domingo, 18 de diciembre de 2011

Feliz Navidad y Próspero Año 2012

PROPUESTA desea a todos sus suscriptores y a su amplia red de lectores una Feliz Navidad y un Próspero Año Nuevo formulando sinceros votos para que en el 2012 se consolide la reclamada inclusión social que fue la bandera con la que se inauguró el gobierno actual y para que los proyectos de desarrollo en los que está empeñado el país se multipliquen para beneficio de todos. Que cesen los conflictos, que cese la violencia y que impere la conciliación y la confraternidad entre los peruanos.

Este semanario entra de vacaciones de fin de año y estará nuevamente con ustedes el lunes 9 de enero del 2012. Que todos ustedes, que integran esta gran comunidad de fieles seguidores, la pasen de lo mejor en unión de sus seres queridos.

EL EDITOR

El segundo párrafo del artículo 1777º del Código Civil

Que el proyectista pueda ser el inspector de su propia obra

El primer párrafo del artículo 1777º del Código Civil dispone que el propietario de una obra tiene derecho a inspeccionarla por cuenta propia. Cuando en el curso de esa inspección comprueba que no se está ejecutando conforme a lo convenido y según las reglas del arte, puede fijar un plazo para que el contratista haga las correcciones del caso: bien sea ajustándose a esas reglas, como dice la norma, o reorientando su trabajo para armonizar con lo acordado. Si transcurre el plazo que le haya otorgado para ese cometido sin que se haya efectuado la subsanación solicitada, el propietario puede pedir la resolución del contrato, sin perjuicio del pago de la indemnización de daños y perjuicios.

Hasta ahí todo bien. Pero sólo hasta ahí. Porque a continuación un segundo párrafo, que apareció entre gallos y medianoche sin figurar en ningún anteproyecto, agrega que “tratándose de un edificio o de un inmueble destinado por su naturaleza a larga duración, el inspector debe ser un técnico calificado y no haber participado en la elaboración de los estudios, planos y demás documentos necesarios para la ejecución de la obra.”

Una primera cuestión por dilucidar es el ámbito de lo que pretende regular. Aunque parezca de Perogrullo corresponde definir lo que es un “edificio” y un “inmueble destinado por su naturaleza a larga duración.” “Edificio” es una obra de fábrica, dedicada a albergar distintas actividades humanas: vivienda, templo, teatro, comercio, etc. “Inmueble” es un aquél que pertenece a la familia de los bienes raíces por tener en común la circunstancia de estar íntimamente ligados al suelo, unidos de modo inseparable, física o jurídicamente, al terreno, tales como las parcelas, urbanizadas o no, las casas, naves industriales, o sea, las llamadas fincas. En definitiva, aquellos bienes imposibles de trasladar o separar del suelo sin ocasionarles algún daño porque forman parte del terreno o están anclados en él. Etimológicamente su denominación proviene de la palabra “inmóvil”. Pese a ello –es decir, pese a esa característica–, en algunas legislaciones los buques y aeronaves son considerados como bienes inmuebles.

La atingencia de que la norma pretende establecer disposiciones en relación al inspector de una obra en los casos de inmuebles “destinados por su naturaleza a larga duración” parece absurda toda vez que, salvo que se trate de viviendas transitorias, prefabricadas y previstas para un corto tiempo, es obvio que quien construye no lo hace para destruir su obra en un plazo breve.

El segundo párrafo del artículo 1777º preceptúa que para el caso de esta clase de obras “el inspector debe ser un técnico calificado y no haber participado en la elaboración de los estudios, planos y demás documentos necesarios para la ejecución de la obra.” ¿Un técnico calificado? ¿Acaso para otras obras uno selecciona a un técnico descalificado? ¿Por ventura imagina el legislador que es necesario subrayar esa calidad para un profesional al que se le va a confiar que verifique la correcta ejecución de una construcción? ¿Alguien en su sano juicio elegiría a un profesional que no reúna ciertas capacidades indispensables como para desarrollar esa labor? No sólo se trata aquí de una redacción extremadamente infeliz y absurda.

El Código Civil, como se sabe, regula las relaciones entre particulares. En ese escenario, y a pesar de lo anotado, si un propietario le encarga la inspección de su obra a un profesional, colegiado y hábil pero que no tiene, en opinión de sus propios colegas, las calificaciones como para hacer ese servicio, ¿quién es el Código Civil para impedírselo? Mientras esté facultado por la ley para ejercer determinada profesión, nadie puede impedírselo. Menos aún en base a criterios absolutamente subjetivos. Puede ser un arquitecto o un ingeniero que no ha tenido éxito en los trabajos que ha realizado pero que, por circunstancias diversas, goza de toda la confianza del propietario. ¿Quién puede impedir que sea seleccionado para inspeccionar la obra? Esa pretensión es absolutamente ilegal e inconstitucional porque vulnera frontalmente el derecho a la libertad de contratación y a la libertad de trabajo que la Carta Magna consagra y protege en los incisos 14 y 15 del artículo 2º y en los artículos 23º y 62º.

Exactamente la misma observación se puede hacer respecto de la segunda exigencia que el artículo 1777º del Código Civil contempla para el caso del inspector de un edificio o inmueble destinado por su naturaleza a larga duración: “que no haya participado en la elaboración de los estudios, planos y demás documentos necesarios para la ejecución de la obra.” La pregunta fluye natural: ¿Por qué? Si por ventura el propietario le encarga a su hermano, arquitecto o ingeniero de profesión, que le diseñe su casa y éste elabora “los estudios, planos y demás documentos necesarios para la ejecución de la obra” de su hermano, ¿quién puede impedir que sea el mismo profesional el que inspeccione la correcta ejecución de la obra? ¿Quién le va a decir al propietario que no puede encargarle a su hermano que cuide la obra que este último ha proyectado?

¿Quién mejor que el arquitecto o ingeniero, colegiado y hábil, para cuidar los intereses de su hermano? El ejemplo es igualmente aplicable al padre, al hijo, al padrino, al ahijado, al amigo, al compañero de colegio, al vecino, al profesor o a quien fuese. Absolutamente nadie le puede impedir a un propietario que elija al inspector que le venga en gana. Si éste, por añadidura, ha sido el profesional que ha hecho los estudios, planos y demás documentos necesarios para la ejecución de la obra, para muchos es mejor todavía, porque estará en condiciones de subsanar en el campo los errores que eventualmente podrían presentarse, con mucho conocimiento y dominio del expediente, y porque conoce mejor que nadie su propio proyecto como para verificar correctamente que se haga conforme al diseño previsto.

He escuchado decir que en esos casos el inspector se conduciría como juez y parte. Nada más alejado de la realidad. El inspector no es juez de nadie. Es el representante del propietario en la obra. Quien vela por sus intereses, quien cuida precisamente que la obra se ejecute conforme al diseño. Es el representante de una parte. Que mejor que sea quien elaboró los estudios. Si el propietario así lo desea, que así sea.

Querer legislar a contrapelo de la realidad acarrea problemas más grandes de los que se creen evitar. El propietario que desea confiarle la inspección de su obra a su hermano lo hará siempre, lo hace siempre, aún cuando el Código pretende impedírselo. El hermano no firma ningún documento pero está ahí en actitud vigilante y tendrá o tiene a mano un lugarteniente que da la cara y suscribe cuanta comunicación deba remitirse. ¿Es eso lo que quiso el legislador?

El legislador partió de una premisa absurda: creyó que el inspector era un juez y por eso mismo pretendió aislarlo del propietario. En ese afán, sin embargo, confundió los roles y dejó al propietario totalmente desprotegido, a merced de cualquier abuso, sin un representante en la obra decidido a defender su proyecto. Corresponde devolverle el derecho al que nunca ha renunciado. En todo caso, hacerle más viable su legítimo ejercicio. En conclusión, hay que derogar el segundo párrafo del artículo 1777º del Código Civil y permitir de una buena vez que el proyectista pueda ser el inspector de su propia obra.

Ricardo Gandolfo Cortés

Falta de estacionamientos en Lima

DE LUNES A LUNES

Uno de los múltiples problemas que confronta la ciudad de Lima es el de la falta de estacionamientos para la gran cantidad de vehículos que circulan por el centro histórico y por los distritos de la periferia. En lugar de darles facilidades a los conductores parecería que los municipios se esmeran por crearle complicaciones. Cada día son más las áreas para parquear automóviles que se cierran supuestamente en beneficio de mayores áreas verdes que nunca se consolidan.

A la ya conocida proliferación de edificios y puertas de cocheras particulares que impiden estacionar en las calles se une esa absurda política destinada a evitar que se cuadren vehículos alrededor de los parques al punto que se bloquean de las formas más ingeniosas para lograr ese cometido. Se han visto casos en que se plantan árboles y plantas que deberían ubicarse dentro de los parques, fuera de ellos, con el único propósito de impedir los parqueos.

En ciertas avenidas, hasta no hace mucho, era habitual encontrar en sus bermas centrales espacios especialmente diseñados para el estacionamiento de vehículos. Ahora se las ha eliminado de un plumazo. ¿Dónde parquean esos autos? No hay ningún lugar. Las playas estacionamiento, supuestas beneficiarias de estas acciones, no tienen espacios disponibles y a menudo ubican a los autos unos detrás de otros impidiendo y retrasando sus desplazamientos y perjudicando a los usuarios.

¿No es hora de cambiar? ¿De darse cuenta que la ciudad necesita de soluciones ingeniosas para evitar su mayor congestión? Que se habiliten espacios para el estacionamiento vehicular. Si las municipalidades lo estiman pertinente, que pongan parquímetros para obtener algún ingreso adicional por este servicio. Pero que hagan algo. No es posible que miles de vehículos estén dando vueltas por la ciudad buscando donde estacionarse. Al tiempo perdido en llegar a determinado destino hay que adicionarle el tiempo que se perderá en buscar donde dejar el carro.

Alentar el uso del servicio de transporte público masivo, el servicio de taxis o el servicio de choferes particulares, no es la solución. En cualquier caso, es parte de la solución. La solución está en darle al usuario lo que quiera. Si éste quiere desplazarse en su vehículo, pues hay que darle algunas facilidades. Tampoco se pide mucho.

EL EDITOR

domingo, 11 de diciembre de 2011

Conciliación obligatoria y plazos de caducidad

Ricardo Gandolfo Cortés

El Proyecto de Ley Nº 274/2011-PE (PROPUESTA 244) presentado por el Poder Ejecutivo al Congreso de la República con el objeto de modificar la Ley de Contrataciones del Estado (LCE), promulgada mediante Decreto Legislativo Nº 1017, entre otras modificaciones, propone introducir la conciliación como requisito para poder resolver cualquier discrepancia por la vía del arbitraje.

Actualmente, el tercer párrafo del artículo 215º del Reglamento de la LCE, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 184-2008-EF, estipula que sólo procede la conciliación previa al arbitraje si las partas optaron por este procedimiento y en esos casos éste, o sea el arbitraje, debe iniciarse dentro del plazo de caducidad de quince días hábiles siguientes de emitida el acta respectiva. La conciliación, se entiende, debe empezarse dentro de los plazos de caducidad fijados por el mismo Reglamento o, en su defecto, dentro del plazo de caducidad amplio y general fijado en el artículo 52º de la LCE.

Sobre los plazos de caducidad y en consideración a las dudas que todavía subsisten respecto de la contradicción entre lo que establece la LCE y los plazos muy específicos y perentorios que establece el Reglamento, el proyecto la supera incorporando estos últimos dentro de la LCE con lo que desaparecería ese plazo amplio y general que permite formular la petición de arbitraje en cualquier momento hasta antes de la liquidación del contrato.

Los autores del proyecto, en este extremo, creen que ajustando los plazos disminuirá el número de arbitrajes cuando lo cierto es que éstos se multiplicarán porque, de prosperar la iniciativa, los contratistas no dudarán en hacer las respectivas peticiones en cuanto se presente un atisbo que pueda desembocar en una potencial reclamación en el entendido de que si no lo hacen en su momento, perderán el derecho.

En el régimen actual los contratistas lo piensan e incluso pueden diferir la petición hasta el final cuando no queda otra opción. En ocasiones se desisten de formularla en atención a otras consideraciones y a otras compensaciones que aparecen en el camino, habida cuenta, además, que el contratista no está hecho para litigar sino para vender, construir, crear o prestar servicios diversos. Sólo litiga y va al pleito cuando no le queda otra alternativa.

