El viernes 25 se publicó en el diario oficial El Peruano el Decreto Supremo Nº 046-2011-EF que introduce un nuevo artículo y modifica otros dos artículos del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado por Decreto Supremo Nº 184-2008-EF.
El nuevo artículo es el 85.A que faculta a las entidades del gobierno nacional que formulan políticas nacionales y/o sectoriales a aprobar la relación de bienes y servicios que se contratarán a través de compras corporativas indicando cuáles son las entidades encargadas de las compras, cuáles las entidades participantes así como las obligaciones y responsabilidades de estas últimas. El nuevo dispositivo indica que una copia del informe técnico y legal que sustente la respectiva resolución será remitida al ministerio de Economía y Finanzas y otra al Órgano Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE) en un plazo no mayor a cinco días hábiles.
Los artículos que se modifican son el 157º y el 237º. El 157º incorpora tres párrafos nuevos. Uno que precisa que la obligación de presentar la garantía de seriedad de oferta no es aplicable en los procesos de selección convocados bajo la modalidad de convenio marco. Otro que establece que en las compras corporativas se presentará una única garantía en respaldo de las entidades participantes con indicación de los montos garantizados para cada una de ellas; y, un tercero, que estipula, para el mismo caso de las compras corporativas, que cuando el postor ganador no suscriba el contrato, por causas atribuibles a el mismo, perderá automáticamente la buena pro en aquello que corresponda a la entidad participante afectada. Una vez vencido el plazo para impugnar, la entidad participante afectada ejecutará la garantía por el monto garantizado a favor de ella e invitará al postor que ocupó el segundo lugar para que suscriba el contrato en las condiciones ofertadas en su propuesta, otorgándole un plazo que no podrá ser menor de cinco ni mayor de diez días hábiles. Si no acepta o si vence el plazo sin que lo suscriba, se declarará desierto quedando facultada la entidad participante afectada para convocar una adjudicación de menor cuantía.
Finalmente, el artículo 237º, que en realidad reproducía casi textual e innecesariamente el extenso artículo 51º de la Ley de Contrataciones del Estado (LCE) vigente ha pasado a tener sólo un párrafo que preceptúa que en adición a los impedimentos fijados en el artículo 10º de la LCE, se encuentran impedidos de ser participantes, postores y/o contratistas aquellas personas naturales o jurídicas a través de las cuales una autoridad, funcionario público, empleado de confianza, servidor público o proveedor pretenda eludir su condición de impedido valiéndose de cualquier modalidad de reorganización societaria y/o de la utilización de testaferros para participar en un proceso de selección.
domingo, 27 de marzo de 2011
El Tribunal Constitucional arremete contra el arbitraje
Escribe: Sergio Tafur Sánchez
Una vez más nuestro Tribunal Constitucional se empecina en arremeter contra la institución arbitral (bien sea por desconocimiento, por convicción o por alguna otra razón). Hace un par de semanas ha traído por los suelos un proceso arbitral seguido por empresas extrajeras que decidieron sujetar sus controversias a un arbitraje en el Perú seguido ante el Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Lima, y cuyo laudo que data del año 2006 incluso se halla ya reconocido y ejecutado parcialmente por los Tribunales Españoles desde hace varios años (una vez más nos verán como una rareza jurídica pero bueno, alguien se encarga gallardamente de esto).
El 17 de marzo se difundió la sentencia dictada en el proceso de amparo N° 2851-2010 mediante la cual por 4 votos contra 3 se ha declarado fundada la demanda presentada por la empresa española IVESUR S.A contra el Consejo Superior de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Lima. De la lectura de dicha sentencia en su integridad (incluyendo los votos singulares de los 3 magistrados que no compartieron la decisión de la mayoría), podemos concluir que esta sentencia vista en el pleno marca un hito absolutamente nefasto en nuestra tradición jurídica que trasciende a las partes involucradas.
La aludida sentencia trae por lo bajo no solo instituciones propias del sistema arbitral en sí mismo y los precedentes sentados sobre control constitucional de las actuaciones arbitrales; sino incluso la propia cosa juzgada constitucional al desconocer la existencia de un pronunciamiento de amparo previo que sobre la misma alegación dice absolutamente lo contrario a lo señalado por la mayoría.
Los aspectos fundamentales son los siguientes: IVESUR S.A. invoca en el proceso de amparo la violación a su derecho constitucional a tener un juzgador imparcial (en este caso uno de los árbitros, el Dr. Jorge Vega Velasco). Obviamente a nadie en su sano juicio se el ocurrirá que el sistema arbitral (por más privado que se le pretenda entender) puede soportar una vulneración a este principio. Sin embargo lo curioso del caso se presenta cuando se analiza en qué consiste dicha vulneración que se alega por el demandante.
Si se lee con detenimiento se podrá apreciar que el demandante alega que el hecho que sustenta dicha vulneración se habría configurado porque un miembro del Consejo Superior de Arbitraje (órgano que a su vez designó a uno de los árbitros que intervino en el proceso) era abogado y representante de LIDERCON S.L., otra de las empresas (españolas) que participo en el proceso arbitral.
Pero si se sigue leyendo con detenimiento se podrá apreciar también que el supuesto miembro del Consejo Superior de Arbitraje (Dr. Alonso Rey Bustamante) no intervino siquiera en la sesión del Consejo Superior de Arbitraje en que se designó al árbitro Jorge Vega Velasco, y esto es un hecho absolutamente acreditado en las Actas y resoluciones respectivas. Pese a ello, el Tribunal Constitucional concluye en que se habría violentado el derecho constitucional a contar con un juez imparcial.
