El viernes 23 se publicó en el diario oficial El Peruano la Resolución de Contraloría 196-2010-CG con la que se aprobó la Directiva 002-2010-CG/OEA destinada a regular el control previo externo, así denominado, de las prestaciones adicionales de obra, que entrará en vigencia en una semana.
Básicamente se trata de adecuar la anterior Directiva 001-2007-CG/OEA que regulaba la autorización previa a la ejecución y pago de presupuestos adicionales de obra, a la nueva normativa en materia de contratación pública y sobre inversión pública, aunque desde el nombre de la nueva directiva se advierte un cambio sustantivo.
La norma persiste en considerar como prestación adicional tanto a las obras complementarias, lo que resulta coherente y lógico, como a los mayores metrados, lo que no es correcto. Incorpora la definición de prestación adicional de obra con carácter de emergencia que es aquella que por no ejecutarla puede comprometerse el ambiente o poner en peligro a la población, a los trabajadores o a la obra misma y que por eso mismo demanda una atención inmediata pero que como es obvio debe circunscribirse a la ejecución de las obras necesarias y urgentes para mitigar la emergencia. Los demás trabajos que se requieran deben ser calificados como prestación adicional de obra o ser materia de un nuevo contrato, según corresponda.
En lo que respecta al presupuesto deductivo la directiva indica que se trata de la valoración económica de las obras que estando consideradas en el alcance del contrato no serán ejecutadas razón por la que constituyen reducciones y/o supresiones en el costo de la obra. También define a los presupuestos deductivos vinculados como aquellos derivados de las sustituciones de obra directamente relacionadas con las prestaciones adicionales que respondan a la finalidad del contrato original, que es, precisamente, el que se suscribe como consecuencia del otorgamiento de la buena pro en las condiciones establecidas en las bases y la oferta ganadora y que está conformado por el documento que lo contiene, las bases integradas, el expediente técnico y la oferta ganadora así como por los documentos derivados del proceso de selección que establezcan obligaciones para las partes y que hayan sido expresamente señalados en el contrato.
La norma, armonizando con la nueva Ley de Contrataciones del Estado y su Reglamento, recuerda que ahora la Contraloría ejerce control previo externo respecto de las prestaciones adicionales de obra aprobadas por la entidad cuya incidencia supere el 15% y no sea mayor del 50% del monto del contrato original, emitiendo un pronunciamiento motivado previo a la ejecución y al pago, salvo que se trate de prestaciones adicionales con carácter de emergencia en cuyo caso la autorización se emitirá sólo previa al pago con lo que se deja entender claramente que la ejecución, en ese único caso, puede producirse antes del pronunciamiento.
La autorización previa faculta a la entidad a reconocer el presupuesto de la prestación adicional conforme a lo términos del pronunciamiento emitido dentro del plazo legal. La Contraloría no autorizará prestaciones adicionales cuya incidencia acumulada supere el 15% del monto del contrato original pero que ya estén ejecutadas o pagadas, a no ser que sean, como queda dicho, prestaciones adicionales de emergencia, sin perjuicio de las responsabilidades que correspondan y del control posterior a cargo del Sistema Nacional de Control.
La directiva advierte que en un contrato de obra la incidencia acumulada de las prestaciones adicionales de obra no debe superar el 50% del monto del contrato original. Si no supera, debe procederse a la resolución del contrato y a convocarse un nuevo proceso para ejecutar el saldo sin perjuicio de las responsabilidades que pudieran corresponder en este caso al proyectista conforme a la ley de la materia.
Los presupuestos adicionales, según la norma, deberán formularse independientemente de los presupuestos deductivos y de los presupuestos deductivos vinculados lo que constituye un contrasentido en el que se insiste pese a las reclamaciones de las propias entidades y de los mismos contratistas que encuentran en esta disposición un impedimento para la rápida ejecución de la inversión pública.
En ese escenario la denominada valoración económica se realiza según el sistema de contratación. Si es bajo el sistema de precios unitarios, los presupuestos adicionales se formulan con los precios unitarios del contrato o con los pactados y los gastos generales fijos y variables propios del adicional que determine el análisis de los gastos generales del presupuesto original, incluyéndose la utilidad del presupuesto ofertado y el IGV correspondiente. Si es bajo el sistema a suma alzada, los presupuestos adicionales se formulan con los precios del presupuesto referencial ajustados por el factor de relación o por los precios pactados, con los gastos generales fijos y variables del valor referencial multiplicados por el factor de relación, incluyéndose igualmente la utilidad calculada de la misma manera y el IGV correspondiente. Si es bajo un esquema mixto de suma alzada y precios unitarios, los presupuestos adicionales se formulan en forma independiente según el sistema de contratación de cada uno de sus componentes.