Conciliación fracasada

En cuanto a la conciliación obligatoria parecería que el proyecto no ha reparado en el rotundo fracaso de ella como paso previo para acceder a la vía judicial en determinados procesos y que ha terminado dilatando y encareciendo los juicios de una forma totalmente innecesaria. Si los procesos judiciales se extendían muy por encima de sus plazos, desde que se introdujo la conciliación obligatoria se extienden todavía más. Los casos de conciliaciones exitosas son porcentualmente tan insignificantes que no justifican en modo alguno que se mantenga el mecanismo tal como está diseñado. Una opción es que sea voluntaria. Si las partes así lo desean, que vayan a la conciliación no para cumplir con un trámite sino para buscar una solución al problema que las enfrenta.

En la contratación pública debería ser igual. Conciliación voluntaria. Si está pactada debe ser obligatoria. Si no está pactada, debe ser opcional. Si una parte estima que puede resolverse por esta vía el conflicto pues invita a la otra a conciliar. Si no cree que pueda resolverse el conflicto por esta vía, pues recurre directamente al arbitraje.

Reformas indispensables

Para que la conciliación, obligatoria o voluntaria, tenga éxito es indispensable además facultar a procuradores y funcionarios públicos a celebrar acuerdos que eviten llegar al arbitraje, modificando los umbrales que existen en la actualidad para estos fines e incluso derogándolos para que no haya mayores limitaciones.

También es imprescindible incorporar a los órganos de control en estos convenios pues son precisamente ellos, en la mayoría de los casos sin querer, los que se convierten en los principales obstáculos para esas transacciones habida cuenta de que invariablemente abren procesos de determinación de responsabilidades contra las autoridades que las suscriben. En ese esfuerzo, reformular el rol de los órganos de control y modificar la normativa sobre defensa de los intereses del Estado resulta de capital importancia.

Ambas reformas se proponen con el objeto de dotarle de cierto sentido a la conciliación en la contratación pública. Como está, siendo facultativa, aún no logra consolidarse como auténtico mecanismo de solución de controversias. Siendo obligatoria y sin las modificaciones expuestas, sería todavía peor.

Ley de Presupuesto para el 2012

Procesos con los mismos valores y límites de este año

El viernes 9 de diciembre se publicaron en el diario oficial “El Peruano” las Leyes de Presupuesto del Sector Público para el año 2012 Nº 29812, de Equilibrio Financiero Nº 29813 y de Endeudamiento Nº 29814. No hay mayores novedades, salvo claro está las ciento doce disposiciones complementarias finales, frente a las setenta y cuatro del último año. Es verdad que, al estilo del pasado, ahorran esfuerzos legislativos pero al mismo tiempo preocupan a algunos parlamentarios. No hay que alarmarse innecesariamente por esta vorágine normativa: Hay que estudiarlas con paciencia, proyectar sus objetivos y evaluar en su momento sus resultados.

El presupuesto de gastos para el año que viene asciende a la suma de 95 mil 534 millones 635 mil 146 nuevos soles, frente a los 88 mil 460 millones 619 mil 913 nuevos soles originalmente previstos para este año que está por concluir.

Para el gobierno central se destinan 64 mil 972 millones 875 mil 130 nuevos soles. Para los gobiernos regionales 14 mil 789 millones 300 mil 997 nuevos soles y para los gobiernos locales 15 mil 772 millones 459 mil 019 nuevos soles. El año que viene año las municipalidades se llevarán un poco más que las regiones. Este año, en el presupuesto de apertura, fue al revés: las regiones se llevaron más que las municipalidades.

En lo que respecta a los procesos de selección se reiteran los valores y límites previstos para este año. Así, por ejemplo, en materia de contratación de obras se deberá convocar una licitación pública si el valor es igual o superior a un millón 800 mil nuevos soles y adjudicación directa si es inferior a dicho monto. Por consiguiente, se deberá convocar adjudicación directa pública si el valor es igual o superior a 900 mil nuevos soles, adjudicación directa selectiva si es menor de este último monto y adjudicación de menor cuantía si es menor de 180 mil nuevos soles. Si el monto del valor referencial de la obra es igual o mayor a 4 millones 300 mil nuevos soles, el organismo ejecutor debe contratar, obligatoriamente, la supervisión y control de obras.

En cuanto a la contratación de bienes, la Ley de Presupuesto señala que se deberá convocar una licitación pública si el valor es igual o superior a 400 mil nuevos soles y adjudicación directa si el inferior a dicho monto, entendiéndose por tanto que corresponderá una adjudicación directa pública si el valor es igual o superior a 200 mil nuevos soles, adjudicación directa selectiva si es menor de este último monto y adjudicación de menor cuantía si es menor de 40 mil nuevos soles.

Por último, tratándose de la contratación de servicios, seguros, arrendamientos no financieros, investigaciones, proyectos, estudios, diseños, supervisiones, inspecciones, gerencias, gestiones, auditorías, asesorías y peritajes, se resuelve que sea a través de concurso público si es el valor referencial es igual o superior a 400 mil nuevos soles. Ahora continuará siendo exactamente igual que para el caso de la contratación de bienes, lo que constituye la reiteración de un avance importante. Se convocará, en consecuencia, adjudicación directa si se sitúa por debajo de este importe: adjudicación directa pública si el valor es igual o superior a 200 mil nuevos soles, adjudicación directa selectiva si es menor de este último valor y adjudicación de menor cuantía si es menor de 40 mil nuevos soles.

domingo, 4 de diciembre de 2011

Los requisitos deben ser sólo los necesarios

DEBATE

El tercer párrafo del artículo 13º de la Ley de Contrataciones del Estado (LCE), promulgada mediante Decreto Legislativo Nº 1017, dispone que “la formulación de las especificaciones técnicas deberá ser realizada por el área usuaria en coordinación con el órgano encargado de las contrataciones de la Entidad, evaluando en cada caso las alternativas técnicas y las posibilidades que ofrece el mercado para la satisfacción del requerimiento.” A continuación, advierte que “esta evaluación deberá permitir la concurrencia de la pluralidad de proveedores en el mercado para la convocatoria del respectivo proceso de selección, evitando incluir requisitos innecesarios cuyo cumplimiento sólo favorezca a determinados postores.”

Se trata, sin duda, de un precepto muy importante que debe concordarse con el inciso a) del artículo 26º del mismo cuerpo legal que exige que las bases de un proceso incluyan obligatoriamente “los mecanismos que fomenten la mayor concurrencia y participación de postores en función al objeto del proceso y la obtención de la propuesta técnica y económica más favorable.”

La mayor participación de postores, sin embargo, no debe perjudicar el propósito de la norma que, como se sabe, es el de “maximizar el valor del dinero del contribuyente en las contrataciones que realicen las Entidades del Sector Público, de manera que éstas se efectúen en forma oportuna y bajo las mejores condiciones de precio y calidad”, tal como lo reconoce el artículo 2º de la LCE. Por eso mismo, el artículo 31º precisa que “el método de evaluación y calificación de propuestas […] debe objetivamente permitir una selección de la calidad y tecnología requeridas, dentro de los plazos más convenientes y al mejor costo total.”

En cuanto a las posibilidades que ofrece el mercado, el artículo 12º del Reglamento de la LCE, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 184-2008-EF, agrega que el respectivo estudio se realiza sobre las base de las características técnicas definidas por el área usuaria que sirven para determinar el valor referencial, la pluralidad de marcas y postores, los factores de evaluación así como la opción de introducir ajustes a las características y condiciones de lo que se va a contratar. Previamente, el artículo 11º del mismo Reglamento señala que “el área usuaria es la responsable de definir con precisión las características, condiciones, cantidad y calidad de los bienes, servicios u obras que requiera.” Añade luego que “para la descripción de los bienes y servicios a contratar no se hará referencia a marcas o nombres comerciales, patentes, diseños o tipos particulares, fabricantes determinados, ni descripción que oriente la adquisición o contratación de marca, fabricante o tipo de producto específico” para enseguida admitir que “sólo será posible solicitar una marca o tipo de producto determinado cuando ello responda a un proceso de estandarización debidamente sustentado, bajo responsabilidad del Titular de la Entidad.”

En lo que toca a los factores de evaluación, el segundo párrafo del artículo 43º del Reglamento subraya que “deberán ser objetivos y congruentes con el objeto de la convocatoria, debiendo sujetarse a criterios de razonabilidad y proporcionalidad” apuntando a continuación que “se podrá calificar aquello que supere o mejore el requerimiento técnico mínimo, siempre que no desnaturalice el requerimiento efectuado.”

El principio de razonabilidad, a juzgar por lo señalado en el inciso e) del artículo 4º de la LCE, exige que los requerimientos, “en términos cuantitativos y cualitativos [estén orientados] para satisfacer el interés público y el resultado esperado.” El inciso 1.4 del artículo IV del Título Preliminar de la Ley del Procedimiento Administrativo General Nº 27444 abona esa tesis al remarcar que “las decisiones […] deben adaptarse dentro de los límites de la facultad atribuida y manteniendo la debida proporción entre los medios a emplear y los fines públicos que deba tutelar, a fin de que respondan a lo estrictamente necesario para la satisfacción de su cometido.”

Queda muy claro, por consiguiente, que la normativa privilegia la mayor participación de postores en los procesos de selección y que en ese propósito obliga a evaluar las posibilidades que ofrece el mercado y a no orientar la contratación hacia determinados postores que podrían cumplir con ciertas especificaciones técnicas que desnaturalizan el requerimiento por no ser objetivas ni congruentes con el objeto de la convocatoria ni sujetarse a criterios elementales de razonabilidad y proporcionalidad.

Control ciudadano en licitaciones

Nuevo proyecto de ley

El congresista Yonhy Lescano Ancieta y un conjunto de miembros del Grupo Alianza Parlamentaria han presentado al Congreso de la República el Proyecto de Ley Nº 503/2011-CR con el objeto de incorporar el control ciudadano en el proceso de compras del Estado. Según el documento la participación ciudadana podría ser individual o colectiva. En este último caso se canalizaría a través de asociaciones sin fines de lucro, colegios profesionales y organismos no gubernamentales. En las dos opciones habría que inscribirse previamente en el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE) para poder participar como veedores en las diversas etapas de los procesos de contratación además de supervisar y fiscalizar la calidad, cantidad y cumplimiento de las condiciones de bienes, servicios y obras.

El proyecto también faculta a los veedores ciudadanos a interponer reclamos y denuncias ante el OSCE, ante la Contraloría General de la República y el Poder Judicial, bajo su responsabilidad, cuando detecten transgresiones a la normativa sobre contratación pública; a obtener información pública de las entidades respecto de los procesos de selección en marcha sin más limitaciones que aquellas que impone la ley; y a velar y promover el cumplimiento y al difusión de la Ley de Contrataciones del Estado, promulgada mediante Decreto Legislativo Nº 1017, su Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 184-2008-EF, y demás normas complementarias.

La iniciativa igualmente dispone que las entidades deberán otorgar todas las facilidades del caso a los representantes de los ciudadanos para el cumplimiento de sus objetivos y a éstos los compromete a presentar informes al OSCE sobre el desarrollo de los procesos en los que intervienen así como a presentar recomendaciones con el fin de mejorar los mecanismos de transparencia.

La idea no es incorrecta ni es nueva. En el pasado han existido varias iniciativas en ese sentido. Lo que toca es examinarla cuidadosamente para no burocratizar ni dilatar los procesos de selección y para rescatar su intención de dotarlos de mayor publicidad y mayores garantías.

FEPAC: Lima fue elegida como sede permanente

España, Brasil y Perú presentaron distintas ponencias

Con rotundo éxito se realizó el martes pasado en el Hotel Westin el seminario sobre “La consultoría frente a la crisis internacional” organizado por la Federación Panamericana de Consultores (FEPAC) que preside el ingeniero René Ureta Quintana. El evento se desarrolló en el marco de las celebraciones por el 40º aniversario de la organización fundada en Lima, que agrupa a asociaciones y cámaras de Argentina, Bolivia, Brasil, Chile, Colombia, Ecuador, El Salvador, España, Honduras, México, Paraguay, Perú y Venezuela. En la víspera se llevó a cabo una reunión del comité ejecutivo que decidió por abrumadora mayoría elegir a Lima como sede permanente de su secretaría general. Hasta ahora la secretaría general era itinerante e iba de país en país de acuerdo a la nacionalidad del presidente en ejercicio. En adelante, una secretaría ejecutiva acompañará al presidente pero la secretaría general y la sede permanente estarán en el Perú, lo que constituye sin duda un logro muy importante alcanzado por la consultoría nacional.

