y de su Reglamento.

La Directiva precisa y uniformiza criterios y define un procedimiento obligatorio desde la convocatoria hasta el otorgamiento de la buena pro, la cancelación, declaratoria de desierto o nulidad del proceso pasando por el registro del Comité Especial y de los participantes, la postergación del proceso, la presentación de propuestas, de consultas y observaciones, de los pronunciamientos tanto de la propia entidad como del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE), las bases integradas y los casos de empate, incluyendo los recursos de apelación y el agotamiento de la vía administrativa, regulando adicionalmente la forma en que debe procederse en caso de que una entidad solicite autorización para exceptuarse del registro de información en el SEACE.

Las disposiciones exigen el registro de otros actos tales como el procedimiento de exoneración, el registro de convenios con organismos y entidades nacionales e internacionales, encargos y contratos de préstamo bajo cuyas normas se convocan algunos procesos así como de aquellos otros que se administran con regímenes especiales. Se trata de una novedad anunciada por el presidente del OSCE, Ricardo Salazar Chávez, en los días previos, que permitirá sistematizar todos los procesos que se convocan al margen de la LCE a efectos de hacerles un adecuado seguimiento por parte de todos los interesados. En buena hora.

Revisión de la aplicación práctica de las modificaciones que introdujo la LCE

La semana pasada estuve en Huaraz atendiendo compromisos académicos y pude comprobar con gran satisfacción el creciente desarrollo que viene alcanzando esta pujante provincia de generosos recursos provenientes del canon minero. Por donde uno camina se encuentra con obras públicas y privadas en plena ejecución y con profesionales de distintas especialidades involucrados en la tarea de sacar adelante a la ciudad ubicada en lo que podríamos denominar la sierra norte del país. En ese esfuerzo colectivo se advierte aquí, como en realidad en todo el territorio nacional, una inquietud muy grande y un gran afán por conocer los detalles de las normas que gobiernan las contrataciones del Estado en el entendido de que existen muchos procesos de selección que se convocan para adquirir bienes y servicios de toda índole y para emprender diversas construcciones.

La ocasión fue propicia para repasar con un numeroso grupo de contratistas y de funcionarios de distintos niveles de gobierno algunas de las principales modificaciones que, respecto de la que la antecedió, trajo consigo la Ley de Contrataciones del Estado (LCE), promulgada mediante el Decreto Legislativo 1017 que empezó a regir el 1º de febrero del 2009 y que por consiguiente ya tiene más de año y medio de vigencia. Especial interés despiertan los cambios en materia de arbitraje y solución de controversias en consideración al hecho de que existe un amplio consenso de que a menudo se distrae mucho tiempo y dinero en resolver discrepancias que deberían superarse de una manera rápida y eficaz para continuar trabajando en busca del progreso y aprovechando la circunstancia particularmente generosa que se presenta y que por fortuna tiende a consolidarse.

Es verdad que todavía es prematuro para verificar los resultados de las reformas que ha introducido la LCE y más aún de sus normas sobre solución de controversias porque sólo se aplican a los contratos que se derivan de licitaciones y concursos que fueron convocados a partir de esa fecha mágica que es el 1º de febrero del 2009. Todos los contratos que se derivan de procesos convocados antes de esa fecha se regulan por la antigua Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, actualmente derogada pero, como queda dicho, con vida para esos casos que suelen ser la mayoría, al menos entre todos aquellos que llegan a los tribunales arbitrales.

Esta evidencia, sin embargo, no es impedimento para repasar algunas de esas modificaciones que felizmente no son muchas, porque si lo hubieran sido, como lo proponía algún proyecto parlamentario oportunamente desechado, se habría condenado a todos los operadores del sistema a detener sus trabajos para ponerse a estudiar un nuevo universo legislativo que, en realidad, no podía cambiar mucho la realidad de las cosas porque en lo que respecta a las contrataciones del Estado mayormente no hay nada nuevo que descubrir.

Una de las primeras novedades que introdujo la LCE es la relativa a la cláusula obligatoria de solución de controversias que aparece en el inciso b) del artículo 40 y que ahora, en el improbable caso de que no estuviese incorporada dentro del contrato, nos remite al arbitraje institucional administrado por el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE). En el anterior régimen si no había cláusula arbitral, había arbitraje ad hoc. Hay árbitros y centros que han protestado contra este cambio en la creencia que la norma insiste en preferir al OSCE por encima de las otras instituciones arbitrales. La crítica es un tanto desmedida. La norma opta por privilegiar el arbitraje institucional, es cierto, pero lo hace de una manera muy tibia, al punto de remitir al OSCE todas las disputas que se originen de contratos que no tienen ninguna cláusula arbitral, lo que a estas alturas resulta virtualmente inconcebible, con bases estandarizadas colgadas en el portal de este mismo organismo y con la normativa suficientemente difundida.