Las prestaciones adicionales sólo proceden en los casos que se derivan de situaciones imprevisibles posteriores a la suscripción del contrato y de deficiencias en el expediente técnico de la obra. La tramitación de una prestación adicional cuyo porcentaje de incidencia acumulado supere el 15% del monto del contrato original debe realizarse antes de su ejecución. La solicitud deberá presentarse a la Contraloría a más tardar el quinto día hábil siguiente a la fecha de emisión de la resolución aprobatoria que debe acompañarse de la anotación en el cuaderno de obra, del propio presupuesto elaborado por el contratista y del informe favorable del inspector o supervisor. En el caso de prestaciones adicionales con carácter de emergencia la entidad debe informar a la Contraloría dentro de los dos días siguientes a la comunicación del inspector o supervisor de la necesidad de tales trabajos.
La directiva reitera que la decisión de la entidad o de la Contraloría sobre la ejecución de prestaciones adicionales de obra no puede ser sometida a arbitraje y ratifica que tampoco pueden ser sometidas a arbitraje las controversias referidas a la ejecución de prestaciones adicionales de obra que requieran aprobación previa de la Contraloría lo que constituye la confirmación de que se insiste en reducir los espacios legítimamente ganados a favor de este mecanismo rápido y eficaz de solución de conflictos, desaprovechando una oportunidad extraordinaria para emitir señales inequívocas a favor de la inversión y de las garantías con las que se le rodea.
jueves, 29 de julio de 2010
Modifican Reglamento de la LCE
El domingo 18 de julio se publicó el Decreto Supremo 154-2010-EF con el que se modificaron nada menos que 16 artículos del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, la mayoría de ellos vinculados a la modalidad de selección de convenio marco y 4 de ellos relativos al Registro Nacional de Proveedores.
El Decreto refiere que resulta necesario modificar el Reglamento a fin de promover el mayor acceso de los proveedores nacionales y extranjeros al Registro Nacional de Proveedores (RNP) y cumplir con el principio general de trato nacional, que ahora se dispensa de manera amplia y generosa, contenido en los acuerdos comerciales de los que el Perú es parte así como mejorar la actual regulación de la modalidad de convenio marco con el objeto de que las entidades contraten a través del catálogo electrónico, lo cual permitirá que éstas tengan acceso a precios y condiciones competitivas, disminución de costos de inventario y eliminación de costos administrativos en la contratación.
En materia de inscripción de proveedores extranjeros, en los registros de ejecutores y consultores de obras, al día siguiente de recibida la solicitud con la documentación que acredite los indicados requisitos, el proveedor accederá en forma electrónica a su constancia de inscripción en el RNP, que tendrá una vigencia de 30 días hábiles período en el que podrá participar y ser postor en los procesos de selección que se convoquen pero no podrá suscribir contratos.
La reforma advierte que la documentación que viene del extranjero para acreditar el cumplimiento de los requisitos previstos para la inscripción podrá presentarse sin las legalizaciones consultares correspondientes, con cargo a entregarlas dentro de esos 30 días hábiles, refrendadas por el Ministerio de Relaciones Exteriores en el Perú y, de ser el caso, con su traducción simple indicando el nombre del traductor. Si la documentación es conforme el RNP aprobará el procedimiento y al día siguiente el proveedor accederá electrónicamente a una constancia de un año de vigencia. Con dicha constancia podrá ser participante, postor y suscribir contratos.
El Decreto también modifica el trámite de expedición de la constancia de no estar inhabilitado para contratar con el Estado indicándose que ahora se podrá hacer dentro de los 15 días hábiles luego de consentida la buena pro o de haberse agotado la vía administrativa, precisándose que ese trámite deberá realizarse independientemente del cumplimiento del procedimiento y plazos para la suscripción del contrato por parte de la respectiva entidad.
Por último deroga el numeral 3 del artículo 259 del Reglamento que había sido incorporado hace un año mediante el Decreto Supremo 140-2009-EF, que modificó otros artículos que ahora se vuelven a reformular, y que tenía por objeto impedir, por un año, la inscripción de los proveedores cuyo trámite se hubiere cancelado por no haber presentado la documentación dentro de los plazos previstos.
