domingo, 30 de mayo de 2010

La observación no acogida sólo puede ser elevada por quien la formuló

Un participante sólo puede solicitar que se eleven las observaciones de otro cuando han sido acogidas y son contrarias a la normativa

El artículo 58 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado (LCE), aprobado mediante Decreto Supremo 184-2008-EF, establece que tienen derecho a elevar las observaciones, bien sea al titular de la entidad o al Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE), tanto el postor cuyas observaciones no son acogidas por el comité especial como aquel otro que considera que el acogimiento declarado por éste continúa siendo contrario a lo dispuesto por el artículo 26 de la LCE, aprobada mediante Decreto Legislativo 1017, contra cualquier otra norma sobre contrataciones del Estado u otras complementarias o conexas que tengan relación con el proceso de selección.

El mismo artículo estipula que cualquier otro participante que se hubiere registrado como tal antes del vencimiento del plazo previsto para formular observaciones también puede solicitar que se eleven aquellas que habiendo sido acogidas por el comité especial considera que ameritan ser revisadas.

Lo preceptuado en el citado artículo acaba de ser ratificado por el Pronunciamiento 157-2010/DTN expedido por la Dirección Técnico Normativa del OSCE a propósito de las observaciones formuladas en el marco de una licitación pública convocada para la ejecución de la obra de rehabilitación y mejoramiento de una carretera.

De entrada el documento advierte que atendiendo a lo dispuesto por el artículo 58 del Reglamento, el OSCE se pronuncia únicamente respecto de a) las observaciones presentadas por el solicitante que no hayan sido acogidas o son acogidas parcialmente; b) las respuestas a las observaciones del solicitante que, pese a ser acogidas, son consideradas por éste contrarias a la normativa, o, c) el acogimiento de las observaciones formuladas por un participante distinto al solicitante, cuando éste último manifieste que considera tal acogimiento contrario a la normativa.

A continuación precisa que, de los antecedentes remitidos se aprecia que Constructora Queiroz Galvao S.A.-Sucursal Perú formuló una observación que fue acogida por el comité especial, por lo que, de acuerdo con lo señalado en el párrafo precedente, solo podría solicitar la emisión de un pronunciamiento –se entiende que del OSCE- si al hacerlo cuestiona tal acogimiento o el acogimiento a algunas observaciones formuladas por otro participante. Sin embargo, de su solicitud de elevación de observaciones se aprecia que lo que plantea son dos observaciones nuevas, no formuladas en la oportunidad prevista para ello, por lo que el OSCE opta por no pronunciarse, sin perjuicio de las observaciones de oficio que formule al amparo de lo previsto por el inciso a) del artículo 58 de la LCE que lo faculta a velar y promover el cumplimiento y difusión de las normas sobre contratación pública.

El documento agrega que otro postor, Construcciones Civiles S.A.- Sucursal Perú, no ha formulado observaciones y pese a ello solicita que se eleven, cuestionando el extremo no acogido de una observación formulada por el participante Construcciones Comercio Camargo Correa S.A., razón por la que el OSCE tampoco se pronuncia.

Está claro que un participante cualquiera sólo puede solicitar que se eleven las observaciones formuladas por otro cuando éstas han sido acogidas y estima que ese acogimiento resulta contrario a la normativa. Si las observaciones de este tercero no son acogidas, nadie más que él mismo puede solicitar su revisión al OSCE o al titular de la entidad, según el caso. Este pronunciamiento lo confirma.

Concurso oferta y llave en mano

El concurso oferta es una modalidad de contratación en la que el postor oferta tanto el expediente técnico como la ejecución de una obra y, en ocasiones, hasta el terreno en el que se ha de construir, dentro de un plazo que también propone, según la definición más aceptable, recogida en parte en el artículo 1.2.32 del antiguo Reglamento Unico de Licitaciones y Contratos de Obras Públicas, aprobado mediante Decreto Supremo 034-80-VC y derogado por la primigenia Ley 26850 de Contrataciones y Adquisiciones del Estado. El artículo 41 del vigente Reglamento de la Ley de Contrataciones, reconoce dos modalidades de ejecución contractual para el caso de bienes u obras: llave en mano y concurso oferta.

En el contrato llave en mano el postor oferta en conjunto la construcción, equipamiento y montaje hasta la puesta en servicio de determinada obra, pudiendo incluir el expediente técnico, y en el caso de bienes, además de lo señalado, el postor también oferta instalación y puesta en funcionamiento. En el concurso oferta el postor no oferta equipamiento ni montaje. El artículo 41, sin embargo, subraya que esta modalidad sólo podrá aplicarse en la ejecución de obras que se convoquen bajo el sistema a suma alzada y siempre que el valor referencial corresponda a una licitación pública. Luego añade que para la ejecución de la obra es un requisito previo la presentación y aprobación del expediente técnico por el íntegro de ella.

Ambos agregados son importantes. De un lado, porque evitan que el costo de un contrato derivado de un concurso oferta pueda desbordarse, una situación que es muy frecuente en los denominados proyectos integrales o en otras formas de contratación que no están subordinadas a la legislación específica sobre contratación pública. Del otro, porque amarran el inicio de las obras a la previa terminación y aprobación de sus estudios definitivos con lo que finalmente se asegura que los precios no se disparen.

Es cierto que puede parecer un contrasentido exigir este requisito para una modalidad que está pensada para una ejecución paralela tanto del expediente como de la obra. No menos cierto es que, dentro de ese contexto, se puede fragmentar la obra por tramos o etapas de manera que se inicie la ejecución de una parte que cuente con sus estudios debidamente aprobados y así sucesivamente.