En el seminario internacional presentaron ponencias el ingeniero Luis Villaroya Alonso de España, el ingeniero Henrique de Aragão de Brasil y nuestro editor, el doctor Ricardo Gandolfo Cortés, en representación del Perú, ocupándose de la responsabilidad del proyectista en relación con los adicionales que ocurran durante la ejecución de las obras. Actuaron como panelistas el ingeniero Carlos López Avilés y el doctor Ricardo Rodríguez Ardiles.

Nuestro editor propuso que los adicionales sigan exactamente el mismo régimen tanto los que correspondan a consultoría como los que correspondan a ejecución de obras, sobre la base del principio universal que dice que donde existe la misma razón existe el mismo derecho. También propuso que se legisle adecuadamente y se reconozca que entre el momento de la elaboración de un estudio y el momento en que éste se ejecuta pueden haberse producido cambios morfológicos en el terreno y otros fenómenos naturales, sociales o de diversa índole que, sin ser casos fortuitos, ni de fuerza mayor, ni responder a deficiencias u omisiones del expediente técnico, no pueden atribuirse al proyectista ni pueden acarrear ninguna responsabilidad. Pueden generar daños y eventualmente perjuicios, aunque eso también es discutible. Son esos hechos que se sabe que pueden ocurrir pero que no se sabe cuál o cuáles de ellos se presentarán, ni cuándo ni con qué intensidad ocurrirán, motivo por el que resulta imposible calcular –a no ser que se tenga la capacidad de adivinar el futuro– el impacto que podrían tener finalmente en el costo del proyecto.

domingo, 27 de noviembre de 2011

Mañana martes en el Westin

Seminario Internacional FEPAC

El martes 29 se desarrollará a partir de las 8:30 am., en las instalaciones del Westin Lima Hotel & Convention Center, ubicado en Las Begonias 450, San Isidro, el seminario “La consultoría frente a la crisis internacional” organizado por la Federación Panamericana de Consultores (FEPAC), que preside el ingeniero René Ureta Quintana (Chile) y la Asociación Peruana de Consultoría (APC) que preside el ingeniero Lindbergh Meza Cárdenas, conmemorando el 40º aniversario de la primera de ellas que agrupa a la gran mayoría de países de la región.

En el curso del evento expondrá el ingeniero Luis Villaroya Alonso (España) sobre “Los retos de la consultoría frente a la crisis mundial” contando como panelistas al doctor Reyes Juárez del Ángel (México) y el ingeniero Rodrigo Muñoz Pereira (Chile). A continuación hará uso de la palabra el ingeniero Henrique de Aragão (Brasil) sobre las “Consecuencias de la ejecución de proyectos mediante el sistema de contratación de servicios integrados: Diseño y Construcción”, con los comentarios de los ingenieros Henry Sánchez Arenas (Colombia) y Enrique Emilio Prats (Argentina). La última disertación estará a cargo de nuestro editor, el doctor Ricardo Gandolfo Cortés (Perú) quien abordará el tema de la “Responsabilidad del proyectista en relación con los adicionales que ocurran durante la ejecución de las obras”. Actuarán de panelistas el ingeniero Carlos López Avilés (Perú) y el doctor Ricardo Rodríguez Ardiles (Perú).

Quienes deseen asistir todavía pueden inscribirse en el local de la Asociación Peruana de Consultoría (APC), en Rivera Navarrete 762, piso 11, San Isidro, teléfono 4414182, correo electrónico apconsul@amauta.rcp.net.pe ó fepac.peru@gmail.com. La inscripción da derecho a escuchar las conferencias, participar en un coffee break e intervenir en una rueda de negócios que se realizará en horas de la tarde.

La consultoría en las Américas

¿Qué es la FEPAC?

La FEPAC fue creada en el año 1971 como Federación Latinoamericana de Consultores (FELAC). Recién en 1993 se convirtió en panamericana. Congrega actualmente, en calidad de miembros plenos, a las asociaciones nacionales de Argentina, Bolivia, Brasil, Chile, Colombia, Ecuador, El Salvador, España, Honduras, México, Paraguay, Perú y Venezuela. Las asociaciones nacionales, a su vez, congregan a las empresas consultoras de sus respectivos países, con la misión de apoyar el desarrollo de la actividad y de sus mercados.

Pueden ingresar a la FEPAC organizaciones de otros sectores que tienen intereses y objetivos convergentes o complementarios para facilitar el intercambio y la cooperación recíproca, capaces de desarrollar una sinergia importante para el fortalecimiento del mercado de la consultaría.

La misión de la FEPAC es “fomentar y fortalecer el desarrollo de las empresas de consultoría del continente, promoviendo el crecimiento y la rentabilidad de aquellas firmas representadas por sus Asociaciones Miembros, conduciendo y facilitando la gestión adecuada con las agencias de desarrollo y las agencias gubernamentales e identificándose con los clientes y consultores para agregar valor a sus proyectos”.

Los objetivos de FEPAC son dar a conocer ampliamente la naturaleza de la consultoría, la capacidad instalada y de gestión de las firmas miembros de sus asociaciones o cámaras; realizar acciones para promover el desarrollo tecnológico y la competitividad de las empresas consultoras afiliadas a sus asociaciones o cámaras en beneficio de la calidad de los servicios que proporcionan a sus clientes.

También es su propósito identificar y difundir las oportunidades de mercado para la consultoría regional; mejorar la imagen, representatividad y presencia de la FEPAC, en las agencias gubernamentales de los países miembros, los bancos multilaterales y las federaciones de consultores; propiciar el desempeño de las actividades de consultoría en el marco de integridad y principios éticos contenidos en el Código de Conducta para las Empresas de Consultoría.

Igualmente se propone difundir y promover los mejores métodos para la contratación de los servicios de ingeniería, privilegiando la calidad de los servicios por encima de su costo así como promover las relaciones con otras Federaciones afines internacionales.

La FEPAC es conducida por un Comité Ejecutivo, que sesionará en Lima en la víspera del seminario, subordinado a la Asamblea General que aprueba sus planes estratégicos y programas de trabajo a corto, mediano y largo plazo. La base administrativa está en la Secretaría General estructurada para atender las comunicaciones y promover la realización de los programas de trabajo del Comité Ejecutivo.

El Comité Ejecutivo mantiene una relación estrecha y constructiva con las agencias financieras multilaterales, especialmente con el Banco Mundial y con el Banco Interamericano de Desarrollo (BID), con la Organización de los Estados Americanos (OEA) y otras organizaciones internacionales. Mantiene relaciones igualmente constructivas con los gobiernos de los países congregados en la Federación, con vistas al uso correcto de la consultoría en las inversiones públicas.

La FEPAC es reconocida internacionalmente como representante de la consultoría de las Américas, participando en todos los eventos en los que se definen las políticas y procedimientos que influyen en las actividades del sector.

¿Son excepcionales los adicionales?

Según la definición más extendida, recogida por la normativa internacional, un adicional de obra o una prestación adicional de obra es aquella que no estando considerada en el expediente técnico ni en el contrato, resulta indispensable para dar cumplimiento a la meta prevista de la obra principal.

El presupuesto adicional de obra, según la legislación nacional, es, a su turno, la valoración económica de una prestación adicional de una obra que debe ser aprobado por la Contraloría General de la República cuando el monto comprometido supere el límite hasta donde se le permite autorizar directamente a la entidad.

Según la legislación peruana, sólo excepcionalmente y previa sustentación la entidad puede ordenar y pagar directamente la ejecución de prestaciones adicionales en el caso de bienes y servicios hasta por el veinticinco por ciento del monto contratado y en el caso de obras en un primer tramo hasta el quince por ciento y en un segundo tramo, previa aprobación de la Contraloría, hasta el cincuenta por ciento. En el caso de supervisión de obras la normativa agrega que a partir del quince por ciento, las mayores prestaciones de supervisión también requieren de la aprobación previa de la Contraloría siempre que no se deriven de adicionales de obra porque obviamente éstos ya pasaron en su momento por ese trance.

Se ha comentado mucho sobre el requisito de que la obra adicional tiene que ser indispensable para alcanzar la meta o el objeto del contrato. Lo que no se ha destacado mucho es el requisito de la excepcionalidad. Excepcional es lo que se aparta de la regla común, de lo ordinario. Lo que ocurre rara vez. ¿Es esto cierto?

En obras de edificación urbana, pistas o vías de corta extensión o incluso en centrales hidroeléctricas o en estaciones eléctricas es probable que un adicional sea excepcional porque los estudios pueden llegar a tal nivel de detalle que en la ejecución de la obra el contratista se limita a desarrollar el expediente técnico y a llevar los planos a la realidad como quien arma un rompecabezas.

En obras de carreteras, vías de amplia extensión, canales e irrigaciones y líneas de transmisión, por mencionar sólo algunos ejemplos, los adicionales no son excepcionales. Todo lo contrario, son frecuentes. Evidentemente en estos casos los estudios no pueden llegar a niveles de detalle porque el terreno sujeto a análisis es muy grande y por consiguiente tienen que hacer pruebas y ofrecer resultados por aproximación sin el grado de exactitud que permite un desarrollo más profundo. En esas condiciones naturalmente es más frecuente que se presenten modificaciones morfológicas en el terreno así como otras causales ajenas a la obra misma que exigen reajustar los presupuestos. Todas ellas pueden ser perfectamente previsibles. Lo que ocurre es que nunca se sabe cuáles de ellas se presentarán, razón por la que no se puede saber con anticipación cuál será el costo definitivo de la obra. Por ese motivo no es correcto sostener que los adicionales sólo se producen por deficiencias u omisiones del expediente técnico o por situaciones imprevisibles.

domingo, 20 de noviembre de 2011

Edición 250

DE LUNES A LUNES

Llegar a la edición 250 puede no ser significativo. En PROPUESTA, sin embargo, es fuente más que de orgullo, de satisfacción. No son 250 semanas, es cierto. Hemos tenido períodos en que no hemos salido por circunstancias diversas. Años enteros, incluso. Con decir que estamos en el sétimo año de edición, pero nacimos en el 2001 y por lo tanto deberíamos encontrarnos en el décimo año. En el camino, nos comimos tres años. Pero aquí estamos. Cada vez con más lectores, cada vez con una mayor cobertura. Pero fieles a los principios y al estilo impuesto desde el primer día.

Hace poco me comentaron que PROPUESTA había aparecido para defender la Ley de Contrataciones y que ese era su propósito. Puede ser verdad, no lo niego. También es verdad, empero, que defiende todo aquello que puede ser beneficioso para el país y para su desarrollo. Y eso va más allá de una sola norma. Procura no descarrilarse de su forma especializada y profesional que la marcó desde su primera edición. Procura no crecer en tamaño para ser siempre ágil y de fácil lectura. Procura abordar temas que no captan el interés de la gran prensa. Procura no ser reiterativa. No poner aquí lo que sus lectores pueden encontrar en otro sitio. Procura, en suma, ganarse un lugar en la pantalla de su procesador.

Si ya lo ha logrado, en buena hora. Si no lo ha logrado aún, todavía hay tiempo. Su paciencia y su comprensión, estimado lector, ayudarán en ese objetivo.

Gracias por leernos y por hacer que la comunidad de seguidores continúe creciendo.

EL EDITOR

En defensa de nuestras posibilidades y de nuestras economías

Escribe: Ricardo Gandolfo Cortés

Al Proyecto de Ley Nº 413/2011-CR presentado por el congresista Modesto Julca Jara el 30 de octubre con el propósito de modificar tres artículos de la Ley de Contrataciones del Estado (LCE) no se le ha dado la difusión que merece. En su elaboración se advierte un conocimiento cabal de la problemática que confrontan las compras públicas en el Perú y se nota un manifiesto interés por reordenarlas y perfeccionarlas.

El artículo 9º relativo al Registro Nacional de Proveedores es el primer artículo que se plantea reformar a efectos de regular la capacidad máxima de contratación de las empresas extranjeras que contratan con el Estado. Sobre este particular, el congresista Julca, como ya lo hemos señalado en anteriores ediciones, propone que incentivar que los contratistas procedentes del exterior inviertan en el país y que sobre la base de los montos comprometidos se calculen sus posibilidades de participar en los procesos de selección que convoquen las distintas reparticiones de la administración pública. Admitimos que es una sugerencia interesante.