Lo otro que en este orden de ideas parece curioso (y que por decir lo menos conlleva a reflexión porque importa un desconocimiento del funcionamiento de todo el sistema arbitral y de las garantías que en el mismo existen) es que si se invoca una vulneración a contar con un árbitro imparcial, obviamente el cuestionamiento a la imparcialidad debe hacerse al árbitro y no a un tercero que no es parte del órgano arbitral. No se entiende como se invoca dicha violación por la existencia de un tercero.
Si se pretende cuestionar la falta o por lo menos la duda de imparcialidad de un arbitro en un proceso, el sistema arbitral (y obviamente la legislación en la materia) permite ello a través de la figura de la recusación, lo que debe hacerse valer en el proceso arbitral en la primera oportunidad en que se advierta este hecho. De la propia sentencia del Tribunal Constitucional se aprecia que no existió en su momento ninguna recusación planteada contra el árbitro designado por el Consejo Superior de Arbitraje.
Pero si aún así se considera que lo resuelto en el arbitraje sobre este extremo es errado, la legislación aplicable al sistema arbitral permite perfectamente recurrir ante el Poder Judicial a efecto que éste pueda corregir dicho error, si lo hubiese. El mecanismo para ello es el procedimiento de anulación de laudo, ya que estaríamos frente a un supuesto claro de indebida designación del Tribunal Arbitral.
El Tribunal Constitucional en diversas sentencias se ha pronunciado en el sentido de considerar que no es posible acudir a la vía del proceso constitucional de amparo si es que no se ha agotado previamente la vía previa del proceso de anulación de laudo. Sin embargo en este caso ha hecho caso omiso a sus pronunciamientos anteriores y simplemente alega que el derecho constitucional invocado no se enmarca en ninguna de las causales de anulación; haciendo un ejercicio similar al de afirmar que la botella está media vacía o media llena; cuando ello obviamente dependerá de la óptica por donde se le mire; sin repara en que lo cierto es que la botella esta a la mitad.
Finalmente, lo que llama más la atención, es que en la sentencia no existe una sola línea respecto de un hecho más grave, cual es que anteriormente ya el demandante IVESUR por los propios hechos había seguido otro proceso constitucional de amparo en el cual ya existe sentencia consentida que se pronuncia señalando que no hubo ninguna vulneración a su derecho constitucional por la designación del árbitro Jorge Vega Velasco, ya que no está probada ninguna participación del Sr. Rey Bustamante en ese proceso.
Obviamente esta sentencia vincula y obliga a IVESUR (quien ni siquiera la apeló); pero el Tribunal Constitucional (con excepción de los votos singulares) simplemente no ha dicho nada sobre el particular. Ha desconocido abiertamente el carácter de cosa juzgada de una sentencia constitucional en un pronunciamiento anterior; y esto sí es absolutamente nefasto al sistema legal peruano (no sólo al sistema arbitral), ya que no es posible ni admisible que por más magistrados que sean los autores de la sentencia, pretendan sostener que aun cuando una sentencia constitucional ha quedado firme ellos en un proceso posterior seguido por el mismo demandante, por los mismos hecho, pueden señalar absolutamente lo contrario a aquello que ya fue sentenciado. De aceptar ello simplemente se terminó de destruir en el Perú la institución de la cosa juzgada.
Una vez más nuestro Tribunal Constitucional se empecina en arremeter contra la institución arbitral (bien sea por desconocimiento, por convicción o por alguna otra razón). Hace un par de semanas ha traído por los suelos un proceso arbitral seguido por empresas extrajeras que decidieron sujetar sus controversias a un arbitraje en el Perú seguido ante el Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Lima, y cuyo laudo que data del año 2006 incluso se halla ya reconocido y ejecutado parcialmente por los Tribunales Españoles desde hace varios años (una vez más nos verán como una rareza jurídica pero bueno, alguien se encarga gallardamente de esto).
El 17 de marzo se difundió la sentencia dictada en el proceso de amparo N° 2851-2010 mediante la cual por 4 votos contra 3 se ha declarado fundada la demanda presentada por la empresa española IVESUR S.A contra el Consejo Superior de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Lima. De la lectura de dicha sentencia en su integridad (incluyendo los votos singulares de los 3 magistrados que no compartieron la decisión de la mayoría), podemos concluir que esta sentencia vista en el pleno marca un hito absolutamente nefasto en nuestra tradición jurídica que trasciende a las partes involucradas.
La aludida sentencia trae por lo bajo no solo instituciones propias del sistema arbitral en sí mismo y los precedentes sentados sobre control constitucional de las actuaciones arbitrales; sino incluso la propia cosa juzgada constitucional al desconocer la existencia de un pronunciamiento de amparo previo que sobre la misma alegación dice absolutamente lo contrario a lo señalado por la mayoría.
Los aspectos fundamentales son los siguientes: IVESUR S.A. invoca en el proceso de amparo la violación a su derecho constitucional a tener un juzgador imparcial (en este caso uno de los árbitros, el Dr. Jorge Vega Velasco). Obviamente a nadie en su sano juicio se el ocurrirá que el sistema arbitral (por más privado que se le pretenda entender) puede soportar una vulneración a este principio. Sin embargo lo curioso del caso se presenta cuando se analiza en qué consiste dicha vulneración que se alega por el demandante.