En garantía de las obras el mismo artículo 41 preceptúa que cuando deba elaborarse el expediente técnico y ejecutarse la obra, el postor debe acreditar su inscripción en el Registro Nacional de Proveedores como ejecutor y como consultor de obras. Como no es usual ni recomendable que un mismo contratista tenga ambas inscripciones, el dispositivo lo faculta a hacer esta acreditación de manera individual o a través de la conformación de un consorcio con el que tendría que participar en el respectivo proceso de selección.

El artículo 10 del Reglamento establece que en la modalidad de concurso oferta no se requiere expediente técnico pues basta con anexar dentro del expediente de contratación el estudio de preinversión y el informe técnico que sustentó la declaratoria de viabilidad, conforme al Sistema Nacional de Inversión Pública (SNIP). En el caso de obras bajo la modalidad de llave en mano, si éstas incluyen la elaboración del expediente técnico, también basta con adjuntar los mismos documentos.

En el concurso oferta por lo general la elaboración del estudio definitivo es parte de las actividades que debe desarrollar el contratista seleccionado quien, a menudo, no es especialista en estas tareas, por cuanto su experiencia está concentrada en la ejecución misma de las obras.

El contrato que nace de un concurso oferta reserva una etapa, siempre muy breve, para la elaboración del estudio definitivo a efectos de emprender de inmediato la ejecución de las obras. En la mayoría de los casos, empero, ese tiempo resulta muy escaso y los estudios, cuando no son adecuadamente supervisados, por la falta de experiencia de quienes los elaboran, deben rehacerse constantemente hasta alcanzar un nivel de optimización aceptable, con lo que se comienzan a presentar los primeros indicios de atrasos que tienden a extenderse más adelante, desvirtuando el propósito de esta modalidad de ejecución contractual que se está utilizando a menudo en los últimos años pese a que las normas sobre contratación pública en un principio pretendieron minimizarlo en consideración al hecho de que trastocan el curso regular de todo proceso de ejecución de obras que sólo puede emprenderse, como lo indica cualquier manual, cuando ha concluido y está aprobado el respectivo estudio definitivo.

Existe la creencia de que el concurso oferta acelera el proceso de contratación y permite una muy rápida ejecución de las obras que es precisamente lo que la hora actual demanda. Sin embargo, la realidad no es necesariamente esa, salvo que todo el proceso sea muy bien supervisado. La modalidad tiende a fomentar que un mismo contratista se encargue de la ejecución y de la elaboración del expediente técnico, lo que no parece correcto, salvo que se trate de un consorcio, porque son disciplinas totalmente distintas y con inte-reses, de ordinario, igualmente distintos.

domingo, 23 de mayo de 2010

En contra de los puntajes ciegos

El artículo 46 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, relativo a la evaluación para la contratación de los servicios de consultoría, desdobló en dos factores lo que en la normativa anterior era uno solo: los referidos a las mejoras a las condiciones previstas en las bases y al objeto de la convocatoria. No sólo hizo eso sino que adicionalmente estableció márgenes de puntuación para todos los factores, que no había hecho antes, dotándoles a estos dos factores de un rango importante. La calificación de las mejoras debe oscilar entre 15 a 20 puntos y la calificación de los factores referidos al objeto de la convocatoria debe oscilar entre 25 y 30 puntos, todo ello sobre un total de 100, de manera que entre ambos podrían eventualmente representar el 50% de la puntuación total.

¿Qué quiere decir esto? Que la norma les ha enviado una señal muy precisa a las autoridades que convocan procesos para la selección de consultores, especialmente para la elaboración de estudios y para la supervisión de obras. El objetivo es seleccionar la mejor oferta y buscar un servicio de la mayor calidad posible. Y el mensaje es que deben evaluar las mejoras que proponga el postor así como su plan de trabajo, la metodología que plantee, su equipamiento y su infraestructura, entre otros aspectos, con un criterio especial a efectos de obtener calificaciones diferenciadas y no asignar puntajes ciegos sin discernir entre todos las propuestas que se presenten.

Sobre este particular es preciso recordar que la Directiva 002-2007-CONSUCODE/PRE, publicada en el diario oficial El Peruano el domingo 7 de enero del 2007, consideraba un conjunto de factores referidos al objeto de la convocatoria entre los que figuraban el grado de conocimiento del proyecto y la identificación de facilidades, dificultades y propuestas de solución, la programación del servicio, el plan de capacitación y las posibilidades de transferencia tecnológica, que ahora no se califican y que podrían o bien calificarse o bien incorporarse dentro del plan de trabajo y de la metodología propuesta por el postor y que permitirían una mejor evaluación.

Más importante que los propios factores es la forma de calificar que la señalada Directiva fijó, estableciendo, por ejemplo, que se otorgará el máximo puntaje en cada rubro al postor que por comparación demuestre mayor conocimiento de la zona donde se desarrollará el proyecto, de los estudios previos, de investigaciones relacionadas con el servicio, de las facilidades y dificultades que se presentarán así como de la manera en que ha pensando utilizarlas y enfrentarlas.

Ello, no obstante, los criterios de calificación que en la actualidad se incorporan en las bases de los concursos no hacen esas calificaciones diferenciadas y se limitan a otorgar puntajes ciegos a los postores en función del número de rubros que abordan en sus propuestas sin entrar a revisar críticamente esos rubros, con lo cual incumplen el mandato de la norma y no permiten que esos factores marquen la diferencia que es, en esencia, lo que se pretende.