Un segundo artículo que se intenta reformular es el 15º que se ocupa de los procesos de selección y que sólo reconoce licitaciones, concursos y adjudicaciones directas y de menor cuantía, sin mayor distinción. Según el proyecto es “necesario establecer un mecanismo que proteja a las empresas nacionales de las condiciones absolutamente desiguales que imperan actualmente en el mercado de obra pública, pues de lo contrario la industria constructora nacional que ha subsistido y combatido junto al Estado en los momentos de las más descarnadas crisis económicas que han azotado a nuestro país en las últimas décadas, [terminará] por desaparecer.”

El documento refiere que “en esta coyuntura [es] que se hace necesario incluir nuevamente, tal como ocurría en legislaciones anteriores, la figura de la Licitación Pública Nacional. En ese sentido”, agrega, “se propone la modificación del Artículo 15º del Decreto Legislativo Nº 1017 que aprueba la Ley de Contrataciones del Estado, precisando que la Licitación Pública, que se convoca para la contratación de bienes y obras, dentro de los márgenes que establecen las normas presupuestarias se desdoble en:

a) Licitación Pública Nacional, para la adquisición de bienes y suministros producidos por empresas que cuenten con planta industrial instalada en el país, así como para la ejecución de obras por empresas que se hayan constituido en el país [; y,]

b) Licitación Pública Internacional, para la adquisición de bienes y suministros que no se elaboren en el país o, tratándose de obras, cuando las características técnicas de éstas requieran de participación de personas jurídicas constituidas en el extranjero o personas naturales de países foráneos.”

Esta segunda propuesta es más osada. Abre lanzas contra una tendencia dominante que prohíbe todo tratamiento discriminatorio sin advertir que existen casos que reclaman ciertas salvaguardas en legítima defensa de lo nuestro y en aplicación estricta del principio de la reciprocidad que obliga a exigir a los extranjeros aquí exactamente lo mismo que se les exige a los nacionales afuera.

Sea de ello lo que fuere es una idea que merece ser discutida. Pero que adolece de un defecto que debe ser subsanado de inmediato. Olvida que el universo de las contrataciones públicas no se circunscribe a las licitaciones públicas. Olvida que existe otro mundo que discurre en paralelo constituido por los concursos públicos que en el pasado también estaban desdoblados en concursos públicos nacionales y concursos públicos internacionales. Los concursos se convocan para seleccionar servicios, servicios generales o de consultoría, de consultoría diversa o de consultoría de obras. Estas últimas, como se sabe, están íntimamente vinculadas a la ejecución de las obras. ¿Por qué presentar una propuesta parcial y no una integral que se ocupe de todo? ¿No es que donde existe la misma razón existe el mismo derecho, como venimos sosteniendo reiteradamente?

Si se comprende a todos los procesos de selección que se convocan bajo el imperio de la LCE en el proyecto de desdoblarlos en nacionales y extranjeros la propuesta adquirirá mayor consistencia y fuerza y podrá recabar un respaldo mayor. Recuérdese que la Ley de Consultoría Nº 23554 –en cuya reglamentación participé activamente–, promulgada en 1982 y vigente con mucho éxito hasta 1998, estableció un orden de prelación que debía seguirse para la contratación de estos servicios, que fortaleció, alentó y permitió el crecimiento del sector en el país, priorizando a las personas naturales o empresas nacionales por encima de las empresas mixtas y de las empresas extranjeras. Entendía a la actividad de consultoría como nacional cuando era ejercida, según su artículo 4º, “por peruanos en forma individual, en asociación profesional, integrando sociedades mercantiles o por personas que reúnan los requisitos de la Decisión 24 del Acuerdo de Cartagena y Decisiones Modificatorias.”

La norma preceptuaba que “las personas jurídicas extranjeras, domiciliadas en el país o fuera de él, dedicadas a la consultoría, deberán en cada caso específico asociarse con personas jurídicas nacionales, para prestar servicios en proyectos de inversión”, precisando además que “la contratación de empresas extranjeras de consultoría sólo será admitida para los aspectos de ingeniería básica o modular, en los que no exista tecnología nacional y en condiciones que garanticen una adecuada transferencia tecnológica.” Por si hubiera alguna duda, indicaba que “la ingeniería de detalle así como los estudios de pre-inversión quedarán reservados a personas naturales o jurídicas nacionales, salvo casos específicos autorizados por el Consejo Nacional Superior de Consultoría”, creado por la propia Ley y conocido como CONASUCO.

Un tercer y último artículo que el congresista Julca Jara sugiere reformar es el 39º que aborda el asunto de las garantías que deben otorgar postores y contratistas ocupándose específicamente de la garantía de fiel cumplimiento que “en el caso de la ejecución de obas y consultoría de obras debe tener vigencia hasta el consentimiento de la liquidación” que, según el artículo 211º del Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 184-2008-EF, no se efectúa “mientras existan controversias pendientes de resolver”, razón por la que “no es posible que se le devuelva la garantía al Contratista …” El artículo 158º advierte que la garantía de fiel cumplimiento debe “tener vigencia hasta la conformidad de la recepción de la prestación a cargo del contratista, en el caso de bienes y servicios, o hasta el consentimiento de la liquidación final, en el caso de ejecución y consultoría de obras.”

La propuesta reconoce por eso que “una situación muy parecida se produce en el caso de la consultoría de obras, en que de acuerdo a ley, la garantía de fiel cumplimiento se mantendrá vigente hasta el consentimiento de la liquidación del servicio y, en consecuencia, no se devolverá la misma mientras existan controversias en curso, pues solamente podrá existir liquidación una vez que todas las controversias hayan sido resueltas.”

En el entendido de que mantener vigente la garantía de fiel cumplimiento hasta que se resuelvan todas las controversias perjudica tanto al contratista en sus líneas de crédito y a la entidad que tendrá que asumir los costos de esa prórroga, se plantea que ello sólo sea procedente “si existe o pudiera existir un saldo pendiente de pago a favor del Estado (la entidad) y de cargo al Contratista.”

En ese orden de ideas, el congresista Julca propone que el texto del artículo 39º incorpore un párrafo en el que se diga que “la vigencia de la garantía de fiel cumplimiento en el caso de ejecución y consultoría de obras se mantendrá hasta el consentimiento de la liquidación. Sin perjuicio de lo señalado…, cuando no exista ninguna controversia en curso… que pudiera acarrear un saldo deudor a favor de la Entidad y de cargo del Contratista, luego de transcurrido el máximo plazo de ley para la liquidación del contrato, contado desde el día siguiente de la recepción de la obra o conformidad de la última prestación, según sea el caso, se procederá a la devolución de la garantía de fiel cumplimiento.”

La sugerencia es buena. Hay que pulirla. En realidad todas son buenas, hay que completarlas para que presenten una coherencia a prueba de balas. Que tenga suerte. En defensa de nuestras posibilidades para competir en igualdad de condiciones y de nuestras economías para no despilfarrar dinero en fianzas innecesarias.

domingo, 13 de noviembre de 2011

Ingenieros sólo pueden estar colegiados en un Consejo Departamental

Según el artículo 8° del Reglamento del Colegio de Ingenieros del Perú, para incorporarse al gremio el ingeniero solicitante debe presentarse, a su elección, ante la Secretaría del Consejo Departamental correspondiente a su domicilio o a la que corresponda al lugar donde ejerce habitualmente su profesión. A efectos de subrayar la importancia de esta precisión, la norma refiere que para determinar el lugar –leáse departamento– que corresponda es de aplicación lo dispuesto en el Código Civil, cuyo artículo 35°, justamente, estipula que a la persona que vive alternativamente o tiene ocupaciones habituales en varios lugares, se le considera domiciliada en cualquiera de ellos, precepto que le permitiría al ingeniero solicitante, en ese caso, elegir cualquiera de ellos pero obviamente no todos al mismo tiempo.

No de otra manera puede interpretarse lo señalado en el artículo 34° del mismo Reglamento de Colegiación que faculta el cambio de circunscripción territorial por variación del domicilio o del lugar de trabajo del colegiado o por haber éste decidido variar su inscripción del lugar donde domicilia al lugar donde trabaja, o viceversa. Se colige, por tanto, que al igual que la inscripción, el cambio de circunscripción no puede hacerse al lugar que se le ocurra al colegiado. Tiene que ser su domicilio o el lugar donde trabaja. Si trabaja en varios lugares, tiene que elegir uno. El que quiera, pero uno solo. No dos, ni más de dos.

Para que el cambio de Consejo Departamental prospere, de conformidad con el artículo 35° del citado Reglamento, el colegiado debe obtener previamente un certificado que acredite que no tiene adeudos en el Consejo del que pretende retirarse. Ese certificado debe presentar luego al Consejo en el que pretende registrarse conjuntamente con su solicitud de traslado. A continuación este último Consejo remite la documentación recibida al Consejo de origen para que éste apruebe el cambio, elimine al colegiado de sus padrones y comunique el traslado al Consejo Nacional para su respectiva anotación en el Padrón General. Se trata pues, de un procedimiento muy específico que está perfectamente regulado y cuyo incumplimiento impide el cambio de circunscripción territorial.

Las entidades que convocan procesos de selección deben tenerlo presente porque puede ocurrir que un ingeniero inscrito en un determinado Consejo Departamental se registre, sin observar las exigencias que la norma prevé, en otro, por ejemplo, con el objeto de eludir sus obligaciones pecuniarias y de aparecer como si estuviese hábil. Ese profesional no es hábil ni podrá ser considerado como tal, por más que, con el propósito de sorprender a las autoridades, exhiba un certificado extendido por el nuevo Consejo, de buena fe, ignorando que está registrado en uno y que no ha efectuado el trámite para el cambio de circunscripción territorial y menos aún regularizado sus adeudos.

Tratamiento diferenciado para el caso de prestaciones adicionales

Según el artículo 41° de la Ley de Contrataciones del Estado (LCE), promulgada mediante Decreto Legislativo N° 1017, excepcionalmente y previa sustentación del área correspondiente, la entidad podrá ordenar la ejecución de prestaciones adicionales, en el caso de bienes y servicios hasta por el veinticinco por ciento del monto del contrato y en el caso de obras hasta por el quince por ciento. En ambos casos, esas prestaciones adicionales deben resultar indispensables para alcanzar la finalidad del contrato.

Tratándose de obras, el segundo párrafo del mismo artículo 41° precisa que ese quince por ciento debe calcularse restándose los presupuestos deductivos vinculados que define a continuación, sin mucho éxito, como aquellos derivados de las sustituciones directamente relacionadas con las prestaciones adicionales.

En el supuesto de que resulten necesarias otras prestaciones adicionales, por deficiencias en el expediente técnico o por situaciones imprevisibles posteriores sobrevinientes, mayores al señalado quince por ciento y hasta por un máximo del cincuenta por ciento del monto del contrato, se podrán ejecutar previa autorización de la Contraloría General de la República y previa comprobación de que se cuenta con los recursos para atenderlas.

La norma subraya que esa autorización se imparte sin perjuicio de la responsabilidad que pudiera corresponderle al proyectista de la obra.

La norma también faculta a la entidad a no autorizar la ejecución de esas otras prestaciones adicionales por encima del quince por ciento y a proceder a resolver el contrato.

La norma, por último, estipula que la decisión de la entidad o de la Contraloría General de la República de aprobar o no la ejecución de prestaciones adicionales no puede ser sometida a arbitraje, que es como se resuelven todas las discrepancias de la materia. Tampoco pueden ser sometidas a arbitraje las controversias relativas a la ejecución misma de las prestaciones adicionales y de las mayores prestaciones de supervisión que requieran aprobación previa de la Contraloría.

¿Por qué para bienes y servicios se puede llegar hasta un veinticinco por ciento por encima del monto del contrato por la vía de las prestaciones adicionales y en el caso de obras en un primer tramo hasta el quince y en un segundo tramo, previa autorización de la Contraloría, hasta el cincuenta por ciento? Es una pregunta obvia que fluye de una rápida lectura del artículo 41° de la LCE. Según un viejo aforismo que sustenta el principio de igualdad y de no discriminación, donde existe la misma razón, existe el mismo derecho. ¿Por qué crear diferencias?