Si las cláusulas arbitrales no remiten a ningún instituto, el arbitraje será ad hoc. Exactamente como antes. Sólo si se pacta ir a un centro, obviamente este acuerdo prevalecerá. Y es lo que están haciendo algunos institutos como la Cámara de Comercio, la Universidad Católica y el Colegio de Ingenieros. Están celebrando convenios con algunas entidades para que sus cláusulas arbitrales sean incorporadas en las proformas de contrato que se incluyen en las bases de los procesos que convocan. Personalmente he visto algunos casos y me parece que es una solución muy interesante para diversificar la oferta arbitral y para privilegiar, en armonía con el espíritu de la norma, el arbitraje institucional.

Otra modificación que ha pasado algo desapercibida es aquella vinculada a las prestaciones adicionales que no pueden someterse a arbitraje que se inscribe en el afán de algunas autoridades de restarle competencias a este mecanismo de solución de controversias. Ahora, a juzgar por lo dispuesto en el quinto párrafo del artículo 54 de la LCE, ya no sólo no pueden dilucidarse en la vía arbitral las discrepancias sobre adicionales de obra que requieren de la aprobación previa de la Contraloría General de la República sino tampoco las que versan sobre los mismos adicionales que no requieren de la ese trámite, con lo que en la práctica se ha ampliado la excepción, lo que constituye una pésima señal hacia el mundo en momentos en que el Perú debería convertirse en una sede internacional de arbitrajes aprovechando las ventajas comparativas de una sólida y masiva experiencia forjada en gran medida por la LCE y por una legislación moderna a la que sólo le falta abrirse a la posibilidad de celebrar audiencias virtuales en circuito cerrado y a través de teleconferencias.

Antes, es verdad, no estaba permitido arbitrar sobre los denominados mayores metrados de obra, prohibición de que la LCE no reproduce aunque existen fundadas dudas de que ahora se sostenga que están comprendidas dentro de las discrepancias sobre adicionales, como si lo fueran, cuando no lo son. Los mayores metrados aparecen como consecuencia de los contratos a precios unitarios con el objeto de ajustar las necesidades de la obra, que sólo se pueden constatar en plena ejecución, respecto de las proyecciones referenciales de los estudios previos. Pero eso todavía no se entiende cabalmente, razón por la que la omisión de este tipo de impedimentos no permite abrigar la esperanza de que constituya una señal de avanzada.

En tercer lugar es menester destacar que la LCE ha dejado pasar la ocasión de sincerar el plazo de caducidad previsto para iniciar un proceso arbitral toda vez que existía y existe aún una contradicción abierta entre el plazo abierto hasta antes de que termine el contrato que prevé el primer párrafo del artículo 52 de la LCE y los plazos parciales, más cerrados y perentorios, que contempla el Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo 184-2008-EF, para determinados casos especiales, tales como los de la nulidad, resolución, culminación y liquidación del contrato, las ampliaciones de plazo y valorizaciones, metrados y recepción de obras. En este caso no se comenta ninguna modificación. Se anota que faltó hacerla, para sincerar los plazos y dejar que prevalezca, como es lógico, la disposición de mayor jerarquía normativa, porque además le permite al contratista evaluar si difiere sus reclamaciones para el final, en función del principio de economía procesal o simplemente se abstiene de presentarlas porque al terminar el contrato ha quedado satisfecho y no desea involucrarse y gastar recursos y energías en un proceso arbitral.

Un cambio semántico que sí se ha hecho pero para incurrir en un error, en el que las leyes anteriores no habían incurrido, es decir, en el segundo párrafo del mismo artículo 52, que el arbitraje puede ser resuelto por un árbitro único o tribunal arbitral como si el árbitro único no constituyese igualmente un tribunal, unipersonal pero tribunal al fin y al cabo. Más grave que éste es la exigencia de que el árbitro único o el presidente del tribunal arbitral, que desde siempre, es el único que necesariamente debe ser abogado, tenga que acreditar especialización de derecho administrativo, arbitraje y contrataciones con el Estado, obligación que se consigna en el tercer párrafo de este extenso artículo 52. O sea, quien eventualmente puede estar en minoría no sólo debe ser abogado sino también debe tener y acreditar unas especialidades que no se les reclama a ninguno de los otros miembros del tribunal arbitral.