Si se lee con detenimiento se podrá apreciar que el demandante alega que el hecho que sustenta dicha vulneración se habría configurado porque un miembro del Consejo Superior de Arbitraje (órgano que a su vez designó a uno de los árbitros que intervino en el proceso) era abogado y representante de LIDERCON S.L., otra de las empresas (españolas) que participo en el proceso arbitral.
Pero si se sigue leyendo con detenimiento se podrá apreciar también que el supuesto miembro del Consejo Superior de Arbitraje (Dr. Alonso Rey Bustamante) no intervino siquiera en la sesión del Consejo Superior de Arbitraje en que se designó al árbitro Jorge Vega Velasco, y esto es un hecho absolutamente acreditado en las Actas y resoluciones respectivas. Pese a ello, el Tribunal Constitucional concluye en que se habría violentado el derecho constitucional a contar con un juez imparcial.
Lo otro que en este orden de ideas parece curioso (y que por decir lo menos conlleva a reflexión porque importa un desconocimiento del funcionamiento de todo el sistema arbitral y de las garantías que en el mismo existen) es que si se invoca una vulneración a contar con un árbitro imparcial, obviamente el cuestionamiento a la imparcialidad debe hacerse al árbitro y no a un tercero que no es parte del órgano arbitral. No se entiende como se invoca dicha violación por la existencia de un tercero.
Si se pretende cuestionar la falta o por lo menos la duda de imparcialidad de un arbitro en un proceso, el sistema arbitral (y obviamente la legislación en la materia) permite ello a través de la figura de la recusación, lo que debe hacerse valer en el proceso arbitral en la primera oportunidad en que se advierta este hecho. De la propia sentencia del Tribunal Constitucional se aprecia que no existió en su momento ninguna recusación planteada contra el árbitro designado por el Consejo Superior de Arbitraje.
Pero si aún así se considera que lo resuelto en el arbitraje sobre este extremo es errado, la legislación aplicable al sistema arbitral permite perfectamente recurrir ante el Poder Judicial a efecto que éste pueda corregir dicho error, si lo hubiese. El mecanismo para ello es el procedimiento de anulación de laudo, ya que estaríamos frente a un supuesto claro de indebida designación del Tribunal Arbitral.
El Tribunal Constitucional en diversas sentencias se ha pronunciado en el sentido de considerar que no es posible acudir a la vía del proceso constitucional de amparo si es que no se ha agotado previamente la vía previa del proceso de anulación de laudo. Sin embargo en este caso ha hecho caso omiso a sus pronunciamientos anteriores y simplemente alega que el derecho constitucional invocado no se enmarca en ninguna de las causales de anulación; haciendo un ejercicio similar al de afirmar que la botella está media vacía o media llena; cuando ello obviamente dependerá de la óptica por donde se le mire; sin repara en que lo cierto es que la botella esta a la mitad.
Finalmente, lo que llama más la atención, es que en la sentencia no existe una sola línea respecto de un hecho más grave, cual es que anteriormente ya el demandante IVESUR por los propios hechos había seguido otro proceso constitucional de amparo en el cual ya existe sentencia consentida que se pronuncia señalando que no hubo ninguna vulneración a su derecho constitucional por la designación del árbitro Jorge Vega Velasco, ya que no está probada ninguna participación del Sr. Rey Bustamante en ese proceso.
Obviamente esta sentencia vincula y obliga a IVESUR (quien ni siquiera la apeló); pero el Tribunal Constitucional (con excepción de los votos singulares) simplemente no ha dicho nada sobre el particular. Ha desconocido abiertamente el carácter de cosa juzgada de una sentencia constitucional en un pronunciamiento anterior; y esto sí es absolutamente nefasto al sistema legal peruano (no sólo al sistema arbitral), ya que no es posible ni admisible que por más magistrados que sean los autores de la sentencia, pretendan sostener que aun cuando una sentencia constitucional ha quedado firme ellos en un proceso posterior seguido por el mismo demandante, por los mismos hecho, pueden señalar absolutamente lo contrario a aquello que ya fue sentenciado. De aceptar ello simplemente se terminó de destruir en el Perú la institución de la cosa juzgada.
domingo, 20 de marzo de 2011
Ejecución de la garantía de seriedad de oferta
El Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE) emitió a comienzos de año una opinión en relación a las garantías que es preciso comentar. Como se sabe la entidad absuelve consultas relativas al sentido y alcance de la normativa sobre contratación pública, planteadas sobre temas genéricos y vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos específicos, de conformidad con lo dispuesto en inciso i) del artículo 58° de la Ley de Contrataciones del Estado (LCE), aprobada mediante Decreto Legislativo N° 1017, y con la segunda disposición complementaria final de su Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo N° 184-2008-EF. Esa es la razón por la que la Dirección Técnico Normativa (DTN) advierte siempre que sus opiniones no se encuentran vinculadas necesariamente a situación particular alguna.
En el documento materia de este comentario la Empresa de Administración de Infraestructura Eléctrica S.A. (ADINELSA) formula un par de consultas. La primera alude al procedimiento de ejecución de la garantía de seriedad de oferta del adjudicatario que no suscribe un contrato, por causas imputables a él mismo, conforme a lo establecido en el último párrafo del artículo 157° del Reglamento.
La DTN refiere que de la disposición citada se desprende que cuando el contrato no se celebre por causas imputables al adjudicatario, la entidad podrá dejar sin efecto el otorgamiento de la buena pro y, una vez que quede consentida esta decisión, ejecutar la garantía de seriedad de oferta.