Es verdad que los contratos de obras tienen ciertas particularidades que los distinguen de otros. Sin embargo, esas particularidades también podrían encontrarse en cualquier otra clase de contratos respecto de los demás y de eso no se trata. Por lo demás, la posibilidad de aprobar adicionales hasta el doble de lo que se puede permitir para el común de los casos, sólo abarca a los contratos de ejecución de obras y no se hace extensivo a los contratos de consultoría de obras. ¿Cuál es el argumento aquí? Ninguno. Pese a que uno de los contratos de consultoría de obras más importante es el de supervisión de obras. ¿Qué pasa si le autorizan adicionales al ejecutor de la obra por más del veinticinco por ciento de su contrato? ¿El supervisor de la obra sólo puede incrementar su contrato hasta ese límite? ¿Y si necesita más? ¿La obra se queda sin supervisión? No ha ocurrido hasta ahora, es cierto. Pero no ha ocurrido porque las entidades se han negado a autorizar prestaciones adicionales de supervisión que tengan por objeto continuar con el servicio, supervisando los adicionales concedidos al ejecutor de la obra. Al menos, no las han autorizado cuando tales adicionales ya se ubican al borde del límite del veinticinco por ciento. Esa, empero, no es una solución. La solución es no hacer diferencias. Ni discriminar a una clase de contratos respecto de otros. Que todos puedan trepar hasta el cincuenta por ciento parece una opción perfectamente coherente con la realidad.

Que todas las entidades puedan, bajo su exclusiva responsabilidad, autorizar prestaciones adicionales en toda clase de contratos hasta el veinticinco por ciento, parece otra alternativa equitativa. ¿Por qué los contratos de obra van a tener una primera limitación de hasta el quince por ciento y de allí en adelante requerir de la autorización previa de la Contraloría? Que la autorización de la Contraloría se exija para toda clase de contratos cuando las prestaciones adicionales superan el veinticinco por ciento. El mismo razonamiento empleado para permitir que se incrementen las prestaciones adicionales en bienes y servicios debe utilizarse para permitir que las entidades puedan autorizar prestaciones adicionales en los contratos de ejecución de obras hasta el mismo veinticinco por ciento. De esa forma, se uniformizan los criterios y se evitan problemas.

Al distinguir el tratamiento diferenciado que la norma les dispensa a los contratos de obras respecto de los demás, subraya, como queda dicho, que se pueden incrementar las prestaciones adicionales, desde el quince hasta el cincuenta por ciento, sólo en los casos de deficiencias en el expediente técnico o de situaciones imprevisibles que sobrevienen con posterioridad a la firma del contrato. Estas últimas, son desde luego casos fortuitos o de fuerza mayor que no pueden atribuirse a ninguna de las partes. Las primeras tampoco se atribuyen a las partes. De ordinario, se atribuyen al proyectista, sin advertir, como lo hizo notar el Colegio de Ingenieros del Perú en un importante comunicado publicado el 16 de agosto del 2006, que entre el momento en que se diseña una obra y el momento en que se ejecuta, al margen de que puede haber pasado mucho tiempo, es frecuente que se tenga que hacer algunos cambios para adecuar y modificar los proyectos y presupuestos, optimizando los estudios y ajustándolos a la realidad.

Esos cambios obedecen a distintos factores que van más allá de lo que razonablemente puede preverse. Por ejemplo, a las modificaciones morfológicas del terreno, a la aparición de nuevos propietarios a los que se tiene que expropiar o asentamientos humanos que presionan para reubicar las obras en otros lugares o de reformular el trazo de una vía, de una carretera o de un canal. Ninguna de esas causales son fortuitas o de fuerza mayor. Son perfectamente previsibles. Lo que no se puede prever es cuál de ellas se presentará y cuáles no.

Los adicionales, por eso, no pueden acarrear ninguna responsabilidad en quienes hayan aprobado y/o formulado el expediente técnico, por los mayores costos, como lo podría sugerir una interpretación apurada de la Directiva N° 002-2010-CG/OEA, expedida por la Contraloría General de la República el 20 de julio del 2010 y aprobada mediante la Resolución N° 196-2010-CG, actualmente vigente. Salvo, claro está, que se acredite que se ha actuado negligentemente y generando un perjuicio económico.

La propia Contraloría General, en un comunicado publicado el 16 de octubre del 2006, en respuesta al pronunciamiento del Colegio de Ingenieros del Perú, admitió que cuando los presupuestos adicionales se derivan de deficiencias en el expediente técnico se recomienda deslindar responsabilidades. Admite que no atribuye responsabilidades ni propicia acciones judiciales para resarcir los supuestos perjuicios económicos, entre los que considera, sin embargo, al margen del monto comprometido, los costos originados por los gastos administrativos, los gastos generales por las ampliaciones de plazo que se deben conceder así como por la demora de ella misma en la aprobación de los respectivos expedientes, que al final, todos ellos, terminan siendo gastos menores en comparación con el indispensable ajuste y optimización del proyecto que debe hacerse necesariamente para ejecutar cabalmente la obra.

domingo, 6 de noviembre de 2011

Se busca ampliar la competencia

La doctora Magali Rojas Delgado, presidenta ejecutiva del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE) declaró, a propósito del fortalecimiento de las compras públicas en el que se ha empeñado el gobierno, que se busca ampliar la competencia pues actualmente manejan indicadores negativos habida cuenta de que por proceso de selección se presentan un promedio de 1.7 postores mientras que en Chile son 6 ó 7, en Colombia 4 y en Brasil 5. Indicó que su gestión está abocada por ello a incentivar una mayor competencia con el objeto de lograr mejores precios y reducir los actos de corrupción.

En lo que respecta a la adquisición de bienes y servicios generales señaló que con la incorporación de modalidades como la subasta inversa, las compras corporativas y los convenios marco se ha querido eliminar las posibilidades de contacto entre el gestor logístico y el proveedor precisamente para evitar canales de corrupción y mejorar la calidad y el precio. Pese a ello reconoció que aún persiste una percepción negativa en una mayoría de postores que se abstienen de participar en los procesos de selección que convocan determinadas entidades porque entienden que están dirigidos y tienen ganadores elegidos anticipada e ilegalmente. Ese es, sin duda, un factor que tiende a disminuir la cantidad de proveedores en cada licitación. Otro es el equivocado cálculo del valor referencial o presupuesto base que de referencial no tiene nada porque obliga a todos los postores a aceptarlo y a participar ofertando precios que en ningún caso pueden estar por encima de ese monto, de conformidad con el artículo 33º de la Ley de Contrataciones del Estado (LCE) y del artículo 39º de su Reglamento, salvo en ejecución de obras en que se puede intervenir con un precio mayor pero sólo en diez por ciento.

En ejecución y en consultoría de obras, según el mismo artículo 39º del Reglamento, el monto mínimo admisible es del noventa por ciento de ese valor referencial y como en ambos casos se califica la propuesta económica, dándole mayor puntaje a la oferta que menos monto presente, absolutamente todos los postores proponen el mismo precio que es ese mínimo aceptable, con lo que desaparece la competencia de precios y el presupuesto base o valor referencial se convierte en un factor determinante para decidir participar o no en el proceso.

Algunos proveedores que entran en contubernio con algunos funcionarios públicos participan en procesos de selección con precios notoriamente insuficientes con el objeto de hacerse de la adjudicación, gracias a la abstención de otros, para después resarcirse del déficit gracias a los adicionales, ampliaciones de plazo y demás artilugios con que esas malas prácticas los favorecen. Es la forma como desplazan a otros competidores sin que nadie sancione o persigue estas costumbres perversas.

La doctora Rojas subrayó que el fortalecimiento del OSCE, impulsado por el Decreto de Urgencia Nº 048-2011, pasa por supervisar y brindar asesoría técnica y capacitación a los proveedores y por restablecer la doble instancia distinta, eliminando, en atención al reclamo de los contratistas, la barrera actualmente vigente de las 600 UIT que impide que las impugnaciones en los procesos por debajo de ese monto puedan acceder al Tribunal de Contrataciones del Estado y dejando sólo que las apelaciones en adjudicaciones de menor cuantía o adjudicaciones directas selectivas puedan resolverse en la misma entidad que convoca el proceso.

Faltó precisar que también se supervisará y brindará asesoría técnica y capacitación a los funcionarios públicos para que calculen adecuadamente los valores referenciales, elaboren bases y términos de referencia ajustados a sus respectivas necesidades y para que durante el desarrollo de sus respectivos contratos adopten las medidas que resulten pertinentes para evitar tener que dilucidar en la vía arbitral asuntos y materias que son de su competencia administrativa o que deberían solucionarse en una etapa de conciliación con la participación activa de los correspondientes órganos de control precisamente para evitar represalias posteriores que ahora limitan la acción de procuradores y autoridades.

Este último es un complemento indispensable, que la presidenta ejecutiva del OSCE de seguro advertirá y tratará de solucionar en breve, para que pueda funcionar la conciliación obligatoria que el Proyecto de Ley Nº 274/2011-PE, remitido por el Ejecutivo al Congreso de la República, pretende impulsar y que podría terminar dilatando y encareciendo las reclamaciones, incorporando una instancia más para hacer todavía más tortuoso el cobro de determinadas acreencias que, aún con laudos favorables consentidos, muchos contratistas no pueden hacer efectivas, un aspecto que las críticas al arbitraje siempre soslayan y que deberían empezar a considerar para ofrecer una visión cabal de la realidad y de sus problemas.

Pretenden sancionar con prisión acciones contra la libre compentencia

El congresista José Luna Gálvez es el autor del Proyecto de Ley N° 163/2011-CR destinado, según señala, a proteger a los consumidores de la concertación de precios y a sancionar penalmente las conductas que atentan contra la libre competencia.

Con ese objeto restituye y modifica el artículo 232° del Código Penal que regula el delito de abuso de poder económico el mismo que, de ser aprobado, permitiría reprimir con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de seis años a quien, infringiendo la ley de la materia, abusa de su posición de dominio, o participa en acuerdos, decisiones, recomendaciones o prácticas concertadas.

El interés económico
Se sancionaría de esa forma la fijación de precios u otras condiciones comerciales o de servicio, la limitación de la producción o las ventas, el reparto de clientes o el establecimiento de posturas o abstenciones en licitaciones o concursos públicos, que tengan por objeto limitar, restringir, impedir, falsear o distorsionar la libre competencia, de modo que pueda resultar perjudicial para el interés económico general.

Si en el ilícito se compromete alimentos, la salud o la seguridad de los consumidores la pena privativa de la libertad sería no menor de cuatro ni mayor de ocho años. Se indica también que las personas naturales que actúen a nombre y por encargo de las personas jurídicas, sociedades irregulares, patrimonios autónomos u otras entidades de derecho público o privado, estatales o no, con o sin fines de lucro, serán consideradas como autores del delito.

La propuesta en realidad actualiza el Proyecto de Ley N° 4630/2010-CR, presentado en enero de este año por el grupo parlamentario Alianza Nacional. Ese proyecto fue enviado a las comisiones de Justicia y Derechos Humanos y de Defensa del Consumidor y Organismos Reguladores pero finalmente fue archivado porque no alcanzó a debatirse durante el pasado período parlamentario.

Doble sanción
Esta vez ha vuelto a presentarse aunque se duda que tenga distinta suerte. El doctor Alfredo Bullard, entrevistado por el diario Gestión, advirtió que pretender aplicar una doble sanción, penal y administrativa, es inconstitucional. Al margen de ello, en su opinión, lo más conveniente es mantener el esquema actual con una sanción administrativa, constituida por la multa, tanto para las empresas como para sus representantes, habida cuenta de que para determinar la existencia de una infracción en un caso de libre competencia se requiere haber efectuado una serie de análisis siempre subjetivos que no necesariamente ofrecen toda la seguridad jurídica como para reprimir a una persona con una pena privativa de la libertad. A juicio del experto, eso sería muy peligroso porque supondría encarcelar a alguien sobre la base de una norma cuya interpretación está sujeta a una gran discrecionalidad.

El proyecto, sin embargo, servirá para devolver a la actualidad el rol del Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual (INDECOPI) y para evaluar los excesos en los que eventualmente pudiera estar incurriendo por desconocimiento de algunas disposiciones muy específicas como, por ejemplo, las relativas a la contratación pública.

domingo, 30 de octubre de 2011

La capacidad máxima de contratación de postores nacionales y extranjeros

En nuestra última edición, al dar cuenta de los cuatro proyectos presentados con el objeto de perfeccionar la Ley de Contrataciones del Estado (LCE), cuya última versión fue promulgada mediante Decreto Legislativo Nº 1017, señalamos que tres de ellos planteaban que la capacidad máxima de contratación en el caso de las personas jurídicas constituidas en el extranjero se calcule en función del capital efectivo asignado a sus sucursales o a sus actividades en el país.

Las propuestas se sustentan básicamente en el artículo 63º de la Constitución Política del Perú en el extremo en que establece que “la inversión nacional y la extranjera se sujetan a las mismas condiciones” y en el inciso k) del artículo 4º de la propia LCE que consagra el principio del trato justo e igualitario para todos los postores quienes deben tener participación y acceso para contratar con las entidades “en condiciones semejantes, estando prohibida la existencia de privilegios, ventajas o prerrogativas.”