Ya hemos dicho que esta reforma busca blindar los laudos para evitar que se expidan sin arreglo a derecho. Sin embargo, eso no se logra cargando los requisitos de uno solo de los árbitros ni creando nuevas posibilidades para recusarlos precisamente por no acreditar esas especialidades. Nótese que el Reglamento no las regula, lo que abona a favor de la tesis de que este añadido se hizo al final cuando el texto del propio Reglamento ya estaba terminado y cuando el proyecto de ley fue retirado del Congreso de la República para ser promulgado mediante Decreto Legislativo en uso de las facultades extraordinarias de las que estaba investido el Poder Ejecutivo para agilizar la puesta en vigencia de los Tratados de Libre Comercio suscritos por el Perú.

Esto de las especialidades he dicho que es como el sexo de los ángeles: todos saben que lo tienen pero nadie sabe cómo probarlo. El OSCE ha tenido la audaz iniciativa de solucionar el inconveniente que esta exigencia ha generado estableciendo entre los requisitos para la inscripción de nuevos árbitros en sus registros el de haber aprobado su curso de formación o 120 horas académicas de capacitación mínima así como demostrar experiencia no menor de 5 años en cualquiera de estas especialidades en el sector público o privado. Esta salida, original y efectiva, también ha despertado la suspicacia de otros centros que piensan que sólo los árbitros del OSCE estarán en el futuro en condiciones de ser árbitros únicos o presidentes de tribunales pluripersonales. Particularmente no nos parece. Las otras instituciones pueden exigir las mismas acreditaciones a quienes se inscriban en sus registros o invitar a los árbitros del OSCE para que se inscriban en ellos con lo que darán igualmente cumplimiento a la norma. Es cuestión de adaptarse y de buscar superar el impase.

Finalmente cabe precisar que la LCE no hizo mucho por afianzar el carácter inapelable, definitivo y obligatorio del laudo arbitral a que se refiere el sexto párrafo de su artículo 52. Especial preocupación genera su carácter inapelable sobre el que descansa su principal fortaleza: la de ser el arbitraje un mecanismo rápido y efectivo de solución de controversias. Si el laudo puede ser apelado o judicializado por la vía del recurso de anulación o, para decirlo con propiedad, por el uso abusivo del recurso de anulación, pierde esa principal fortaleza. Una forma de evitar ese riesgo era exigir el requisito de la fianza para interponer ese recurso que debería formularse únicamente con el objeto de revisar las formalidades del proceso y no el fondo pero que en la práctica terminó prostituyéndose, si se permite el término, hasta el punto de no distinguirse de cualquier apelación.

Lo que la LCE sin embargo no se atrevió a hacer, lo hizo la Ley de Arbitraje, la nueva, la que entró en vigencia el 1º de setiembre del 2008 y que acaba de cumplir su segundo año de vida. Como todos sabemos, esta nueva Ley de Arbitraje, promulgada mediante Decreto Legislativo 1071, permite interponer el recurso de anulación sin ninguna fianza, como pedían los procesalistas y puristas del derecho, defensores de la doble instancia y de la justicia al alcance de todos, lo que está bien pero en ocasiones abre las puertas al abuso del derecho que es lo que está mal. Ello, no obstante, la misma Ley de Arbitraje advierte, en el inciso 1 de su artículo 66, que el recurso de anulación no suspende el cumplimiento y ejecución del laudo que, según agrega el inciso 2, sólo se puede lograr si es que se constituye fianza por el monto que el laudo ordena pagar. Si quien interpone el recurso, lo pierde, se le ejecuta la fianza y de paso se le ahorra a la otra parte pasar por las horcas caudinas de la cobranza, trámite que por lo demás es otra historia.

Mi opinión es que no interesa si esta novedad está en la Ley de Arbitraje o en la LCE. Lo cierto es que está vigente y eso está bien. Lástima que algunas entidades están incluyendo en sus bases convenios expresos que pretenden liberar a las partes de la obligación de constituir fianzas como requisito para interponer el recurso de anulación. Las entidades están avisando así que si pierden de todas maneras van a dilatar el proceso y van a tratar de dilatar el cumplimiento y la ejecución del laudo. Y eso no es legal. Hay que erradicarlo de inmediato. No se hacen las reformas para que no sean observadas.