Si siguen así de nada sirve que el Reglamento haya introducido rangos de calificación tan importante para estos factores en busca de mejorar la calidad de los servicios y de las obras.

Por el sinceramiento de los valores referenciales

El martes 18 la Dirección Técnico Normativa del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE) emitió el Pronunciamiento 149-2010/DTN a propósito de las observaciones formuladas en el marco de un concurso público convocado para la supervisión de una obra en Trujillo por el Proyecto Especial de Infraestructura de Transporte Terrestre (Provías Nacional), entidad dependiente del Ministerio de Transportes y Comunicaciones.

El documento resulta muy importante porque aborda cuestiones fundamentales para el cabal desarrollo de contratos como el que es materia de este proceso. Así, por ejemplo, un primer punto que dilucida es el relativo al monto de las tarifas asignadas a los profesionales que participarán en el servicio que se extenderá por 810 días. El OSCE no acoge la solicitud de que éstos se incrementen hasta los niveles mínimos aprobados, conforme a ley, por el Colegio de Ingenieros del Perú, que debería ser lo correcto, por cuanto, según el documento, es de competencia y responsabilidad de la entidad determinar el valor referencial que incluye obviamente estas tarifas. Ello, no obstante, el pronunciamiento dispone que la entidad deberá “efectuar el reajuste correspondiente” según lo señalado en los oficios 727-2010-MTC/20 y 728-2010-MTC/20 emitidos el 14.04.10 por el propio MTC con el que se reconocen nuevas tarifas y para esta clase de procesos. En otras palabras, no lo hace el OSCE pero obliga a Provías a hacerlo.

En lo que respecta a los factores de evaluación, las bases habían previsto otorgar hasta 7 puntos al postor que oferte a un profesional especialista en manejo socio ambiental de conflictos y a un asesor legal especialista en ampliaciones de plazo, adicionales y solución de controversias. En la absolución de consultas y en la primera ronda de observaciones, Provías se había negado a incorporar dentro del valor referencial las tarifas correspondientes a esos dos profesionales argumentando que deberán incluirse en el gasto general, olvidando que por tratarse de personal que se asignará al servicio constituye inevitablemente parte del costo directo. El OSCE también se niega a incorporar estas mejoras dentro del valor referencial porque entiende que desnaturaliza el concepto. Sin embargo, precisa que la entidad deberá considerarlo como requisito mínimo y, en todo caso, si considera necesaria la presencia de estos profesionales, deberá modificar el valor referencial e incorporar las tarifas en el costo directo, tal como se le ha solicitado.

Respecto de otras observaciones vinculadas a las condiciones contractuales el pronunciamiento ordena que la entidad publique junto con la integración de las bases y bajo responsabilidad un informe en el que sustente técnicamente el análisis efectuado para determinar que para el alojamiento de 22 personas sólo se requiera el alquiler de una vivienda, que para la ejecución de la prestación que comprende más de 70 kilómetros sólo se necesiten 5 computadoras y 4 camionetas, que no se haya incluido personal para operar las máquinas, que para la liquidación se haya previsto sólo 2 computadoras así como útiles de oficina, dibujo y material fotográfico para 30días cuando esa etapa se ejecutará en 60. Igualmente exige que se publique el estudio de mercado que sustente el costo del alquiler de computadoras y camionetas. Si como consecuencia de todo ello, se comprueba que se requiere incrementar esos ítems, lo que parece obvio, la entidad deberá reajustar el valor referencial.

En cuanto a los gastos generales el OSCE no modifica los consignados en las bases pero obliga a la entidad a publicar el desagregado en el que se evidencie que se incluyen todos aquellos conceptos y rubros necesarios para la ejecución de la prestación. De lo contrario, corresponderá también en este aspecto reajustar el valor referencial. El pronunciamiento, en esta materia, también se abstiene de incorporar los gastos generales aprobados, en ejercicio de sus facultades, por el Colegio de Ingenieros del Perú y desagregados por este gremio en una reciente publicación.

Para todos los casos el documento hace la salvedad de que si el reajuste desnaturaliza los estudios que sirvieron de base para la determinación del valor referencial se incurriría en un vicio que acarrearía la nulidad del proceso y le exige a la entidad que de efectuar los ajustes evalúe si el nuevo valor referencial se encuentra dentro de los parámetros bajo los cuales fue declarado viable el proyecto. Todo parece indicar que no habrá problema sobre este asunto porque se ha verificado que el valor referencial del proceso se encuentra por debajo del monto consignado en el Plan Anual de Contrataciones de la entidad y ni el servicio ni la obra a supervisarse han reducido sus alcances o disminuido en su extensión. Ese monto, por consiguiente, debió incrementarse y no bajarse.

Este pronunciamiento ilustrativo del OSCE que puede marcar el punto de partida hacia el sinceramiento de los valores referenciales concluye advirtiendo que el comité especial deberá implementarlo estrictamente aun cuando ello implique, como en efecto puede implicar, bajo responsabilidad, la suspensión del proceso o que se prorroguen sus etapas en atención a la complejidad de las correcciones, adecuaciones o acreditaciones que sea necesario realizar. Lo obliga asimismo a incorporar dentro de las bases integradas todas las modificaciones y precisiones dispuestas en las etapas de consultas y de observaciones, bajo sanción de nulidad. Veremos qué pasa.

domingo, 16 de mayo de 2010

Contra los profesionales fantasmas que están en todas partes

Es un delito contra la fe pública que se evalúe la propuesta con un profesional para que el trabajo sea desarrollado por otro

Según el artículo 76 de la Constitución “las obras y la adquisición de suministros con utilización de fondos o recursos públicos se ejecutan obligatoriamente por contrata y licitación pública”. Las adquisiciones y enajenaciones de bienes se hacen de la misma manera. “La contratación de servicios y proyectos cuya importancia y cuyo monto señala la Ley de Presupuesto se hace por concurso público”. El artículo termina encargándole a la ley que establezca “el procedimiento, las excepciones y las respectivas responsabilidades”.