El Decreto refiere que resulta necesario modificar el Reglamento a fin de promover el mayor acceso de los proveedores nacionales y extranjeros al Registro Nacional de Proveedores (RNP) y cumplir con el principio general de trato nacional, que ahora se dispensa de manera amplia y generosa, contenido en los acuerdos comerciales de los que el Perú es parte así como mejorar la actual regulación de la modalidad de convenio marco con el objeto de que las entidades contraten a través del catálogo electrónico, lo cual permitirá que éstas tengan acceso a precios y condiciones competitivas, disminución de costos de inventario y eliminación de costos administrativos en la contratación.
En materia de inscripción de proveedores extranjeros, en los registros de ejecutores y consultores de obras, al día siguiente de recibida la solicitud con la documentación que acredite los indicados requisitos, el proveedor accederá en forma electrónica a su constancia de inscripción en el RNP, que tendrá una vigencia de 30 días hábiles período en el que podrá participar y ser postor en los procesos de selección que se convoquen pero no podrá suscribir contratos.
La reforma advierte que la documentación que viene del extranjero para acreditar el cumplimiento de los requisitos previstos para la inscripción podrá presentarse sin las legalizaciones consultares correspondientes, con cargo a entregarlas dentro de esos 30 días hábiles, refrendadas por el Ministerio de Relaciones Exteriores en el Perú y, de ser el caso, con su traducción simple indicando el nombre del traductor. Si la documentación es conforme el RNP aprobará el procedimiento y al día siguiente el proveedor accederá electrónicamente a una constancia de un año de vigencia. Con dicha constancia podrá ser participante, postor y suscribir contratos.
El Decreto también modifica el trámite de expedición de la constancia de no estar inhabilitado para contratar con el Estado indicándose que ahora se podrá hacer dentro de los 15 días hábiles luego de consentida la buena pro o de haberse agotado la vía administrativa, precisándose que ese trámite deberá realizarse independientemente del cumplimiento del procedimiento y plazos para la suscripción del contrato por parte de la respectiva entidad.
Por último deroga el numeral 3 del artículo 259 del Reglamento que había sido incorporado hace un año mediante el Decreto Supremo 140-2009-EF, que modificó otros artículos que ahora se vuelven a reformular, y que tenía por objeto impedir, por un año, la inscripción de los proveedores cuyo trámite se hubiere cancelado por no haber presentado la documentación dentro de los plazos previstos.
domingo, 18 de julio de 2010
Un Tribunal exclusivamente sancionador
De las cuatro salas que integran el Tribunal de Contrataciones del Estado, tres de ellas están dedicadas exclusivamente a resolver procesos sancionadores y sólo una a resolver impugnaciones. La explicación es obvia. Desde que entró en vigencia la Ley de Contrataciones del Estado (LCE), aprobada mediante Decreto Legislativo 1017, sólo cabe interponer recursos de apelación ante el Tribunal, según su artículo 53, en las licitaciones y concursos cuando el valor referencial del respectivo proceso sea superior a 600 UIT, esto es, mayor de 2 millones 160 mil soles. La carga procesal ha bajado, sin duda, hasta límites insospechados, pues a esa limitación pecuniaria se agrega el hecho de que ahora la garantía que debe constituirse como requisito para la interposición del recurso se ha elevado del 1 al 3%, según el artículo 53, y que ya no se devuelve en el caso de que el impugnante se desista luego de iniciado el proceso, según el inciso c) del acápite 1 del artículo 51 de la LCE.
Que tres salas se encuentren abocadas a tramitar sanciones también se explica por la progresiva acumulación de numerosos expedientes de este tipo habida cuenta de que en las normas anteriores a la actual no existía un plazo perentorio para resolverlas y la cantidad de recursos de impugnación que debían resolverse dentro de términos muy precisos superaba las posibilidades del Tribunal de atenderlas.
Ello, no obstante, el número de procesos sancionadores continúa creciendo de manera alarmante. Del todas las infracciones que dan lugar al inicio de un proceso sancionador la más recurrente es aquélla tipificada en el inciso i) del artículo 51, acápite 1, de la LCE, que se configura con la presentación de documentos falsos o información inexacta a las entidades, al Tribunal o al Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE). No mantener la oferta hasta el consentimiento de la buena pro, no suscribir injustificadamente el contrato o concluirlo con vicios ocultos atribuibles judicialmente al contratista, contratar estando impedido para hacerlo, sin inscripción vigente, por montos o especialidades no autorizados, hacer subcontrataciones sin autorización o por un porcentaje mayor al permitido, participar en prácticas restrictivas de la libre competencia, tener socios comunes no permitidos e impugnar lo que legalmente no puede impugnarse, son, todas ellas, causales menos frecuentes.