A juzgar por lo indicado en los proyectos en el artículo 275º del Reglamento de la LCE, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 184-2008-EF, esos preceptos no se estarían cumpliendo pues al regular la capacidad máxima de contratación otorga trato diferente a las empresas nacionales y a las extranjeras o a sus sucursales, toda vez que para las primeras el cálculo se hace en función del capital social suscrito, pagado e inscrito en los Registros Públicos mientras que para las segundas se hace en función del capital de su matriz en el país de origen, sin verificarse un aporte real de esas empresas extranjeras, razón por la que las sucursales no cuentan con un respaldo económico suficiente para sus actividades en el territorio nacional. Tampoco puede ser comprobada su capacidad de contratación comprometida porque no hay un seguimiento de sus operaciones en los países de origen y en todos aquellos donde operan a diferencia de las nacionales que se encuentran sujetas a un estricto control para establecer los saldos de su capacidad de contratación.

El congresista Daniel Abugattás Majluf sugiere que en el caso de las personas jurídicas constituidas en el extranjero que no cuenten con sucursal en el Perú, el cálculo debería hacerse en función del depósito bancario efectuado por la matriz, en una cuenta abierta a nombre de su representante legal, antes del acto de inscripción o renovación en el Registro de Proveedores del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE).

Para el congresista Modesto Julca Jara, de la Alianza Parlamentaria, la metodología en virtud de la cual el Registro Nacional de Proveedores determina la capacidad máxima de contratación desincentiva la inversión internacional habida cuenta de que para contratar con el Estado no es necesario invertir en el país porque basta con el capital de la matriz en su país de origen.

Un argumento adicional que aporta es que la gran mayoría de proyectos de infraestructura en el Perú son financiados con fondos del tesoro público, “lo que implica que las empresas constituidas en el extranjero, al no estar obligadas a contar con capital en el país, ni estar obligadas a invertir para la ejecución de los proyectos que le son adjudicados, no generan ningún beneficio para el Perú, produciéndose adicionalmente una situación de incertidumbre para el Estado que se encuentra, en muchos casos, no sólo frente a empresas que no cuentan con bienes en el Perú, sino frente a empresas que no son solventes y que han encontrado en el Perú, el lugar ideal para lucrar, ejecutando obras al menor costo posible y sin haber invertido en el país.”

Razones no faltan. Es cierto que hay una situación anómala que debe corregirse en resguardo del trato justo e igualitario para todos. No menos cierto es que idénticos conceptos, a favor de fijar la capacidad máxima de contratación de cada postor se podría extender no sólo para el caso de la ejecución de obras sino también, en primer término, de la consultoría de obras y, quizás también, para el caso de las otras contrataciones del Estado con el objeto de garantizarle a cada entidad la idoneidad del postor al que le adjudica un proceso y principalmente su capacidad de responder frente a cualquier eventualidad.

Sin jurisdicciones especiales

El Proyecto de Ley Nº 315/2011-CR presentado a iniciativa del congresista Yehude Simon Munaro (PROPUESTA 246) plantea derogar el quinto párrafo del artículo 41º de la Ley de Contrataciones del Estado que prohíbe someter a arbitraje la decisión que adopta la entidad o la Contraloría General de la República respecto a la solicitud de aprobación de prestaciones adicionales así como las controversias relativas a la ejecución de adicionales de obra y mayores prestación de supervisión que requieran del pronunciamiento previo de la misma Contraloría.

El congresista Simon estima que esta disposición es muy dañina y que la mayoría de prestaciones adicionales se presentan en los contratos de obra pero que no constituyen un acto antojadizo del contratista. Es propio de los proyectos de inversión en infraestructura y responden a las deficiencias en la elaboración de los estudios de pre inversión y de los expedientes técnicos que, por cierto, no van a desaparecer bloqueando la posibilidad de que se resuelvan en la vía arbitral. Todo lo contrario, los problemas se agudizan y el costo de los proyectos se multiplica.

El proyecto se sustenta en una verdad de Perogrullo: si en el expediente técnico no existe una partida de un costo significativo que resulta indispensable para culminar la ejecución de la obra, el contratista no puede asumirla con su peculio y si la entidad no se lo reconoce necesariamente tendrá que reclamar en las vías que correspondan. Si se le impide ir al arbitraje irá –como que va actualmente– al Poder Judicial y eventualmente paralizará la obra, dilapidándose el presupuesto en gastos que podrían obviarse derogando la prohibición actualmente vigente.

La propuesta admite que ciertas malas prácticas podrían terminar reconociendo adicionales improcedentes pero destacando que esas conductas no pueden en modo alguno desacreditar una institución como el arbitraje hasta el extremo de exigir su desaparición de la contratación pública de la misma manera que la existencia de algunos jueces que incurren en las mismas malas prácticas no puede ser argumento para solicitar la clausura del Poder Judicial.

El congresista Simon sugiere, para contrarrestar el riesgo o para mediatizarlo si se quiere, que se certifiquen a los árbitros y que sus designaciones y decisiones sean difundidas para que los interesados y las propias autoridades puedan fiscalizarlos.

El planteamiento ciertamente no es nuevo. Nosotros lo venimos reclamando desde siempre, específicamente desde febrero del 2002 (PROPUESTA 44) cuando la propia Contraloría remitió al Congreso de la República un proyecto de nueva Ley Orgánica que incluía disposiciones que finalmente crearon una jurisdicción especial en resguardo de las decisiones que ella adopta sobre presupuestos adicionales de obra y mayores prestaciones de supervisión que no pueden ser objeto de arbitraje porque conciernen, según sus promotores, a las atribuciones o funciones de imperio del Estado.

Hace cerca de diez años nos preguntamos si podían considerarse como concernientes a las atribuciones de imperio las decisiones que adopta la Contraloría en relación a los contratos que, como consecuencia de diversos procesos de selección, celebran las entidades del Estado. Si en la negociación y ejecución de esos mismos contratos, por mandato expreso de la Ley de Contrataciones, las entidades se conducen como contraparte frente al postor al que se le adjudica la buena pro, ¿cómo es posible que sólo cuando intervenga el órgano de control las partes dejen de ser iguales entre sí?, ¿cómo es posible que aparezca una entidad y se convierta, por obra y gracia de lo dispuesto en su Ley Orgánica, en el sumo pontífice que aprueba o desaprueba lo hecho y lo por hacer?

El arbitraje se ha incorporado a la legislación sobre contrataciones del Estado precisamente para resolver por la vía más rápida y eficaz las discrepancias que se produzcan entre pares, entre iguales. En estos casos, las entidades no tienen ni ejercen atribuciones de imperio. Por eso mismo, porque no ejercen funciones de imperio, en el pasado, a falta de acuerdo, las controversias se dilucidaban en el Poder Judicial sin que ningún órgano reclame ninguna función de imperio. Luego se trasladaron a otra vía, de idéntica jerarquía pero de procedimientos más expeditivos. Eso a ciertos sectores no les gustó. Por eso recurrieron a las atribuciones de imperio. Como si bastase mencionarlas para que existan.

La Contraloría define, como última instancia, la aprobación de los presupuestos adicionales de obras que no pueda autorizar directamente la entidad, cualquiera que sea la fuente de financiamiento, así como las mayores prestaciones de supervisiones en los casos distintos a los de adicionales de obra. Que defina puede aceptarse. Pero no puede hacerlo como última instancia y sin posibilidad alguna de las partes para recurrir a la vía arbitral como les faculta la ley de la materia. Según la Ley del Sistema Nacional de Control, estas controversias “no pueden ser sustraídas al pronunciamiento que compete a la Contraloría General.” ¿Por qué? ¿Desde cuándo? ¿Con qué fundamento?

No hay ninguna razón valedera. Ojalá que el Congreso de la República, recogiendo la iniciativa de Yehude Simon, corrija los excesos de esta norma que acrecienta las conocidas prerrogativas del órgano de control. La oportunidad puede ser propicia para iniciar un gran debate nacional en torno al rol de la Contraloría en un país como el nuestro, en vías de desarrollo, que reclama inversiones, garantías y fundamentalmente seguridad jurídica, requisito que sin ninguna duda ofrece la institución arbitral.

domingo, 23 de octubre de 2011

Cuatro proyectos con un solo objetivo

Modificaciones de la Ley de Contrataciones del Estado

El Proyecto de Ley Nº 315-2011-CR es una nueva iniciativa que modifica varios artículos de la Ley de Contrataciones del Estado, promulgada mediante Decreto Legislativo Nº 1017. Fue presentado por el congresista Yehude Simon Munaro el miércoles 5 de octubre a los pocos días de que el Poder Ejecutivo remitiese el suyo propio al Congreso de la República (PROPUESTA 244). Posteriormente el 13 de octubre a iniciativa del congresista Daniel Abugattás Majluf, presidente del Congreso, ingresó a la oficina de trámite documentario el Proyecto de Ley Nº 340-2011-CR que sólo modifica un artículo de la misma LCE. Más recientemente, el jueves 20, el congresista Modesto Julca Jara presentó el Proyecto de Ley Nº 413-2011-CR que modifica tres artículos de la LCE. No se descarta que se concreten otras iniciativas legislativas sobre la materia que, como se recordará, el Decreto de Urgencia Nº 048-2011, expedido con el objeto de mejorar la eficiencia en el uso de los recursos públicos, puso en debate. Por de pronto, existen cuatro proyectos.

Los cuatro tienen un solo objetivo y una característica común: ninguno propone una modificación radical, traumática o masiva. Se limitan, saludablemente, a formular sugerencias para reformar algunos artículos de la norma actualmente vigente con el propósito de perfeccionar su texto recogiendo las experiencias y lecciones de su aplicación práctica. Eso es bueno. De un lado, porque no condenan al país a parar su economía y sus inversiones para que los operadores del sistema estudien un nuevo universo legislativo. Y de otro, no lo someten al peligro de nuevas instituciones y nuevos esquemas como si hubiera algo nuevo que descubrir sobre contratación pública en el mundo.

El proyecto del congresista Simon es bastante interesante. Plantea la modificación de 12 artículos e incluye una disposición transitoria. Propone la estandarización de los documentos de gestión interna para la contratación de obras, bienes y servicios de iguales o similares características técnicas, así como sus procedimientos logísticos, mediante documentos aprobados por el titular de cada entidad; establece que los requisitos técnicos mínimos son de exclusiva responsabilidad de la entidad que convoca cada proceso e impide que el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE) pueda modificarlos como consecuencia de las observaciones que eventualmente formulen los postores. Como contrapeso sugiere que los vocales del Tribunal de Contrataciones del Estado se reúnan una vez al año para definir criterios, interpretaciones o pronunciamientos vinculantes que serán de obligatorio cumplimiento con el fin de contribuir a la estandarización de procedimientos.

Exige que la entidad efectúe, antes de elegir al proveedor con el que contratará por la vía de la exoneración, un estudio de mercado que demuestre su idoneidad y experiencia, tanto para una situación de emergencia derivada de un acontecimiento catastrófico, de situaciones que supongan grave peligro o que afecten la defensa y la seguridad nacional como para el caso de desabastecimiento comprobado que afecte o le impida a la entidad cumplir con sus actividades u operaciones.

La elaboración de las bases, según la propuesta del congresista Simon, debe ser responsabilidad del órgano encargado de las contrataciones de cada entidad y no del comité especial que se limitará a organizar y conducir el proceso con el objeto de impedir que un mismo cuerpo colegiado se ocupe de ambas tareas. También estima que en las adjudicaciones directas selectivas y de menor cuantía deben realizarse actos públicos de presentación de propuestas y no, como en la actualidad, que se entregan en mesa de partes, al comité especial o a la oficina de logística porque eso ha originado diversas denuncias sobre cambio de sobres, pérdida de documentos y otras irregularidades.

El proyecto destaca que para el caso de la contratación de servicios de consultoría se calificará la experiencia en la actividad y en la especialidad durante un período de hasta 25 años contados hasta la fecha de la presentación de propuestas, corrigiendo de esta manera la disposición del Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 184-2008-EF, que contempla plazos más cortos y notoriamente injustos de hasta 15 y 10 años respectivamente. Quizás lo mejor sería no establecer ningún período en el entendido de que el currículum de un profesional o de un conjunto de profesionales no puede ser tasajeado y presentado por partes porque su experiencia y sus capacidades se forman a lo largo del tiempo acumulando lecciones y enseñanzas de todos los trabajos desarrollados.