Contratar por concurso significa hacerlo sobre la base de una competencia, al punto que una de las definiciones que recoge el Diccionario de la Real Academia Española, que resulta aplicable, refiere que concurso es la “competencia entre quienes aspiran a encargarse de ejecutar una obra o prestar un servicio bajo determinadas condiciones, a fin de elegir la propuesta que ofrezca mayores ventajas.”

Una competencia, según la misma fuente, es una “disputa o contienda entre dos o más personas sobre algo”, “oposición o rivalidad entre dos o más que aspiran a obtener la misma cosa” y “situación de empresas que rivalizan en un mercado ofreciendo o demandando un mismo producto o servicio.” Si dos o más postores rivalizan o compiten buscando obtener la adjudicación de un servicio es obvio que lo hacen con las mejores armas y herramientas que para la consecución de ese objetivo les permite la ley. Si tienen que presentar un equipo profesional es natural que traten por todos los medios de convocar y conseguir la participación de los mejores profesionales para que su equipo sea superior y merezca por consiguiente una mayor calificación que los demás. Si dos o más empresas ofrecen los servicios de sus profesionales no pueden rivalizar ofreciendo los servicios de los mismos profesionales. Si dos o más personas se disputan algo es obvio también que no pueda tratarse de las mismas personas. Nadie puede competir consigo mismo. Por eso se impide que un mismo postor presente más de una propuesta en un mismo concurso, sea a título individual o en consorcio. Eso no es competencia. Puede ser cualquier cosa, menos competencia.

Ello, no obstante, hace más de cinco años el antiguo Consejo Superior de Contrataciones y Adquisiciones del Estado (Consucode) expidió el Pronunciamiento 023-2005/GTN, a propósito de una licitación pública convocada por Sedapal, en el que señaló que “si algunos profesionales independientes se comprometen con determinado postor a participar en la prestación del servicio, en tanto uno sólo de los postores será adjudicado con la buena pro, podrán válidamente suscribir compromisos con otros proveedores ya que, de otorgarse a alguno de ellos la buena pro, los demás compromisos caducarían automáticamente.” No es una redacción feliz, pero se deja entender.

En las bases del referido proceso se había indicado que los profesionales propuestos por un postor no podían ser propuestos por otro, disposición que a juicio del Consucode restringía el derecho a la libre contratación. También se exigía la preexistencia de una relación laboral o de un contrato de exclusividad con el postor que lo proponía, limitando, como es lógico, la participación de cada profesional a una sola propuesta lo que, sin embargo, según el pronunciamiento, restringía a su vez la libre competencia.

En realidad no hay ninguna restricción a ningún derecho. Los incisos 14 y 15 del artículo 2 de la Constitución garantizan el derecho a contratar con fines lícitos, siempre que no se contravengan leyes de orden público, y a trabajar libremente, con sujeción a la ley. Por lo demás, nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda, ni impedido de hacer lo que ella no prohíbe, según el acápite a) del mismo artículo 2 de la Constitución. No existe en la legislación vigente ninguna norma que impida a una entidad fijar las condiciones que deben cumplir sus postores más aún cuando se trata de requisitos tan elementales como los de no repetir a un mismo profesional en más de una propuesta. Tampoco existe alguna disposición que faculte a los profesionales que participan en un proceso de selección a hacerlo con varios postores como si fueran profesionales fantasmas que pueden reinventarse para estar en todas partes y competir contra ellos mismos. La ley no ampara el abuso del derecho. El Estado, según el artículo 61 de la Constitución, facilita y vigila la auténtica libre competencia y combate toda práctica que la limite y que aliente el abuso de posiciones dominantes o monopólicas, como ésta.

El inciso 1 b) del artículo 46 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo 184-2008-EF, consigna a la experiencia y las calificaciones del personal propuesto entre los factores de evaluación para la contratación de servicios de consultoría tal como lo hace el inciso 2 c) del artículo 47 para la contratación de obras. En ambos dispositivos, se le considera a este factor una calificación importante de entre 30 y 35 puntos sobre un total de 100 –precisión que no se consideraba en la legislación vigente en el 2005 cuando se expidió el Pronunciamiento 023-2005/GTN—, de suerte tal que el personal propuesto tiene una alta incidencia en el resultado de la evaluación como para no permitirse que los mismos profesionales puedan integrar los equipos de más de un postor porque distorsionaría la competencia que se sustenta precisamente en la diversidad de ofertas.

Para mayor abundamiento cabe anotar que la mayoría de bases de los procesos que se convocan para la selección de consultores y de ejecutores de obras exigen la presentación de declaraciones juradas de compromiso del personal propuesto con cargo a descalificar a la oferta que omita este requisito. ¿Cuál es el propósito de este requisito? Pues que se le asegure a la entidad que el profesional se obliga a participar en el proceso con un determinado postor y que éste, en el supuesto de obtener la adjudicación, va a prestar el servicio o va a ejecutar la obra con el personal propuesto en el entendido de que es un delito contra la fe pública, perfectamente tipificado en el Código Penal, que se evalúe la propuesta con un profesional para que el trabajo sea desarrollado por otro.