Otros procesos sancionadores relativamente habituales son aquellos derivados de la resolución de los contratos o del incumplimiento injustificado de obligaciones después de terminado el contrato. Sin embargo, como queda dicho, la mayoría están relacionados a la presentación de documentos falsos o información inexacta y dentro de ese contexto básicamente los vinculados a los certificados o constancias que los postores deben incluir dentro de sus propuestas para demostrar los trabajos realizados por ellos mismos o por el personal con el que tienen previsto prestar los servicios o ejecutar las obras materia de cada convocatoria.
El asunto es particularmente delicado porque, a juzgar por lo dispuesto en el artículo 42 del Reglamento de la LCE, aprobado mediante Decreto Supremo 184-2008-EF, el postor es responsable de la veracidad de los documentos y de la información que presenta para efectos de cada proceso de selección. Y eso es así aún cuando demuestre que él ni siquiera tenía conocimiento de ese ilícito, lo que puede parecer injusto pero constituye hasta el momento la única forma de que el Estado y sus entidades procuren detener la proliferación de propuestas que no acreditan nada y que pretenden superar las exigencias de licitaciones y concursos sobre la base de experiencias y currículos inexistentes.
Algo debería hacerse, empero, para evitarlo. Un buen número de procesos sancionadores no pueden prosperar porque no se presentan suficientes evidencias del ilícito perpetrado. Las entidades y los postores a quienes no se les ha otorgado la buena pro a menudo abusan de sus prerrogativas y sin reunir las pruebas más elementales denuncian e interponen recursos impugnativos aduciendo la falsedad o la inexactitud de determinada información presentada por el postor al que se le ha adjudicado el proceso de selección. Eso paraliza las licitaciones y después genera un proceso sancionador que distrae al postor denunciado y en ocasiones lo obliga a abstenerse de intervenir en otros concursos, al margen de sobrecargar las labores del propio Tribunal.
No se trata de impedir que se presenten las denuncias. Todo lo contrario. Se trata de que se interpongan las que realmente deben presentarse por manifiesta y evidente comisión de una infracción punible. Es verdad que es difícil detectar las infracciones.
En lo que respecta a los certificados y constancias de trabajos, servicios, elaboración de bienes o de lo que fuese deberían establecerse modelos típicos en formatos previamente aprobados por una entidad única y de gran cobertura como el OSCE. Estandarizar certificados y constancias a partir de una fecha determinada sería una forma de empezar a intentar solucionar el problema de las múltiples denuncias.
Otra opción, no necesariamente excluyente, es crear uno o varios registros de certificados y constancias que los validen para los efectos de su presentación en el marco de los procesos de selección que se convoquen. En estas tareas pueden prestar su valioso concurso, aparte del OSCE, los colegios profesionales, los gremios de contratistas tales como la Sociedad de Industrias, las Cámaras de Comercio, la Asociación de Exportadores, la Cámara Peruana de la Construcción y la Asociación Peruana de Consultoría.
Las propias entidades que contratan servicios, bienes, suministros y obras deberían archivar los certificados y constancias que expiden de forma tal de que puedan ser rápidamente verificados por cualquier otra entidad. Si alguna deja de existir, es absorbida, fusionada o traspasada, tales archivos podrían ser trasladados a un archivo general, igualmente de fácil acceso para cualquier interesado.
La idea es buscar soluciones destinadas a evitar procesos innecesarios y acelerar la persecución de la infracción y la aplicación de la sanción. Es cuestión de imaginar soluciones y ponerlas en práctica. De lo contrario, el Tribunal se consolidará como un ente exclusivamente sancionador.
Que tres salas se encuentren abocadas a tramitar sanciones también se explica por la progresiva acumulación de numerosos expedientes de este tipo habida cuenta de que en las normas anteriores a la actual no existía un plazo perentorio para resolverlas y la cantidad de recursos de impugnación que debían resolverse dentro de términos muy precisos superaba las posibilidades del Tribunal de atenderlas.