El documento recuerda que mediante el recurso de apelación los postores pueden impugnar los actos dictados desde la convocatoria del proceso de selección hasta aquellos emitidos antes de la celebración del contrato, por lo que la decisión de dejar sin efecto el otorgamiento de la buena pro es susceptible de ser impugnada ante el Tribunal de Contrataciones del Estado o ante el titular de la entidad, según corresponda, dentro del plazo de 8 días hábiles de haberse tomado conocimiento del acto que se desea impugnar en el caso de licitaciones y concursos y de 5 días hábiles en el caso de adjudicaciones directas y de menor cuantía, según lo dispuesto en el artículo 107° del Reglamento. Se impugnará ante el Tribunal, como se sabe, cuando el monto del valor referencial sea superior a 600 UIT y se impugnará ante la misma entidad cuando no supere ese límite, según el artículo 53° de la LCE. De interponerse un recurso de apelación, la entidad debe esperar que el Tribunal resuelva para ejecutar la garantía de seriedad de oferta, siempre que se ratifique la decisión de dejar sin efecto el otorgamiento de la buena pro.
El OSCE repara que el último párrafo del artículo 157° del Reglamento establece que la garantía de seriedad de la oferta se ejecutará “en las mismas condiciones previstas en el párrafo anterior”, esto es, en las condiciones previstas en el penúltimo párrafo del artículo 157º del Reglamento. Ello, no obstante, el penúltimo párrafo del artículo 157º no establece disposiciones sobre la ejecución de la garantía de seriedad de oferta, sino sobre la presentación de la garantía de seriedad de oferta en los procesos electrónicos, indicando que se hará conforme a la Directiva que para el efecto emita el OSCE.
El documento señala que la remisión correcta es al antepenúltimo párrafo del mismo artículo 157º del Reglamento el que sí establece disposiciones referidas a la ejecución de la garantía de seriedad de oferta, aunque en un supuesto distinto, pues refiere que “si, una vez otorgada la Buena Pro, el postor adjudicado no cumple con renovar su garantía ésta se ejecutará en su totalidad. Una vez suscrito el contrato el monto de la garantía será devuelto al postor, sin dar lugar al pago de intereses.”
Por consiguiente, tanto el último como el antepenúltimo párrafo del artículo 157º del Reglamento regulan supuestos vinculados a la ejecución de la garantía de seriedad de oferta, pero mientras que en el último párrafo la ejecución de la garantía es consecuencia de no haberse celebrado el contrato por causas atribuibles al postor adjudicatario, en el antepenúltimo párrafo la ejecución de la garantía es consecuencia de su falta de renovación. Por ello, la remisión que el último párrafo del artículo 157º efectúa al antepenúltimo párrafo de dicho artículo, debe entenderse en aquello que resulte aplicable, dado que dichos párrafos regulan supuestos distintos.
En ese sentido, el OSCE analiza las disposiciones del antepenúltimo párrafo del artículo 157º del Reglamento, a efectos de determinar aquellas condiciones que resultan aplicables al supuesto establecido en el último párrafo del artículo 157º, advirtiéndose que solo resultaría aplicable la condición en virtud de la cual la garantía se ejecuta en su totalidad. Resulta claro que cuando el contrato no se celebra por causas imputables al postor adjudicatario, la entidad podrá dejar sin efecto el otorgamiento de la buena pro y, una vez que esta decisión quede consentida, ejecutar el íntegro de la garantía de seriedad de oferta, por lo que solo resta por determinar el procedimiento que se debe observar.
Sobre el particular, debe indicarse que el artículo 157º del Reglamento no ha previsto un procedimiento especial para la ejecución de la garantía de seriedad de oferta, por lo que resulta necesario recurrir al artículo general sobre ejecución de garantías, el artículo 164º del Reglamento, el cual establece que “Las garantías se ejecutarán a simple requerimiento de la Entidad en los siguientes supuestos: (…) 2. La garantía de fiel cumplimiento y la garantía adicional por el monto diferencial de propuesta se ejecutarán, en su totalidad, sólo cuando la resolución por la cual la Entidad resuelve el contrato por causa imputable al contratista, haya quedado consentida o cuando por laudo arbitral consentido y ejecutoriado se declare procedente la decisión de resolver el contrato. El monto de las garantías corresponderá íntegramente a la Entidad, independientemente de la cuantificación del daño efectivamente irrogado.” Este inciso recoge un supuesto que resulta semejante al supuesto establecido en el último párrafo del artículo 157º, siendo que de cumplirse las condiciones previstas para la verificación de dichos supuestos, la consecuencia será la ejecución de las garantías de fiel cumplimiento por el monto diferencial, en el primer caso, y de la garantía de seriedad de oferta, en el segundo caso, mediante el procedimiento establecido en el artículo 164º.
A mayor abundamiento, según la DTN, es importante señalar que el tercer párrafo del artículo 39º de la LCE (el documento se equivoca al indicar que es del Reglamento) establece que “En virtud de la realización automática, a primera solicitud, las empresas emisoras no pueden oponer excusión alguna a la ejecución de las garantías debiendo limitarse a honrarlas de inmediato dentro del plazo máximo de tres (3) días. Toda demora generará responsabilidad solidaria para el emisor de la garantía y para el postor o contratista, y dará lugar al pago de intereses en favor de la Entidad.”