Eso, sin embargo, es exactamente lo que está sucediendo en algunas entidades al amparo de ese pronunciamiento del antiguo Consucode –probablemente inaplicable en la actualidad— que ha terminado deformándose por completo al punto que interpretándolo equivocadamente no sólo se acepta que un mismo profesional pueda ser propuesto por varios postores sino que también se acepta que un profesional que está prestando servicios en otro contrato con la misma entidad pueda participar integrando el equipo del mismo postor o de otro, en un nuevo proceso. O sea, dando pie para que se desvista a un santo para vestir a otro.

El compromiso de participación que con carácter de declaración jurada suscribe cada profesional obligándose a integrar el equipo profesional de un determinado postor, en el caso de que a él le sea adjudicado un proceso de selección, es, de otro lado, un contrato sujeto a una condición. Si se cumple la condición, se cumple el contrato. No existe ningún impedimento para no admitirlo. Todo lo contrario, debería exigirse su presentación porque le ofrece a la entidad la seguridad que necesita. Le garantiza que el postor va a hacer el trabajo con el personal profesional que está proponiendo para que la entidad lo evalúe a efectos de dotarle al servicio o a la obra de la mayor calidad posible.

El profesional, por su parte, se encuentra en plena libertad para elegir con quién comprometerse. De seguro va a optar por el postor que más opciones tiene de hacerse de la adjudicación antes del que mejor remuneración le ofrezca porque lo que importa aquí es que obtenga la buena pro y pueda realizar el trabajo. Ese profesional no puede comprometerse con más de un postor porque anula la competencia cuando menos en la posición en la que él postula si se trata de equipos pluripersonales y, adicionalmente, porque restringe el derecho de los demás profesionales a competir y eventualmente a integrar el equipo de otros postores.

Si el profesional ya está prestando un servicio para un determinado contratista tampoco puede comprometerse con ese mismo contratista o con un tercero para el desarrollo de otro trabajo, menos aún con la misma entidad. Si quien lo compromete es el mismo contratista, es éste quien estaría pretendiendo burlar a la entidad que, por eso mismo, no debería permitirlo. Si es otro postor, es éste el que pretendería burlarse no sólo de la entidad sino también de aquél competidor al que le quiere quitar a su profesional. En ambos casos, el profesional estaría demostrando una falta de seriedad evidente e incurriendo en una falta grave porque mientras está comprometido en un servicio no puede tentar formalmente otro, que eventualmente lo colocaría en competencia contra su propio empleador, a no ser que renuncie, que se comprometa a renunciar o que el término de su contrato lo pueda liberar de sus obligaciones antes de que el nuevo se inicie.

Se podrá decir, como en efecto se dice, que el profesional es libre de buscar un mejor contrato. Es verdad. También es verdad que la entidad selecciona a un postor en función de la calificación que éste obtiene en gran medida gracias al aporte de determinadas personas que integran el equipo profesional con el que compite con los demás. Esas personas no pueden ser reubicadas, por el contratista para el que trabajan, en otros destinos o incluidas en otras propuestas con el objeto de recibir las mismas calificaciones porque eso constituye no sólo una burla sin un inequívoco ilícito penal.

Ningún postor está facultado para tener a ciertos profesionales sólo para competencias y a otros, ciertamente de menores calificaciones, para el desarrollo de los trabajos. Se sabe que las bases de los procesos sólo permiten ligeros cambios en los equipos, todos ellos debidamente justificados y por personal profesional de igual o superior calificación del que sustituyen. En la práctica, empero, no se respeta esta disposición porque si así fuera esos mismos contratistas podrían proponer para los nuevos procesos a esos otros profesionales. No lo hacen porque con ellos no obtendrían los mismos puntajes. Y es por esa razón que recurren a los profesionales fantasmas que sólo sirven para obtener excelentes calificaciones y que finalmente sólo trabajan cuando no están en competencia.

Es hora de reprimir este delito y de no permitir que se continúe violando la Constitución y abusando del derecho. Que, en resguardo de la tan venida a menos calidad de los servicios y de las obras y del fiel cumplimiento de la ley, se impida que un mismo profesional pueda participar en el mismo proceso con varios postores y que se exija a los postores ejecutar los trabajos con los profesionales propuestos, salvo situaciones muy excepcionales debidamente acreditadas.

domingo, 9 de mayo de 2010

Piden controlar a las organizaciones internacionales que convocan licitaciones

El Grupo Parlamentario Nacionalista, a través de la congresista Marisol Espinoza Cruz, presentó el lunes 3 al Congreso de la República el Proyecto de Ley 4005/2009-CR que establece mecanismos de control gubernamental en los procesos de selección que se realizan mediante Convenios de Administración de Recursos Públicos con entidades como la Organización Internacional para las Migraciones (OIM), la Organización de Estados Iberoamericanos (OEI) y la Oficina de Servicios para Proyectos de las Naciones Unidas (UNOPS).

En la exposición de motivos del proyecto se dice que el inciso g) del artículo 3 de la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Control 27785 señala que las entidades privadas, las entidades no gubernamentales y las entidades internacionales, exclusivamente por los recursos y bienes del Estado que perciban o administren, están sujetas a control, independientemente del régimen legal o fuente de financiamiento bajo el cual operen.