El congresista Simon propone igualmente que una vez otorgada la buena pro la entidad pueda negarse a suscribir el contrato por razones de fuerza mayor o caso fortuito en adición a las de recorte presupuestal, a la expedición de una norma expresa o porque desaparezca la necesidad de contratar, previstas actualmente en el Reglamento.

Un planteamiento que merece subrayarse –con el que coincide PROPUESTA– es el que propone derogar el precepto que impide que las decisiones de la entidad o de la Contraloría General de la República sobre prestaciones adicionales puedan ser sometidas a arbitraje en el entendido de que derivándolas al Poder Judicial se agudizan los problemas, se multiplican los costos de los proyectos y se paralizan las obras.

Una propuesta discutible es la que elimina la posibilidad de contratar la ejecución de obras bajo el sistema de suma alzada en la creencia de que no se puede determinar con antelación sus respectivos costos y ante la evidencia de que todos los proyectos necesariamente tienen adicionales con los que se ajustan las estimaciones iniciales a las realidades de cada obra.

También sugiere que la capacidad máxima de contratación en el caso de las personas jurídicas constituidas en el extranjero se calcule en función al capital efectivo que ellas asignen para sus actividades en el país. Este aspecto es desarrollado ampliamente tanto por el Proyecto Nº 340-2011-CR del congresista Abugattás como por el Proyecto Nº 413-2011 del congresista Julca.

En lo que respecta a los vocales del Tribunal de Contrataciones el proyecto señala que son designados por 3 años, que no deben tener procesos judiciales pendientes por delito doloso y que deben tener experiencia acreditada no menor de 10 años en materias relacionadas con contratación pública que incluyan 3 años en gestión ejecutiva.

Finalmente restablece la plena vigencia de la Ley de Promoción del Desarrollo Productivo Nacional –por la que tanto ha batallado este semanario–, indicando que para los efectos del otorgamiento de la buena pro se agregará un 20% adicional a la sumatoria de la calificación técnica y económica para el caso de bienes y servicios elaborados o prestados dentro del territorio nacional. Idéntico porcentaje se otorgará en los procesos de ejecución de obras en los que se requiera incorporar bienes y que éstos sean elaborados en el territorio nacional.

En armonía con lo resuelto, en su momento, por el Tribunal Constitucional, se estipula que esta disposición regirá por 4 años para ratificar su carácter transitorio y evitar que se la considere violatoria del trato justo e igualitario de todos los postores. La norma, en la práctica, restituye el equilibrio entre postores de fuera y de dentro que soportan cargas tributarias, laborales y de otra índole que aquéllos no tienen. Quizás los 4 años puedan ser pocos. Pero eso no le resta absolutamente nada a un proyecto bien concebido en su conjunto, que requiere de algunos ajustes y precisiones pero que concordándose con los otros, que también deben perfeccionarse, esperemos que genere una nueva reforma que beneficie al país.

Aprueban concurso para nuevos vocales del Tribunal

Escribe: Derik Latorre Boza
http://blog.pucp.edu.pe/blog/derechopublicoyarbitraje

Mediante Decreto Supremo N° 189-2011-EF, publicado el viernes en El Peruano, se aprobó el procedimiento para que se pueda convocar el concurso público para evaluar y seleccionar a los nuevos vocales del Tribunal de Contrataciones del Estado. Para tal fin se ha constituido una comisión multisectorial presidida por un representante de la Presidencia del Consejo de Ministros e integrada por un representante del Ministerio de Economía y Finanzas y un tercero del Ministerio de Justicia. El Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE) actuará como Secretaría Técnica. Esta Comisión debe instalarse a más tardar el día 28 de octubre de 2011.

El concurso se desarrollará a través de varias etapas, todas ellas de carácter eliminatorio destacándose que los puntajes no son acumulativos. Habrá tres evaluaciones una curricular, otra de conocimientos y una psicológica, psicométrica y de competencias, para terminar con una entrevista personal. Los postulantes deberán acreditar estudios concluidos de especialización en materias afines a la contratación pública a nivel de maestría, pudiendo ser homologados o no si se trata de estudios realizados en el extranjero.

En cuanto a la evaluación de conocimientos, la misma comprenderá las materias concernientes a contratación pública, gestión pública y derecho administrativo general. En esta evaluación el puntaje máximo es de 100 y el puntaje mínimo para seguir en carrera es de 70.

El mismo puntaje máximo y mínimo será aplicable a la evaluación psicológica, psicométrica y de competencias, así como a la entrevista personal.

La Comisión alcanzará al Ministro de Economía y Finanzas la relación de postulantes seleccionados y este la elevará al Presidente de la República para la designación de los Vocales por Resolución Suprema.

Desde una perspectiva estrictamente teórica, el procedimiento y las reglas de este concurso público son adecuados y objetivos. Por tanto, el éxito o el fracaso de la selección de los nuevos vocales del Tribunal descansa en la actuación de la Comisión, para lo cual, lo primero, es que se designe como representantes para integrarla a personas realmente calificadas para tal misión. Estamos en un momento crucial, toda vez que si se desarrolla adecuadamente se estará designando a profesionales altamente calificados para ocupar el cargo de vocal del Tribunal de Contrataciones del Estado. Y eso sería una muestra de que, por fin, se entiende la importancia de la contratación pública, eligiéndose a quienes realmente se encuentran en capacidad de atender los servicios que el sistema demanda.

domingo, 16 de octubre de 2011

La intervención económica de la obra en la normativa sobre contratación pública

El artículo 206º del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 184-2008-EF, faculta a la entidad a intervenir económicamente la obra, de oficio o a solicitud de parte, en caso fortuito, por fuerza mayor o por incumplimiento de las estipulaciones contractuales que a su juicio impiden la terminación de los trabajos.

La intervención económica de la obra es una medida que se adopta por consideraciones de orden técnico y económico con la finalidad de culminar la ejecución de los trabajos sin llegar al extremo de resolver el contrato. No deja al contratista al margen del contrato ni de sus obligaciones sin embargo lo despoja del derecho al reconocimiento de mayores gastos generales, indemnizaciones o cualquier otro reclamo en los casos en que ella es la consecuencia del incumplimiento de sus compromisos.

Si el contratista se opone a la intervención económica de la obra, el contrato será resuelto por incumplimiento. En esa hipótesis, la entidad puede culminar lo que falte de la obra por administración directa, por encargo o convocando el proceso de selección que corresponda considerando el saldo de obra estimado como valor referencial.

Está claro que, al margen de los casos fortuitos y de fuerza mayor, la entidad puede intervenir económicamente una obra, en primer término, por las causales previstas en el artículo 168º del Reglamento que le permiten a la entidad resolver el contrato, esto es: incumplir injustificadamente sus obligaciones contractuales, legales o reglamentarias, pese a haber sido requerido para el efecto; haber acumulado el monto máximo de penalidad por mora o por otras penalidades; o haber paralizado o reducido injustificadamente la ejecución de la prestación a su cargo, después de haber sido requerido para retomar el ritmo y no haberlo hecho.

En segundo lugar, también se puede intervenir la obra en los casos previstos en el artículo 205º del mismo Reglamento, relativo a las demoras injustificadas en la ejecución de la obra, por falta de presentación del calendario acelerado que se le requiere cuando el avance valorizado se sitúe por debajo del 80 por ciento del programado y, posteriormente, por no alcanzar el señalado porcentaje del monto programado acumulado en el nuevo calendario.

De conformidad con el inciso 4 del artículo 205º, la entidad puede intervenir la obra asimismo, en el marco del proceso de recepción, si es que verifica que, habiendo transcurrido la mitad del plazo establecido para subsanar las observaciones formuladas, el contratista no ha dado inicio a los respectivos trabajos, salvo circunstancias justificadas debidamente acreditadas. En ese caso, la entidad interviene la obra y subsana las observaciones por su cuenta con cargo a las valorizaciones pendientes de pago o de acuerdo al procedimiento que establezca el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE).

Desde luego la entidad también puede intervenir la obra a solicitud del contratista.

En cualquier caso, el contratista mantiene la total responsabilidad sobre la ejecución de la obra hasta su finalización. Durante la intervención económica se mantienen todos los derechos y obligaciones del contratista que emanan del contrato y de las normas legales vigentes. En el caso en que la obra no se concluya dentro del plazo previsto por razones imputables al contratista, se aplicarán las respectivas penalidades, según lo previsto en el artículo 192° del Reglamento y eventualmente se procederá a resolver el contrato.

El artículo 192° del Reglamento dispone que la entidad pagará transitoriamente los mayores costos por la extensión de los servicios de inspección o supervisión que generen los atrasos por causas imputables al contratista ejecutor de la obra, quien finalmente los asumirá, para cuyo efecto los montos correspondientes le serán deducidos de la liquidación final de su contrato.

Según la Directiva N° 001-2003/CONSUCODE/PRE –que no ha sido sustituida por otra aún– una vez ordenada la intervención económica la entidad abre una cuenta corriente mancomunada con el contratista al día siguiente de haberse vencido el plazo para manifestar su disconformidad con la medida, obviamente sin haberla manifestado. En esa cuenta se depositan los montos que la entidad le deba al contratista y los que provengan de las valorizaciones de avance de obra y de cualquier otro concepto que se genere con posterioridad a la intervención. También se depositan allí los aportes en efectivo que haga el contratista según el cronograma que formará parte de la cláusula adicional que se suscriba y en la que se indicará que se cancelará la intervención y se resolverá el contrato en el caso de que el contratista no cumpla con esta obligación al vencimiento del plazo de tres días de recibido el respectivo requerimiento por parte de la entidad.

Del fondo de intervención así constituido se paga la mano de obra, a los proveedores de materiales, a los subcontratistas, los contratos de locación de servicios, a los transportistas, los alquileres de equipos, suministros, impuestos, los gastos generales variables –siempre que estén directamente relacionados con la ejecución de la obra– y la amortización de los adelantos que hubiera recibido el contratista, quedando a favor de éste el saldo que resulte luego de la liquidación que incluirá la utilidad que pudiera corresponderle.

Según la misma directiva, la demora en la constitución del fondo de intervención o del pago de las valorizaciones por parte de la entidad y cualquier otra causa no atribuible al contratista deberán ser consideradas como causales de ampliación del plazo de ejecución de la obra.

La decisión de la entidad de intervenir económicamente la obra se formaliza mediante resolución emitida por una autoridad del mismo o mayor nivel jerárquico de aquella que suscribió el contrato debiéndose identificar en el dispositivo al interventor que será un funcionario de la entidad autorizado para firmar, en forma mancomunada con el contratista o con el residente de obra, los cheques de este fondo. En la resolución también se debe consignar el saldo de obra por ejecutar y el monto de las valorizaciones aprobadas pendientes de pago.

De acuerdo a un proyecto de nueva directiva del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE), para proceder a la intervención se debe contar con un informe técnico emitido por el inspector o el supervisor sobre las posibilidades de esta opción y su eventual ventaja respecto de la otra opción de resolver el contrato, con indicación del plazo previsto para culminar la obra. También debe haberse elaborado un informe económico-financiero, igualmente por cuenta del inspector o del supervisor, sobre la situación real de la obra con indicación de los flujos de dinero necesarios para terminarla y de la posibilidad de hacerlo con los saldos de pago disponibles a favor del contratista y con los aportes que deba realizar –en la eventualidad de que aquéllos no sean suficientes– así como con la utilización de los saldos no amortizados de los adelantos en efectivo o para materiales, de ser el caso. Para la preparación de estos tres informes, el contratista deberá entregar al inspector o al supervisor toda la información relacionada con las adquisiciones y contrataciones realizadas y por realizar así como la relación de deudas pendientes de pago. Si no cumple con estas obligaciones no se procederá a la intervención económica de la obra y se procederá en su lugar a la resolución del contrato.

Por otra parte, cuando no sean suficientes los saldos disponibles se necesitará de un informe especial preparado por el área técnica de la entidad con indicación de los aportes extraordinarios que la misma entidad deberá efectuar teniendo en consideración no sólo los aspectos inherentes al propio contrato sino las consecuencias económicas que se generarían en caso de decidir su resolución. Será necesario igualmente un informe legal de la entidad señalando los argumentos de hecho y de derecho que sustenten la intervención económica de la obra y proponiendo la cláusula adicional.

La intervención económica acaba con la consiguiente resolución del contrato si el contratista incumple sus obligaciones técnicas, deja de aportar al fondo el dinero en efectivo –como queda dicho–, retira al personal, equipos o materiales de la obra sin autorización del inspector o supervisor, o, no mantiene vigentes las garantías de fiel cumplimiento y por los adelantos hasta la liquidación del contrato.