Ello, no obstante, el número de procesos sancionadores continúa creciendo de manera alarmante. Del todas las infracciones que dan lugar al inicio de un proceso sancionador la más recurrente es aquélla tipificada en el inciso i) del artículo 51, acápite 1, de la LCE, que se configura con la presentación de documentos falsos o información inexacta a las entidades, al Tribunal o al Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE). No mantener la oferta hasta el consentimiento de la buena pro, no suscribir injustificadamente el contrato o concluirlo con vicios ocultos atribuibles judicialmente al contratista, contratar estando impedido para hacerlo, sin inscripción vigente, por montos o especialidades no autorizados, hacer subcontrataciones sin autorización o por un porcentaje mayor al permitido, participar en prácticas restrictivas de la libre competencia, tener socios comunes no permitidos e impugnar lo que legalmente no puede impugnarse, son, todas ellas, causales menos frecuentes.
Otros procesos sancionadores relativamente habituales son aquellos derivados de la resolución de los contratos o del incumplimiento injustificado de obligaciones después de terminado el contrato. Sin embargo, como queda dicho, la mayoría están relacionados a la presentación de documentos falsos o información inexacta y dentro de ese contexto básicamente los vinculados a los certificados o constancias que los postores deben incluir dentro de sus propuestas para demostrar los trabajos realizados por ellos mismos o por el personal con el que tienen previsto prestar los servicios o ejecutar las obras materia de cada convocatoria.
El asunto es particularmente delicado porque, a juzgar por lo dispuesto en el artículo 42 del Reglamento de la LCE, aprobado mediante Decreto Supremo 184-2008-EF, el postor es responsable de la veracidad de los documentos y de la información que presenta para efectos de cada proceso de selección. Y eso es así aún cuando demuestre que él ni siquiera tenía conocimiento de ese ilícito, lo que puede parecer injusto pero constituye hasta el momento la única forma de que el Estado y sus entidades procuren detener la proliferación de propuestas que no acreditan nada y que pretenden superar las exigencias de licitaciones y concursos sobre la base de experiencias y currículos inexistentes.
Algo debería hacerse, empero, para evitarlo. Un buen número de procesos sancionadores no pueden prosperar porque no se presentan suficientes evidencias del ilícito perpetrado. Las entidades y los postores a quienes no se les ha otorgado la buena pro a menudo abusan de sus prerrogativas y sin reunir las pruebas más elementales denuncian e interponen recursos impugnativos aduciendo la falsedad o la inexactitud de determinada información presentada por el postor al que se le ha adjudicado el proceso de selección. Eso paraliza las licitaciones y después genera un proceso sancionador que distrae al postor denunciado y en ocasiones lo obliga a abstenerse de intervenir en otros concursos, al margen de sobrecargar las labores del propio Tribunal.
No se trata de impedir que se presenten las denuncias. Todo lo contrario. Se trata de que se interpongan las que realmente deben presentarse por manifiesta y evidente comisión de una infracción punible. Es verdad que es difícil detectar las infracciones.
En lo que respecta a los certificados y constancias de trabajos, servicios, elaboración de bienes o de lo que fuese deberían establecerse modelos típicos en formatos previamente aprobados por una entidad única y de gran cobertura como el OSCE. Estandarizar certificados y constancias a partir de una fecha determinada sería una forma de empezar a intentar solucionar el problema de las múltiples denuncias.
Otra opción, no necesariamente excluyente, es crear uno o varios registros de certificados y constancias que los validen para los efectos de su presentación en el marco de los procesos de selección que se convoquen. En estas tareas pueden prestar su valioso concurso, aparte del OSCE, los colegios profesionales, los gremios de contratistas tales como la Sociedad de Industrias, las Cámaras de Comercio, la Asociación de Exportadores, la Cámara Peruana de la Construcción y la Asociación Peruana de Consultoría.
Las propias entidades que contratan servicios, bienes, suministros y obras deberían archivar los certificados y constancias que expiden de forma tal de que puedan ser rápidamente verificados por cualquier otra entidad. Si alguna deja de existir, es absorbida, fusionada o traspasada, tales archivos podrían ser trasladados a un archivo general, igualmente de fácil acceso para cualquier interesado.