El proyecto advierte que diferentes entidades públicas del gobierno nacional y de gobiernos regionales y locales, durante los últimos años y en el marco de las Leyes de Presupuesto Público y Decretos de Urgencia, han suscrito diversos convenios de administración de recursos públicos con organismos internacionales para que se encarguen de la realización de sus procesos y la ejecución de sus obras, adquisición de bienes o prestación de servicios, de los que no se tiene información alguna respecto de su administración y manejo, entre otras razones porque quienes deberían proporcionarla se amparan en las inmunidades y privilegios vigentes en el país para funcionarios internacionales, pero que no les corresponden, desacatando así el mandato de la Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública 27806.

El proyecto enfila sus baterías contra la Municipalidad de Lima Metropolitana y contra los procesos de selección y contratación de obras que ejecuta por encargo básicamente a través de la OIM, institución que percibe aproximadamente un 3.5% del valor de la obra por los servicios que presta y que, pese a ello, evade todo sistema de control que debería permitir conocer el manejo de los recursos que se le confían y auditar las acciones y actividades que desarrolla en los campos administrativos, presupuestales, operativos y financieros.

La exposición de motivos sostiene que esta modalidad excepcional para implementar los Convenios de Administración de Recursos, prevista en la sétima disposición final de la Ley del Sistema Nacional de Presupuesto 28411, no está exonerada de los mecanismos de control gubernamental a que se refiere la Ley 27785 y mucho menos de la Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública.

A manera de ejemplo, el proyecto reproduce un cuadro en el que lista un total de 13 obras cuyo costo inicial ha experimentado significativos incrementos que superarían largamente los mil 500 millones de nuevos soles lo que representa más del 120% de los presupuestos de partida, lo que no tiene ninguna justificación y es tremendamente desproporcionado. Las obras van desde la Semaforización de la Avenida Canadá, 200 Losas Deportivas, 500 Escaleras Solidarias, 13 Piletas Ornamentales en el Parque de la Reserva, el Viaducto entre Paseo de la República y la Avenida Manco Cápac, la Vía Expresa de Grau, los intercambios viales de Puente Piedra, de Villa El Salvador, de Habich y de Venezuela, la Estación Central, la Vía Expresa Carril Central hasta el Metropolitano, obra emblemática del municipio, que ha terminado costando, este último, más de mil 500 millones cuando su presupuesto inicial era de 670 millones, lo que significa un incremento de más de 863 millones.

En el documento se denuncia que la Municipalidad de Lima Metropolitana habría pagado para realizar los procesos de selección de estas 13 obras más de 53 millones de nuevos soles cuando en su propia estructura funcional cuenta con todo el soporte técnico y logístico como para organizar y administrar ella misma estos procesos sin ocasionar este enorme perjuicio al erario municipal y a la ciudadanía.

La exposición de motivos hace referencia también a constantes denuncias y cuestionamientos públicos al alcalde metropolitano por la elaboración de estudios incompletos y por la ejecución de obras con excesivos e inexcusables atrasos que se pretenden justificar en las interferencias que obligan a realizar obras complementarias y adicionales que finalmente duplican los costos presupuestados y aprobados originalmente.

El proyecto critica las declaraciones del alcalde de Lima formuladas tanto en su presentación ante las comisiones del Congreso y como ante la prensa admitiendo que utiliza estos convenios de administración de recursos con organismos internacionales para evitar la intervención del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE) porque, según ha manifestado, ello retrasaría los procesos y la consiguiente ejecución de las obras.

Para el Grupo Parlamentario Nacionalista esa argumentación no es válida pues, pese a haber eludido la sujeción a la normativa sobre contratación pública vigente y aplicable a todas las entidades del Estado, las obras de la Municipalidad de Lima Metropolitana están largamente atrasadas, en algunos casos con retrasos que sobrepasan los tres años, situación que se corrobora con el Informe de la Misión del Banco Mundial y del Banco Interamericano de Desarrollo que estuvo aquí y que avizoró que la falta de planificación generaría una situación caótica en el transporte vehicular en las diferentes arterias que afectan no sólo la calidad de vida de la población sino que afectan significativamente la actividad económica, social, productiva y turística del país, contribuyendo a la contaminación ambiental, perjudicando la salud de los habitantes y agravando la inseguridad ciudadana.

Respecto del Metropolitano el documento retrocede hasta el 2003 cuando su costo estimado todavía era de 435 millones de soles, según refiere, para agregar que en el 2006 se incrementó a 644 millones de soles, en el 2008 a 844 millones de soles, en el 2009 a 879 millones de soles y ahora en el 2010 se dice que costará más de mil millones de soles para unos y mil 500 millones para otros.

El proyecto advierte que la Contraloría General de la República no ha emitido ningún pronunciamiento sobre esta obra porque no se le permite realizar las acciones de control por cuanto todo el proceso se regula por las normas internacionales que lo impiden. Para la Municipalidad de Lima Metropolitana los sobrecostos se derivan de las interferencias del sistema de alcantarillado y de las redes eléctricas en la Estación Central del Paseo de los Héroes Navales, argumento que fue rebatido por Sedapal en el 2004 cuando esta empresa precisó que le había entregado a Protransporte 25 planos de la red existente de agua potable y alcantarillado con lo que dicha entidad elaboró el correspondiente estudio que debería haber posibilitado la identificación y ubicación de esas interferencias dentro del área de influencia del proyecto y evitado así la ejecución de obras complementarias con mayores costos a los inicialmente presupuestados.