En el orden de ideas expuesto, debe indicarse que, de conformidad con el último párrafo del artículo 157º del Reglamento y el inciso 2) del artículo 164º, cuando el contrato no se celebra por causas imputables al postor adjudicatario, la entidad podrá dejar sin efecto el otorgamiento de la buena pro y, una vez que esta decisión quede consentida, ejecutar el íntegro de la garantía de seriedad de oferta, siendo que para tal efecto la entidad debe requerir a la empresa emisora la ejecución de la garantía otorgada, la que tiene la obligación de honrarla al solo requerimiento, sin poder oponer excusión alguna, conforme a la dispuesto en el tercer párrafo del artículo 39º de la LCE (en este extremo correctamente citado).
La segunda consulta que el OSCE absuelve se refiere a la posibilidad de que las empresas emisoras puedan honrar las garantías de una manera distinta a aquélla que las obliga a hacerlo dentro del plazo máximo de 3 días. La respuesta remite nuevamente al artículo 39º de la LCE y subraya su carácter imperativo al reiterar la obligación de las empresas emisoras de honrar las garantías que han emitido al solo requerimiento de la entidad, sin poder oponer excusión alguna, entendiéndose, en este contexto, por “honrar” la obligación de pagarle a la entidad el monto dinerario comprometido, indicándose adicionalmente que la normativa sobre contrataciones del Estado no ha previsto otra posibilidad para que las empresas honren las garantías ni para que las entidades las acepten. En la eventualidad de que la empresa que emitió una garantía proponga a la Entidad “otra forma de honramiento”, la entidad no podría aceptarla. Por lo demás, la DTN precisa que la actuación de los funcionarios públicos se encuentra sujeta al principio de legalidad que obliga a “las autoridades administrativas (a)… actuar con respeto a la Constitución, la ley y al derecho, dentro de las facultades que le estén atribuidas y de acuerdo con los fines para los que fueron conferidas”, de conformidad con lo establecido en el inciso 1.1 del artículo IV del Título Preliminar de la Ley Nº 27444 del Procedimiento Administrativo General.
La opinión del OSCE concluye ratificando, en primer término, que de conformidad con el último párrafo del artículo 157º del Reglamento y del inciso 2) del artículo 164º del Reglamento, cuando el contrato no se haya celebrado por causas imputables al postor adjudicatario, la entidad podrá dejar sin efecto el otorgamiento de la buena pro y, una vez que esta decisión quede consentida, ejecutar el íntegro de la garantía de seriedad de oferta, siendo que para tal efecto la entidad debe requerir a la empresa emisora la ejecución de la garantía otorgada, la que, a su vez, tiene la obligación de honrarla ni bien recibe el requerimiento, sin poder oponer excusión alguna, conforme a la dispuesto en el tercer párrafo del artículo 39º de la LCE. Y en segundo lugar, el OSCE confirma que en el supuesto que la empresa que emitió una garantía proponga “otra forma de honramiento”, la entidad no puede aceptarla.
En el documento materia de este comentario la Empresa de Administración de Infraestructura Eléctrica S.A. (ADINELSA) formula un par de consultas. La primera alude al procedimiento de ejecución de la garantía de seriedad de oferta del adjudicatario que no suscribe un contrato, por causas imputables a él mismo, conforme a lo establecido en el último párrafo del artículo 157° del Reglamento.
La DTN refiere que de la disposición citada se desprende que cuando el contrato no se celebre por causas imputables al adjudicatario, la entidad podrá dejar sin efecto el otorgamiento de la buena pro y, una vez que quede consentida esta decisión, ejecutar la garantía de seriedad de oferta.
El documento recuerda que mediante el recurso de apelación los postores pueden impugnar los actos dictados desde la convocatoria del proceso de selección hasta aquellos emitidos antes de la celebración del contrato, por lo que la decisión de dejar sin efecto el otorgamiento de la buena pro es susceptible de ser impugnada ante el Tribunal de Contrataciones del Estado o ante el titular de la entidad, según corresponda, dentro del plazo de 8 días hábiles de haberse tomado conocimiento del acto que se desea impugnar en el caso de licitaciones y concursos y de 5 días hábiles en el caso de adjudicaciones directas y de menor cuantía, según lo dispuesto en el artículo 107° del Reglamento. Se impugnará ante el Tribunal, como se sabe, cuando el monto del valor referencial sea superior a 600 UIT y se impugnará ante la misma entidad cuando no supere ese límite, según el artículo 53° de la LCE. De interponerse un recurso de apelación, la entidad debe esperar que el Tribunal resuelva para ejecutar la garantía de seriedad de oferta, siempre que se ratifique la decisión de dejar sin efecto el otorgamiento de la buena pro.
El OSCE repara que el último párrafo del artículo 157° del Reglamento establece que la garantía de seriedad de la oferta se ejecutará “en las mismas condiciones previstas en el párrafo anterior”, esto es, en las condiciones previstas en el penúltimo párrafo del artículo 157º del Reglamento. Ello, no obstante, el penúltimo párrafo del artículo 157º no establece disposiciones sobre la ejecución de la garantía de seriedad de oferta, sino sobre la presentación de la garantía de seriedad de oferta en los procesos electrónicos, indicando que se hará conforme a la Directiva que para el efecto emita el OSCE.
El documento señala que la remisión correcta es al antepenúltimo párrafo del mismo artículo 157º del Reglamento el que sí establece disposiciones referidas a la ejecución de la garantía de seriedad de oferta, aunque en un supuesto distinto, pues refiere que “si, una vez otorgada la Buena Pro, el postor adjudicado no cumple con renovar su garantía ésta se ejecutará en su totalidad. Una vez suscrito el contrato el monto de la garantía será devuelto al postor, sin dar lugar al pago de intereses.”