La idea es buscar soluciones destinadas a evitar procesos innecesarios y acelerar la persecución de la infracción y la aplicación de la sanción. Es cuestión de imaginar soluciones y ponerlas en práctica. De lo contrario, el Tribunal se consolidará como un ente exclusivamente sancionador.
domingo, 4 de julio de 2010
Por el sinceramiento de tarifas y gastos generales
En los últimos procesos de selección convocados por el Ministerio de Transportes y Comunicaciones (MTC) se ha advertido una saludable rectificación orientada a sincerar las denominadas tarifas del personal profesional sobre cuya base se calculaban los valores referenciales. Se ha verificado que se han incrementado los montos que se consignaban para esos efectos y que en realidad correspondían a cifras con una antigüedad mucho mayor a la permitida por la legislación vigente. Queda pendiente el sinceramiento de otras tarifas vinculadas al alquiler de equipos, maquinarias, campamentos, alimentos, viáticos, útiles de oficina, vehículos, viajes y demás rubros que inciden sobre el valor referencial.
Igualmente queda pendiente el sinceramiento de los denominados gastos generales que según la propia definición del Reglamento de la LCE son aquellos costos indirectos que el contratista debe efectuar para la ejecución de la prestación a su cargo, derivados de su propia actividad empresarial, por lo que no pueden ser incluidos dentro de las partidas de las obras o de los costos directos del servicio.
El Colegio de Ingenieros del Perú, en lo que respecta a la elaboración de estudios y a la supervisión de obras, ha publicado un compendio muy completo que sirve de guía para la determinación y cálculo de estos gastos generales que las autoridades del MTC están evaluando para verificar su consistencia e incorporarlo dentro de sus respectivos presupuestos.
En cuanto se logre sincerar esos gastos generales se habrá asegurado la continuidad, la capacitación y la consolidación de las empresas dedicadas a estas actividades con lo que se garantizará la mejor calidad de los servicios que prestan que es finalmente lo que el país necesita.
Igualmente queda pendiente el sinceramiento de los denominados gastos generales que según la propia definición del Reglamento de la LCE son aquellos costos indirectos que el contratista debe efectuar para la ejecución de la prestación a su cargo, derivados de su propia actividad empresarial, por lo que no pueden ser incluidos dentro de las partidas de las obras o de los costos directos del servicio.
El Colegio de Ingenieros del Perú, en lo que respecta a la elaboración de estudios y a la supervisión de obras, ha publicado un compendio muy completo que sirve de guía para la determinación y cálculo de estos gastos generales que las autoridades del MTC están evaluando para verificar su consistencia e incorporarlo dentro de sus respectivos presupuestos.
En cuanto se logre sincerar esos gastos generales se habrá asegurado la continuidad, la capacitación y la consolidación de las empresas dedicadas a estas actividades con lo que se garantizará la mejor calidad de los servicios que prestan que es finalmente lo que el país necesita.
No más audiencias arbitrales innecesarias
En la ruta de la modernización de los procesos
El artículo 227 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado (LCE), aprobado mediante Decreto Supremo 184-2008-EF, estipula, respecto del proceso arbitral con el que se resuelven todas las controversias suscitadas durante la ejecución de los contratos sometidos a su imperio, que salvo que las partes se hayan sometido a un arbitraje institucional, una vez que los árbitros hayan aceptado sus cargos, cualquiera de ellas debe solicitar al Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE) “la instalación del árbitro único o del tribunal arbitral” dentro de los cinco días siguientes a la fecha de aceptación del cargo.
Un segundo párrafo agrega que la instalación “suspende el procedimiento administrativo sancionador que se haya iniciado por la materia controvertida.” El último párrafo precisa que esta suspensión continúa durante el desarrollo del proceso y sólo podrá ser levantada cuando éste concluya con el laudo debidamente consentido o cuando sea declarado archivado por el árbitro o por el respectivo tribunal arbitral.
Una primera observación: no hay que distinguir entre árbitro único y tribunal arbitral porque el tribunal puede ser unipersonal o colegiado, tal como lo recordamos en este semanario hace más de dos años (PROPUESTA 103). Así lo admitía el artículo 53.2 del antiguo TUO de la derogada Ley 26850 cuando disponía acertadamente que “el arbitraje será de derecho y será resuelto por un Tribunal Arbitral el mismo que podrá ser unipersonal o colegiado.” El artículo equivalente en la actual LCE, el 52, se equivoca al establecer que “el arbitraje será de derecho, a ser resuelto por árbitro único o tribunal arbitral”, como si el árbitro único no constituyese también un tribunal.