En consideración de todo ello y de los ejemplos señalados el Grupo Parlamentario Nacionalista propone que los Convenios de Administración de Recursos que las entidades del gobierno nacional, regional o local suscriban con organismos internacionales deban someterse a los mecanismos de evaluación, fiscalización y control previstos y observar los más altos niveles éticos y transparentes, para cuyo efecto exige que esos organismos internacionales estén obligados a brindar la información necesaria a la Contraloría General de la República para que sean evaluados en función de sus objetivos, costos y metas alcanzadas, con cargo a que esta entidad a su turno reporte semestralmente a la Comisión de Fiscalización del Congreso sobre sus resultados.

Coincidiendo con este proyecto, el miércoles 5 el ingeniero Paco Toledo Yallico, gerente central de Control Sectorial de la Contraloría se pronunció en el Congreso de la República a favor de regular esta clase de convenios a fin de lograr una mayor transparencia en las operaciones y en las inmunidades y prerrogativas con que se blindan y que muchas veces dan lugar a denuncias sobre supuestas irregularidades. Lo hizo ante la Comisión Especial Multipartidaria Permanente encargada del Control, Seguimiento y Evaluación del Plan Nacional de Lucha contra la Corrupción que preside la congresista Rosa Florián Cedrón en el marco de una exposición más amplia relativa al sistema legal de contrataciones del Estado y a los mecanismos para prevenir y sancionar la corrupción y promover la transparencia que fue muy bien acogida por los congresistas Pedro Santos, Elizabeth León y Jorge Foinquinos, integrantes de dicha comisión.

domingo, 2 de mayo de 2010

Apelan a la Suprema recurso de anulación de laudo inadmisible

En PROPUESTA 172 comentamos sobre la judicialización maliciosa de los arbitrajes y denunciamos que algunas partes abusan del recurso de anulación como si fuera una instancia más dentro del proceso aprovechando el desconocimiento que existe en los tribunales de la República respecto de los requisitos para admitirlo llegando al extremo de interponerlo sin adjuntar la respectiva fianza cuando está pactada.

Esta semana hemos recibido noticias de que en una Corte Superior se había recibido un recurso en esas condiciones y que después de algunos meses se anuló todo lo actuado declarándose inadmisible el reclamo. Contra todo pronóstico, sin embargo, se ha concedido una apelación interpuesta por la parte supuestamente perjudicada con ese pronunciamiento, en resguardo de la garantía constitucional de la doble instancia, según se ha dicho, y se ha ordenado elevar los autos a la Corte Suprema.

¿Apelación contra qué? Si se ha declarado inadmisible el recurso por no haberse presentado con los re-quisitos que establece la ley no hay de qué apelar porque no hay ningún trámite en curso. ¿Doble instancia? Cuidado. El arbitraje mismo es de instancia única por ley y aún cuando así no fuese, constituye una primera y como segunda se conduciría la Corte Superior. La Suprema no puede ser una segunda instancia respecto de otra que ni siquiera ha conocido del caso, salvo que se anule el laudo.

Son maniobras procesales destinadas únicamente a dilatar la ejecución de los laudos que desafortuna-damente encuentran eco en la falta de divulgación de las normas sobre arbitraje que venimos reclamando insistentemente. Ya no se trata de hacer pedagogía con los operadores del sistema sino entre los mismos jueces y vocales de todo el territorio nacional para que no sean sorprendidos con esta clase de artilugios. Por allí hay que empezar.

EL EDITOR

El derecho constitucional al secreto de los documentos privados

A propósito del requerimiento de algunas entidades

El título primero de la Constitución se ocupa de la persona y de la sociedad y en ese contexto su primer capítulo trata de los derechos fundamentales de la persona. El primer artículo refiere que “la defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado.” Acto seguido, el artículo segundo consagra un conjunto de derechos que “toda persona tiene.” Adviértase que aquí menciona sólo a la “persona” y ya no a la “persona humana” lo que evidencia que para la Carta Magna –al igual que para otras disposiciones de distinta jerarquía normativa- obviamente la “persona jurídica” también es sujeto de derechos, cuando menos de aquellos que le puedan ser aplicables, entre los que cabe destacar para los efectos de este comentario el recogido por el inciso 10 de este artículo 2 relativo “al secreto y a la inviolabilidad de sus comunicaciones y documentos privados.”

Sobre el particular la Constitución establece que “las comunicaciones, telecomunicaciones o sus instrumentos sólo pueden ser abiertos, incautados, interceptados o intervenidos por mandamiento motivado del juez, con las garantías previstas en la ley.” A continuación agrega que “se guarda secreto de los asuntos ajenos al hecho que motiva su examen.” Luego dice que “los documentos privados obtenidos con violación de este precepto no tienen efecto legal” para terminar preceptuando que “los libros, comprobantes y documentos contables y administrativos están sujetos a inspección o fiscalización de la autoridad competente, de conformidad con la ley. Las acciones que al respecto se tomen no pueden incluir su sustracción o incautación, salvo por orden judicial.”

Queda claro por tanto que las comunicaciones y documentos privados gozan de protección constitucional, sean de personas naturales o jurídicas. No porque sean de alguna empresa, asociación, consorcio o cualquier otra forma de organización social o económica, pueden ser abiertos, incautados, interceptados o intervenidos, salvo que exista una expresa y motivada orden judicial y sólo con las garantías que la ley establece entre las que se encuentra la de guardar reserva sobre aquello que puede resultar ajeno a lo que es materia del mandato emitido por el juez.