Por consiguiente, tanto el último como el antepenúltimo párrafo del artículo 157º del Reglamento regulan supuestos vinculados a la ejecución de la garantía de seriedad de oferta, pero mientras que en el último párrafo la ejecución de la garantía es consecuencia de no haberse celebrado el contrato por causas atribuibles al postor adjudicatario, en el antepenúltimo párrafo la ejecución de la garantía es consecuencia de su falta de renovación. Por ello, la remisión que el último párrafo del artículo 157º efectúa al antepenúltimo párrafo de dicho artículo, debe entenderse en aquello que resulte aplicable, dado que dichos párrafos regulan supuestos distintos.
En ese sentido, el OSCE analiza las disposiciones del antepenúltimo párrafo del artículo 157º del Reglamento, a efectos de determinar aquellas condiciones que resultan aplicables al supuesto establecido en el último párrafo del artículo 157º, advirtiéndose que solo resultaría aplicable la condición en virtud de la cual la garantía se ejecuta en su totalidad. Resulta claro que cuando el contrato no se celebra por causas imputables al postor adjudicatario, la entidad podrá dejar sin efecto el otorgamiento de la buena pro y, una vez que esta decisión quede consentida, ejecutar el íntegro de la garantía de seriedad de oferta, por lo que solo resta por determinar el procedimiento que se debe observar.
Sobre el particular, debe indicarse que el artículo 157º del Reglamento no ha previsto un procedimiento especial para la ejecución de la garantía de seriedad de oferta, por lo que resulta necesario recurrir al artículo general sobre ejecución de garantías, el artículo 164º del Reglamento, el cual establece que “Las garantías se ejecutarán a simple requerimiento de la Entidad en los siguientes supuestos: (…) 2. La garantía de fiel cumplimiento y la garantía adicional por el monto diferencial de propuesta se ejecutarán, en su totalidad, sólo cuando la resolución por la cual la Entidad resuelve el contrato por causa imputable al contratista, haya quedado consentida o cuando por laudo arbitral consentido y ejecutoriado se declare procedente la decisión de resolver el contrato. El monto de las garantías corresponderá íntegramente a la Entidad, independientemente de la cuantificación del daño efectivamente irrogado.” Este inciso recoge un supuesto que resulta semejante al supuesto establecido en el último párrafo del artículo 157º, siendo que de cumplirse las condiciones previstas para la verificación de dichos supuestos, la consecuencia será la ejecución de las garantías de fiel cumplimiento por el monto diferencial, en el primer caso, y de la garantía de seriedad de oferta, en el segundo caso, mediante el procedimiento establecido en el artículo 164º.
A mayor abundamiento, según la DTN, es importante señalar que el tercer párrafo del artículo 39º de la LCE (el documento se equivoca al indicar que es del Reglamento) establece que “En virtud de la realización automática, a primera solicitud, las empresas emisoras no pueden oponer excusión alguna a la ejecución de las garantías debiendo limitarse a honrarlas de inmediato dentro del plazo máximo de tres (3) días. Toda demora generará responsabilidad solidaria para el emisor de la garantía y para el postor o contratista, y dará lugar al pago de intereses en favor de la Entidad.”
En el orden de ideas expuesto, debe indicarse que, de conformidad con el último párrafo del artículo 157º del Reglamento y el inciso 2) del artículo 164º, cuando el contrato no se celebra por causas imputables al postor adjudicatario, la entidad podrá dejar sin efecto el otorgamiento de la buena pro y, una vez que esta decisión quede consentida, ejecutar el íntegro de la garantía de seriedad de oferta, siendo que para tal efecto la entidad debe requerir a la empresa emisora la ejecución de la garantía otorgada, la que tiene la obligación de honrarla al solo requerimiento, sin poder oponer excusión alguna, conforme a la dispuesto en el tercer párrafo del artículo 39º de la LCE (en este extremo correctamente citado).
La segunda consulta que el OSCE absuelve se refiere a la posibilidad de que las empresas emisoras puedan honrar las garantías de una manera distinta a aquélla que las obliga a hacerlo dentro del plazo máximo de 3 días. La respuesta remite nuevamente al artículo 39º de la LCE y subraya su carácter imperativo al reiterar la obligación de las empresas emisoras de honrar las garantías que han emitido al solo requerimiento de la entidad, sin poder oponer excusión alguna, entendiéndose, en este contexto, por “honrar” la obligación de pagarle a la entidad el monto dinerario comprometido, indicándose adicionalmente que la normativa sobre contrataciones del Estado no ha previsto otra posibilidad para que las empresas honren las garantías ni para que las entidades las acepten. En la eventualidad de que la empresa que emitió una garantía proponga a la Entidad “otra forma de honramiento”, la entidad no podría aceptarla. Por lo demás, la DTN precisa que la actuación de los funcionarios públicos se encuentra sujeta al principio de legalidad que obliga a “las autoridades administrativas (a)… actuar con respeto a la Constitución, la ley y al derecho, dentro de las facultades que le estén atribuidas y de acuerdo con los fines para los que fueron conferidas”, de conformidad con lo establecido en el inciso 1.1 del artículo IV del Título Preliminar de la Ley Nº 27444 del Procedimiento Administrativo General.