Ahora el propósito no es señalar este error sino revisar esta institución decimonónica de la instalación del tribunal arbitral. La Ley de Arbitraje, promulgada mediante Decreto Legislativo 1071, ciertamente, no contempla esta instancia aunque en el inciso 1 del artículo 42 deja en libertad al tribunal para decidir si celebrará audiencias para la presentación de alegaciones, actuación de pruebas y emisión de conclusiones. La antigua Ley General de Arbitraje 26572 preceptuaba, a su turno, en el inciso 1 de su artículo 34, que el demandante debía formular su pretensión dentro de los ocho días de notificada la instalación del tribunal arbitral, con lo que descontaba que esta audiencia necesariamente tenía que producirse. Entre la antigua y la nueva, por consiguiente, hay un avance en este aspecto. Ahora ya no se exige la audiencia de instalación.
No hay audiencia más intrascendente y prescindible que esta de instalación del tribunal. En circunstancias en que el mundo está cada vez más globalizado e interconectado resulta absurdo convocar a las partes y reunir a los miembros del tribunal, si es pluripersonal, a una sesión que prácticamente para lo único que sirve es para que todos ellos se conozcan, caso muy improbable porque se trata de partes que han estado o están contractualmente vinculadas y de profesionales igualmente vinculados a la comunidad arbitral que han debido intercambiar pareceres, cuando menos dos de ellos, para acordar la designación del presidente del colegiado o para intentar hacerlo en la eventualidad de que no lo hayan logrado y haya sido un tercero quien lo hizo.
Modernamente en realidad casi todas las audiencias resultan intrascendentes o cuando menos prescindibles, incluso la de declaración de testigos. Hay testimonios que las partes ofrecen y que comprenden a testigos que no tienen mayor interés en prestar su declaración, razón por la que obligarlos a comparecer ante el tribunal resulta muchas veces infructuoso. En tales circunstancias es preferible, por ejemplo, solicitarles que absuelvan un cuestionario muy puntual dirigido a esclarecer lo que sea pertinente. Eso, en ocasiones, puede terminar siendo más útil que las reiteradas citaciones que no se atienden y que dilatan innecesariamente el proceso que debería ser por una elemental cuestión de principios muy ágil y expeditivo.
Hay arbitrajes que enfrentan a partes con domicilios muy distantes unos de otros que deben dirigir tribunales integrados por árbitros que igualmente tienen lugares de residencia dispares para quienes convenir en una fecha y en un horario determinado con el propósito de celebrar una audiencia de por sí ya constituye un problema. Es por ese motivo que en la actualidad en algunos procesos hasta las audiencias de fijación de puntos controvertidos al comienzo y de alegaciones al final también son prescindibles y sólo se celebran si las partes lo solicitan y el tribunal lo consideran estrictamente indispensable o lo dispone de oficio.
En nada perjudica a la recta administración de justicia no hacer audiencias y menos aún que los propios árbitros tengan esas reuniones improductivas en las que supuestamente discuten los alcances del proceso, el sentido de sus resoluciones o el mismo laudo con el que concluye el arbitraje. Ninguna de esas sesiones tiene obligatoriamente que hacerse. Todas esas instancias pueden articularse intercambiando puntos de vista a través de correos electrónicos, mecanismo que asimismo puede y debe utilizarse para notificar las resoluciones y evitar de esa forma trámites burocráticos que encarecen y extienden los procesos.
Si el país aspira a convertirse en una sede internacional de arbitrajes tiene que empezar por modernizar sus procesos y en esa tarea le cabe al arbitraje en contrataciones públicas, por su volumen e importancia, un rol protagónico que a juzgar por lo señalado en la LCE el legislador no ha sabido interpretar. Es hora de cambiar y de ajustar los procedimientos para que el arbitraje sea en todo sentido un mecanismo rápido y eficaz de solución de conflictos.
El artículo 227 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado (LCE), aprobado mediante Decreto Supremo 184-2008-EF, estipula, respecto del proceso arbitral con el que se resuelven todas las controversias suscitadas durante la ejecución de los contratos sometidos a su imperio, que salvo que las partes se hayan sometido a un arbitraje institucional, una vez que los árbitros hayan aceptado sus cargos, cualquiera de ellas debe solicitar al Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE) “la instalación del árbitro único o del tribunal arbitral” dentro de los cinco días siguientes a la fecha de aceptación del cargo.
Un segundo párrafo agrega que la instalación “suspende el procedimiento administrativo sancionador que se haya iniciado por la materia controvertida.” El último párrafo precisa que esta suspensión continúa durante el desarrollo del proceso y sólo podrá ser levantada cuando éste concluya con el laudo debidamente consentido o cuando sea declarado archivado por el árbitro o por el respectivo tribunal arbitral.