La reflexión viene a cuento a propósito de algunos requerimientos que vienen formulando determinadas entidades que contratan obras y servicios, tanto a suma alzada como a precios unitarios o tarifas de personal, y que pretenden que sus contratistas sustenten los gastos en que supuestamente incurren con la exhibición, entre otros documentos, de contratos, planillas, boletas y otros comprobantes de pago, demostrando un desconocimiento total de la forma en que operan estos sistemas de contratación e ignorando por completo la imposibilidad de acceder a información reservada que sólo puede presentarse a las autoridades competentes, conforme a ley, entre las que se encuentran, sin duda el Ministerio de Trabajo y Promoción Social y la Superintendencia Nacional de Administración Tributaria.

El sistema a suma alzada se aplica, según el inciso 1 del artículo 40 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado (LCE), “cuando las cantidades, magnitudes y calidades de la prestación estén totalmente definidas en las especificaciones técnicas, en los términos de referencia o, en el caso de obras, en los planos y especificaciones técnicas respectivas. El postor formulará su propuesta por un monto fijo integral y por un determinado plazo de ejecución.” En el mismo sistema, “tratándose de obras, el pos-tor formulará dicha propuesta considerando los trabajos que resulten necesarios para el cumplimiento de la prestación requerida según los planos, especificaciones técnicas, memoria descriptiva y presupuesto de obra que forman parte del Expediente Técnico, en ese orden de prelación; considerándose que el desagregado por partidas que da origen a su propuesta y que debe presentar para la suscripción del contrato, es referencial.”

El sistema de precios unitarios, tarifas o porcentajes, por su parte y según el inciso 2 del mismo artículo 40 del Reglamento, se aplica “cuando la naturaleza de la prestación no permita conocer con exactitud o precisión las cantidades o magnitudes requeridas. En este sistema, el postor formulará su propuesta ofertando precios unitarios, tarifas o porcentajes en función de las partidas o cantidades referenciales contenidas en las Bases y que se valorizan en relación a su ejecución real y por un determinado plazo de ejecución.” En este otro sistema tratándose de obras, “el postor formulará su propuesta ofertando precios unitarios considerando las partidas contenidas en las Bases, las condiciones previstas en los planos y especificaciones técnicas, y las cantidades referenciales, y que se valorizan en relación a su ejecución real y por un determinado plazo de ejecución.”

En la suma alzada se adjudica el proceso sobre la base de un monto fijo y en el sistema de precios unitarios, tarifas o porcentajes se otorga la buena pro sobre la base de un conjunto de montos que se van a valorizar de acuerdo a lo que de cada uno se necesite y utilice. En ningún caso, hay vinculación con contratos, planillas, boletas y otros comprobantes de pago que corresponden a la relación interna y reservada de cada contratista con su personal o con los profesionales que contrata para sus propios fines o incluso para el desarrollo del servicio que es objeto de la adjudicación.

Quizás cabe presentar esta clase de documentos en los antiguos contratos a gastos reembolsables o por administración directa en cuya ejecución la entidad le reconoce al contratista únicamente aquellos montos probadamente empleados según esa documentación sustentatoria y en los que adicionalmente le reconoce un porcentaje. En tal hipótesis, sin embargo, esta obligación debe estar específicamente pactada y justificarse por la modalidad contractual elegida que, en consideración a su complejidad y deficiencias, ha sido por fortuna proscrita de la legislación y de la práctica moderna y reservada, en los pocos casos en que es aplicada, eventualmente para ejecutar los saldos de las obras cuyos contratos han sido resueltos, de conformidad con el artículo 44 de la LCE.

Tal parece que algunas entidades, asumiendo una actitud manifiestamente hostil, quieren reducir la suma que deben pagar a sus contratistas ejecutores y consultores de obras en la equivocada creencia de que haciéndolo le generan un ahorro importante al erario nacional. En ese esfuerzo ignoran que el ahorro se consigue alentando la elaboración de estudios completos y muy especializados, asegurándose supervisiones muy profesionales y ejecuciones ajustadas a sus planos, capaces de confrontar y superar satisfactoriamente cualquier contingencia futura. Cuando precisamente por pagar siempre menos sobrevienen los fenómenos naturales o la acción devastadora del tiempo y del clima que se traen abajo la infraestructura levantada apresuradamente, vienen las lamentaciones y los reproches y, lo que es peor, los desembolsos de montos significativamente mayores a los del supuesto ahorro de suerte tal que el adagio aquel de que lo barato sale caro encuentra aquí una demostración palpable. Reconstruir y reparar lo que se ha dañado siempre cuesta más que construir bien desde un principio.

Que ello no ocurra en el futuro inmediato depende no sólo de la elaboración de presupuestos y valores referenciales adecuadamente calculados, que como se sabe es una deficiencia ancestral -en vías de solucionarse por lo menos en algunos sectores-, sino también del pago oportuno a cada contratista de la retribución pactada contractualmente sin estar buscándole la forma de sacarle la vuelta y aplicarle deducciones que no proceden, salvo, claro está, de que éstas correspondan a penalidades que real y efectivamente deben imponerse por causas atribuibles directamente a él, perfectamente tipificadas en la normativa o en el contrato y que guarden una debida proporcionalidad con la infracción en que ha incurrido.

Eso de pretender inmiscuirse en los libros de planillas, comprobantes y boletas de pago, contratos y demás documentos contables y administrativos es una violación del derecho constitucional que protege el secreto de los documentos privados y por ello mismo debe ser denunciado rápidamente y sancionado de manera ejemplar.