La opinión del OSCE concluye ratificando, en primer término, que de conformidad con el último párrafo del artículo 157º del Reglamento y del inciso 2) del artículo 164º del Reglamento, cuando el contrato no se haya celebrado por causas imputables al postor adjudicatario, la entidad podrá dejar sin efecto el otorgamiento de la buena pro y, una vez que esta decisión quede consentida, ejecutar el íntegro de la garantía de seriedad de oferta, siendo que para tal efecto la entidad debe requerir a la empresa emisora la ejecución de la garantía otorgada, la que, a su vez, tiene la obligación de honrarla ni bien recibe el requerimiento, sin poder oponer excusión alguna, conforme a la dispuesto en el tercer párrafo del artículo 39º de la LCE. Y en segundo lugar, el OSCE confirma que en el supuesto que la empresa que emitió una garantía proponga “otra forma de honramiento”, la entidad no puede aceptarla.
domingo, 13 de marzo de 2011
Maximizar el valor del dinero
El artículo 2º de la Ley de Contrataciones del Estado (LCE) dispone que su objeto es “establecer las normas orientadas a maximizar el valor del dinero del contribuyente en las contrataciones que realicen las Entidades del Sector Público, de manera que éstas se efectúen en forma oportuna y bajo las mejores condiciones de precio y calidad.”
El artículo 4º, relativo a los principios que rigen esta clase de procesos, refiere, a propósito del principio de libre concurrencia y competencia, que deben incluirse “regulaciones o tratamientos que fomenten la más amplia, objetiva e imparcial concurrencia, pluralidad y participación de postores.”
Más adelante reitera, en relación al principio de eficiencia, que “las contrataciones … deben efectuarse bajo las mejores condiciones de calidad, precio y plazos de ejecución y entrega y con el mejor uso de los recursos materiales y humanos disponibles”, para concluir ratificando, en lo que respecta al principio de vigencia tecnológica, que “los bienes, servicios o la ejecución de obras deben reunir las condiciones de calidad y modernidad tecnológicas necesarias para cumplir con efectividad los fines para los que son requeridos, desde el mismo momento en que son contratados y por un determinado y previsible tiempo de duración, con posibilidad de adecuarse, integrarse y repotenciarse si fuera el caso, con los avances científicos y tecnológicos.”
Podría parecer una contradicción de un lado fomentar la más amplia, objetiva e imparcial participación de postores y de otro priorizar las mejores condiciones de calidad, precio, plazos y tecnología de punta. Es evidente que en el esfuerzo de reunir una mayor pluralidad de propuestas se puede terminar por relajar las exigencias con lo que las mejores condiciones pueden sufrir ciertos desajustes lo que obliga a reformular el objeto de las contrataciones públicas.
Si éste es “maximizar el valor del dinero” el asunto está claro. Corresponde prescindir de cualquier otra consideración y propiciar que el Estado proceda exactamente como procedería un particular. De lo que se trata es de contratar bienes, servicios y obras, para decirlo resumidamente, que sean las mejores. Que se pueda dar “el mejor uso de los recursos materiales y humanos disponibles.” Cuando un particular contrata busca lo mejor dentro de los alcances de su disponibilidad presupuestal. Si tiene suficientes recursos como para no medirse en el tema económico, pues elige definitivamente lo que le ofrece las mayores garantías. Si tiene algunas restricciones, selecciona de la misma manera pero limitado según sus posibilidades. Así debería conducirse el Estado. No porque se trata del sector público debe conducirse como una beneficencia y pretender repartir sus contratos entre una amplia gama de postores algunos de los cuales eventualmente pueden no estar en condiciones de ofrecer los mismos productos.
El objetivo central debería ser el beneficio de los consumidores, de los usuarios y del público en general. No hay que perder esa perspectiva.
El artículo 4º, relativo a los principios que rigen esta clase de procesos, refiere, a propósito del principio de libre concurrencia y competencia, que deben incluirse “regulaciones o tratamientos que fomenten la más amplia, objetiva e imparcial concurrencia, pluralidad y participación de postores.”
Más adelante reitera, en relación al principio de eficiencia, que “las contrataciones … deben efectuarse bajo las mejores condiciones de calidad, precio y plazos de ejecución y entrega y con el mejor uso de los recursos materiales y humanos disponibles”, para concluir ratificando, en lo que respecta al principio de vigencia tecnológica, que “los bienes, servicios o la ejecución de obras deben reunir las condiciones de calidad y modernidad tecnológicas necesarias para cumplir con efectividad los fines para los que son requeridos, desde el mismo momento en que son contratados y por un determinado y previsible tiempo de duración, con posibilidad de adecuarse, integrarse y repotenciarse si fuera el caso, con los avances científicos y tecnológicos.”
Podría parecer una contradicción de un lado fomentar la más amplia, objetiva e imparcial participación de postores y de otro priorizar las mejores condiciones de calidad, precio, plazos y tecnología de punta. Es evidente que en el esfuerzo de reunir una mayor pluralidad de propuestas se puede terminar por relajar las exigencias con lo que las mejores condiciones pueden sufrir ciertos desajustes lo que obliga a reformular el objeto de las contrataciones públicas.