Una primera observación: no hay que distinguir entre árbitro único y tribunal arbitral porque el tribunal puede ser unipersonal o colegiado, tal como lo recordamos en este semanario hace más de dos años (PROPUESTA 103). Así lo admitía el artículo 53.2 del antiguo TUO de la derogada Ley 26850 cuando disponía acertadamente que “el arbitraje será de derecho y será resuelto por un Tribunal Arbitral el mismo que podrá ser unipersonal o colegiado.” El artículo equivalente en la actual LCE, el 52, se equivoca al establecer que “el arbitraje será de derecho, a ser resuelto por árbitro único o tribunal arbitral”, como si el árbitro único no constituyese también un tribunal.
Ahora el propósito no es señalar este error sino revisar esta institución decimonónica de la instalación del tribunal arbitral. La Ley de Arbitraje, promulgada mediante Decreto Legislativo 1071, ciertamente, no contempla esta instancia aunque en el inciso 1 del artículo 42 deja en libertad al tribunal para decidir si celebrará audiencias para la presentación de alegaciones, actuación de pruebas y emisión de conclusiones. La antigua Ley General de Arbitraje 26572 preceptuaba, a su turno, en el inciso 1 de su artículo 34, que el demandante debía formular su pretensión dentro de los ocho días de notificada la instalación del tribunal arbitral, con lo que descontaba que esta audiencia necesariamente tenía que producirse. Entre la antigua y la nueva, por consiguiente, hay un avance en este aspecto. Ahora ya no se exige la audiencia de instalación.
No hay audiencia más intrascendente y prescindible que esta de instalación del tribunal. En circunstancias en que el mundo está cada vez más globalizado e interconectado resulta absurdo convocar a las partes y reunir a los miembros del tribunal, si es pluripersonal, a una sesión que prácticamente para lo único que sirve es para que todos ellos se conozcan, caso muy improbable porque se trata de partes que han estado o están contractualmente vinculadas y de profesionales igualmente vinculados a la comunidad arbitral que han debido intercambiar pareceres, cuando menos dos de ellos, para acordar la designación del presidente del colegiado o para intentar hacerlo en la eventualidad de que no lo hayan logrado y haya sido un tercero quien lo hizo.
Modernamente en realidad casi todas las audiencias resultan intrascendentes o cuando menos prescindibles, incluso la de declaración de testigos. Hay testimonios que las partes ofrecen y que comprenden a testigos que no tienen mayor interés en prestar su declaración, razón por la que obligarlos a comparecer ante el tribunal resulta muchas veces infructuoso. En tales circunstancias es preferible, por ejemplo, solicitarles que absuelvan un cuestionario muy puntual dirigido a esclarecer lo que sea pertinente. Eso, en ocasiones, puede terminar siendo más útil que las reiteradas citaciones que no se atienden y que dilatan innecesariamente el proceso que debería ser por una elemental cuestión de principios muy ágil y expeditivo.
Hay arbitrajes que enfrentan a partes con domicilios muy distantes unos de otros que deben dirigir tribunales integrados por árbitros que igualmente tienen lugares de residencia dispares para quienes convenir en una fecha y en un horario determinado con el propósito de celebrar una audiencia de por sí ya constituye un problema. Es por ese motivo que en la actualidad en algunos procesos hasta las audiencias de fijación de puntos controvertidos al comienzo y de alegaciones al final también son prescindibles y sólo se celebran si las partes lo solicitan y el tribunal lo consideran estrictamente indispensable o lo dispone de oficio.
En nada perjudica a la recta administración de justicia no hacer audiencias y menos aún que los propios árbitros tengan esas reuniones improductivas en las que supuestamente discuten los alcances del proceso, el sentido de sus resoluciones o el mismo laudo con el que concluye el arbitraje. Ninguna de esas sesiones tiene obligatoriamente que hacerse. Todas esas instancias pueden articularse intercambiando puntos de vista a través de correos electrónicos, mecanismo que asimismo puede y debe utilizarse para notificar las resoluciones y evitar de esa forma trámites burocráticos que encarecen y extienden los procesos.
Si el país aspira a convertirse en una sede internacional de arbitrajes tiene que empezar por modernizar sus procesos y en esa tarea le cabe al arbitraje en contrataciones públicas, por su volumen e importancia, un rol protagónico que a juzgar por lo señalado en la LCE el legislador no ha sabido interpretar. Es hora de cambiar y de ajustar los procedimientos para que el arbitraje sea en todo sentido un mecanismo rápido y eficaz de solución de conflictos.
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