El proyecto del OSCE es más completo que la Directiva N° 001-2003/CONSUCODE/PRE pues en su redacción ha subsanado sus deficiencias y omisiones y ha incorporado los agregados que aconseja la aplicación práctica de esta última. Al regular los alcances de la cláusula adicional estipula, por ejemplo, que si existe un fideicomiso, éste seguirá en vigor y los pagos se harán a la cuenta recolectora, prevaleciendo siempre las disposiciones establecidas en el fideicomiso. Si no existe un fideicomiso se podrá constituir uno cuyas condiciones prevalecerán siempre y cuando esta opción pueda implementarse en un plazo razonable.

En lo que respecta a adquisiciones y pagos que le corresponda realizar al contratista, la selección de proveedores y demás decisiones continúan bajo su exclusiva responsabilidad. Sin perjuicio de ello, el inspector o el supervisor y el interventor de la entidad o los responsables del fideicomiso, según el caso, podrán requerir mayores explicaciones antes de proceder a la firma de los cheques. En el caso de cesión de derechos a terceros, sólo procederán los pagos con cargo a la cuenta mancomunada o del fideicomiso si estuvieron consignados en la cláusula adicional. En el caso de que existan cobranzas judiciales o derivadas de laudos arbitrales, de deudas con la seguridad social o dispuestas por la autoridad tributaria, que superen la capacidad del fondo, podrá darse por terminada la intervención y procederse a la resolución del contrato, salvo que el contratista haga los aportes que resulten necesarios.

Merece destacarse, por último, que el proyecto advierte que la pérdida del derecho a mayores gastos generales, indemnización o cualquier otro reclamo, se refiere a los casos producidos como consecuencia de la intervención económica de la obra y no a hechos surgidos antes de que ella ocurra.

domingo, 9 de octubre de 2011

Nuevo proyecto de modificación de la Ley de Contrataciones

El viernes 30 de setiembre a las 8:30 pm. el Poder Ejecutivo remitió al Parlamento el oficio Nº 217-2011-PR con el proyecto de Ley que modifica el Decreto Legislativo Nº 1017, Ley de Contrataciones del Estado (LCE), en cumplimiento de lo dispuesto en el Decreto de Urgencia Nº 048-2011 (PROPUESTA 237), expedido con el objeto de mejorar la eficiencia en el uso de los recursos públicos.

El documento suscrito por el presidente de la República y por el presidente del Consejo de Ministros, dirigido al presidente del Congreso, solicita que su trámite tenga el carácter de urgente, según lo establecido en el artículo 105º de la Constitución Política del Perú.

Es importante destacar, en primer término, que el Proyecto de Ley Nº 274-2011 confirma que el gobierno ha desechado la idea de proponer un cambio radical de la norma, alternativa que se manejó en un principio y que habría obligado al país a detener su desarrollo y sus programas de inversión pública hasta que todos los actores puedan estar en condiciones de poner en funciones el nuevo modelo. Se ha optado inteligentemente por introducir algunos ajustes en la legislación vigente que es muy buena y que, como todo ordenamiento jurídico, sólo requiere de periódicas modificaciones para adaptarse mejor a los nuevos tiempos y para recoger las reformas que su aplicación práctica aconseja.

El proyecto se sustenta en cinco objetivos centrales que son el fortalecimiento del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE), por un lado; el fortalecimiento de la institucionalidad del arbitraje, por otro lado; la mayor transparencia en las contrataciones públicas, en tercer lugar; la mayor concurrencia de postores, en cuarto lugar; y, finalmente, mayores precisiones al alcance y finalidad de la norma.

Un OSCE más fuerte

En lo que respecta al OSCE, se refuerza su función supervisora dotándolo de herramientas que le permitan adoptar medidas correctivas con la finalidad de sanear los procedimientos y, de ser el caso, suspender los procesos de selección en los que detecte transgresiones legales, facultándolo incluso a no emitir las constancias necesarias para la suscripción de los contratos.

El texto establece las causales de remoción de los miembros del Consejo Directivo del OSCE, fijándose en tres años igualmente el plazo que no existía para el ejercicio del cargo de vocal del Tribunal de Contrataciones del Estado.

Se precisa además que las entidades están obligadas a registrar en el sistema electrónico –que también se fortalece– absolutamente todas las contrataciones que hagan, cualquiera que sea el régimen aplicable y la fuente de financiamiento, afianzándose de esta forma la fiscalización sobre todas las contrataciones que involucren recursos públicos.

Arbitraje institucional y conciliación obligatoria

En materia de arbitraje se descarta la solicitud de eliminarlo y más bien se opta con muy buen criterio por priorizar el arbitraje institucional pero no se evidencia ese detalle en el articulado propuesto. En efecto, el proyecto ahora dispone que si está pactado el arbitraje institucional pero no está seleccionada la institución que lo administrará, el arbitraje será organizado por el OSCE, cuando lo que se reclama es que se abra el espacio para que entidades y contratistas puedan elegir un determinado centro de arbitraje de reconocida solvencia en el lapso que medie entre el otorgamiento de la buena pro y la suscripción del contrato.

En esta línea debería permitirse que la entidad proponga una institución arbitral en sus bases y en la proforma del contrato con cargo a que cada postor manifieste en su propuesta si la acepta, si plantea otra o si sugiere otra fórmula a efectos de que una vez adjudicado el proceso ello se defina por acuerdo entre las partes o, por último, por sorteo, de tal suerte de hacer prevalecer siempre la voluntad de los actores involucrados en el proceso.

El documento también ha introducido la conciliación obligatoria que debe agotarse como requisito para poder ir al arbitraje, opción que no parece la más acertada en consideración del fracaso de la conciliación como paso previo para acceder a la vía judicial y que ha terminado dilatando y encareciendo los procesos, fenómeno que se repetiría en las controversias derivadas de los contratos que se suscriban al amparo de la LCE a no ser que se faculte a los procuradores y funcionarios públicos a celebrar acuerdos que eviten llegar al arbitraje, lo que obligaría a modificar los umbrales que en la actualidad tienen para estos fines y a definir el rol de los órganos de control en este aspecto, a través de una disposición complementaria que reformule la normativa sobre la defensa del Estado.

El texto también opta por incorporar en la LCE los plazos de caducidad particulares para solicitar la conciliación o el arbitraje que el Reglamento había establecido, sin éxito, para determinadas reclamaciones en contraposición al plazo amplio que preveía la ley y que permitía formular la petición en cualquier momento hasta antes de la liquidación del contrato, disposición esta última que el proyecto elimina en la creencia de que con ello puede disminuir el número de controversias cuando lo cierto es que las va a multiplicar porque ahora los contratistas no dudarán en hacerlas en cuanto se presente un atisbo de causal. En el régimen vigente, lo pensaban y sólo lo hacían al final cuando no quedaba otra opción. En ocasiones también se desistían de hacerlo en atención a otras consideraciones que, si prospera la propuesta del Ejecutivo, ya no podrán sopesar.

Más publicidad

En cuanto a la mayor transparencia en las contrataciones públicas se fortalece la publicidad de todos los procesos, se afina la causal de exoneración para que no se abuse de ella, se pone más énfasis en la difusión de laudos y actas de conciliación aunque no se obliga a las entidades, que se supone deben tener más interés en este asunto, a que ellas también remitan sus laudos y actas de conciliación al OSCE.

El texto hace bien en ocuparse de los servicios de supervisión disponiendo que en los casos distintos a los de adicionales de obra, cuando se produzcan variaciones en el plazo o en el ritmo del trabajo que impliquen prestaciones adicionales de supervisión, el titular de la entidad podrá autorizarlas hasta el 15 por ciento del monto contratado y precisando que cuando se supere ese porcentaje se requerirá autorización previa de la Contraloría General de la República, igual que para la ejecución de la obra misma, pero subrayándose que en tal hipótesis, no será aplicable el límite del 25 por ciento establecido para los otros casos de adicionales de supervisión.

La precisión tiene su asidero en la obligación de supervisar, a través de un consultor independiente, toda obra pública cuyo valor sea igual o superior a los 4 millones 300 mil nuevos soles. Si el plazo de la obra se extiende por cualquier circunstancia y el supervisor tiene que seguir, necesariamente también hay que seguir pagándole porque constitucionalmente no se lo puede obligar a trabajar sin retribución. En realidad la premisa se aplica haya o no haya adicionales en la ejecución de la obra, razón por la que quizás, en armonía con las disposiciones sobre control, haya que puntualizar un poco más el precepto que ha sido extraído del artículo 191º del Reglamento actual e introducido en una norma de superior jerarquía normativa con la esperanza de que tenga un mejor desarrollo en el futuro.

Más postores

Sobre la mayor concurrencia de postores en los procesos hay que ir con cuidado. No se trata de rebajar las exigencias, con el riesgo de perder calidad en la selección, sólo con el propósito de incrementar el número de participantes. Está bien combatir ciertas tendencias destinadas a direccionar licitaciones y concursos a favor de determinados contratistas pero en ese esfuerzo no puede perderse que el Estado debe elegir a sus proveedores de la misma forma en que lo hace un particular, procurando obtener lo mayor calidad dentro de sus posibilidades. Si sus posibilidades son mejores pues hay que buscar mayores calidades. No al revés. A veces, se percibe cierto afán por democratizar las contrataciones públicas y esa no es la idea. Las entidades no están para repartir equitativamente sus adjudicaciones entre todos. Tampoco para concentrarlas en unos pocos. Simplemente en seleccionar a los mejores para cada caso. Si éstos son escasos pues hay que crear las condiciones para que aquellos que no alcanzan esos niveles, mejoren sus calidades y puedan competir con los que les llevan alguna ventaja.

El proyecto elimina la garantía de seriedad de oferta en el entendido de que quien no suscriba el contrato siempre es sancionado y que por tanto no cabe obligarlo a que obtenga una fianza que sólo se extienden a aquellos contratistas que tengan garantías que las respalden, lo que a juicio de muchos constituye una barrera de acceso al mercado.

Quienes defienden la existencia de esta garantía sostienen que para contratar con el Estado se debería tener, cuando menos, la posibilidad de obtener una fianza mínima de esta índole. Si no tiene un proveedor las espaldas financieras como para lograrla quizás no deba merecer un contrato o merecer uno pequeño hasta que acumulando experiencias y ahorros pueda acceder a mayores compromisos. Tampoco les falta razón.

Hace bien el documento en reforzar los programas de capacitación en contratación pública tanto a funcionarios como a proveedores para que elaboren mejor los expedientes técnicos unos y sus propuestas los otros. No hace bien al afianzar los principios de libre competencia en el marco de los tratados comerciales que favorecen a otras naciones en cuyos procesos de selección, sin embargo, no se advierten los mismos tratamientos para los postores peruanos que pretenden incursionar en sus mercados. Un mecanismo de reciprocidad debería implementarse para dispensar a los extranjeros aquí el mismo trato que reciben los nacionales o los establecidos aquí cuando salen afuera.

Otras precisiones

Las etapas de consultas y observaciones a las bases se fusionan en una sola para acelerar los procesos y se suprime la competencia de las propias entidades para que las observaciones puedan ser elevadas al OSCE si así lo estiman pertinente los postores de cualquier proceso, en las condiciones y supuestos que establezca el Reglamento.

Se confirma que las empresas de propiedad del Estado que no se encuentran bajo el ámbito del FONAFE están comprendidas dentro del alcance de la LCE sean del gobierno nacional o de los gobiernos regionales o locales y que no lo están los contratos administrativos de servicios.

Se amplían los regímenes de infracciones y sanciones para incorporar a los árbitros –lo que parece un exceso– y al convenio marco y las obligaciones que de él se derivan. Se perfeccionan las alternativas de fraccionamiento, las causales de desabastecimiento y emergencia y otras de mero trámite.

En comisiones

El proyecto ha pasado a las comisiones de Economía y de Fiscalización el jueves 6 de octubre. Los dictámenes deberán ser remitidos al pleno para su discusión en la eventualidad de que no pasen a otras comisiones. En cualquier caso, esta vez, el Ejecutivo no podrá promulgar la norma a través de un decreto legislativo porque no tiene las facultades delegadas que tuvo en el 2008 y que le permitieron recuperar un proyecto similar del Parlamento y aprobarlo en el Consejo de Ministros. Esa evidente abona a favor de una reflexión más profunda y hace abrigar la esperanza de un mejor trabajo final.