Si éste es “maximizar el valor del dinero” el asunto está claro. Corresponde prescindir de cualquier otra consideración y propiciar que el Estado proceda exactamente como procedería un particular. De lo que se trata es de contratar bienes, servicios y obras, para decirlo resumidamente, que sean las mejores. Que se pueda dar “el mejor uso de los recursos materiales y humanos disponibles.” Cuando un particular contrata busca lo mejor dentro de los alcances de su disponibilidad presupuestal. Si tiene suficientes recursos como para no medirse en el tema económico, pues elige definitivamente lo que le ofrece las mayores garantías. Si tiene algunas restricciones, selecciona de la misma manera pero limitado según sus posibilidades. Así debería conducirse el Estado. No porque se trata del sector público debe conducirse como una beneficencia y pretender repartir sus contratos entre una amplia gama de postores algunos de los cuales eventualmente pueden no estar en condiciones de ofrecer los mismos productos.
El objetivo central debería ser el beneficio de los consumidores, de los usuarios y del público en general. No hay que perder esa perspectiva.
La constancia de visita
La Dirección Técnico Normativa del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE) tiene algunos pronunciamientos en los que se ocupa de las constancias de visita previa al terreno o al local donde se ejecutará el contrato que se sustentan en el punto 6.5 de la Directiva N° 007-2008/CONSUCODE/PRE, aprobada mediante Resolución N° 290-2008-CONSUCODE/PRE de fecha 12 de junio del 2008 y expedida con la finalidad de evitar que en los procesos de selección se incluyan requerimientos que restrinjan la más amplia, objetiva e imparcial concurrencia, pluralidad y participación de postores, según se indica en su punto 1.
La misma Directiva cita como antecedente los Pronunciamientos N° 150-2008/DOP, N° 139-2008/DOP, N° 133-2008/DOP, N° 078-2008/DOP, N° 045-2008/DOP, N° 022-2008/DOP y concluye, en lo que a este asunto respecta, señalando que los documentos que acrediten haber realizado visitas previas al lugar en el que se ejecutará el contrato no pueden ser requeridos con carácter obligatorio. La norma agrega que estas visitas “constituyen un elemento referencial y en beneficio de aquéllos que las realicen.”
El más reciente Pronunciamiento 163-2010/DTN expedido con fecha 28 de mayo del 2010, a propósito del Concurso Público N° 003-2010-EPS-GRAU convocado para la contratación del servicio de gestión comercial, absolvió una observación presentada para que se suprima el requisito de la constancia de visita al centro de cómputo, indicando que el comité especial había respondido que este documento es facultativo, aunque recomendable porque “ayudará al conocimiento de las actividades y procedimientos que realiza la Entidad.” Señaló además que “las Bases no pueden requerir la presentación de documentos en los que se declare o acredite que se visitó la Entidad, puesto que sea que el ganador de la buena pro haya visitado o no las instalaciones de la Entidad, siempre se encontrará obligado a ejecutar el servicio en concordancia con los términos de referencia que forman parte de las Bases.” Sobre estas premisas, no acoge la observación, quedando como requisito facultativo y no obligatorio.
El OSCE en la práctica le resta importancia a la visita a la zona, al terreno, al local o a las instalaciones donde se desarrollará la prestación materia de la convocatoria. Y el argumento es que, se haya hecho o no se haya hecho la visita, ese detalle no influye en el resultado del trabajo porque éste se tendrá que realizar necesariamente “en concordancia con los términos de referencia que forman parte de las Bases.” Lo que el OSCE ignora es que no sólo se trata del desarrollo del servicio sino de su concepción y para concebirlo hay que imaginarlo y proyectarlo sobre hechos concretos que sólo pueden conocerse, advertirse o intuirse luego de una exhaustiva visita al mismo lugar, en cuyo desarrollo se pueden tomar muestras, fotos, datos y otra información sobre los materiales y demás detalles que sirven precisamente para elaborar una propuesta más sólida capaz de demostrar al comité especial la solvencia de su contenido y la seriedad de su metodología.
Que la constancia de la visita no sea obligatoria no impide, sin embargo, que se pueda calificar con una determinada puntuación. La conclusión del OSCE es que esta visita no puede ser considerada como requisito técnico mínimo para presentar una oferta. Es discutible. Pueden existir prestaciones, como de hecho existen, cuyo desarrollo exige una información previa muy puntual en relación de lo que se va a realizar. Si esa información no está disponible para el postor puede resultar imposible que éste elabore una propuesta que más adelante esté en condiciones de llevar a la práctica.
En armonía con esta evidencia, el OSCE debería reformular sus conceptos y adecuar sus directivas y pronunciamientos a la realidad de los hechos, para evitar precisamente el incumplimiento del objetivo central de las contrataciones que es el de “maximizar el valor del dinero del contribuyente” para que éstas se efectúen en “las mejores condiciones de precio y calidad” a que se refiere el artículo 2º de la LCE.
La misma Directiva cita como antecedente los Pronunciamientos N° 150-2008/DOP, N° 139-2008/DOP, N° 133-2008/DOP, N° 078-2008/DOP, N° 045-2008/DOP, N° 022-2008/DOP y concluye, en lo que a este asunto respecta, señalando que los documentos que acrediten haber realizado visitas previas al lugar en el que se ejecutará el contrato no pueden ser requeridos con carácter obligatorio. La norma agrega que estas visitas “constituyen un elemento referencial y en beneficio de aquéllos que las realicen.”
El más reciente Pronunciamiento 163-2010/DTN expedido con fecha 28 de mayo del 2010, a propósito del Concurso Público N° 003-2010-EPS-GRAU convocado para la contratación del servicio de gestión comercial, absolvió una observación presentada para que se suprima el requisito de la constancia de visita al centro de cómputo, indicando que el comité especial había respondido que este documento es facultativo, aunque recomendable porque “ayudará al conocimiento de las actividades y procedimientos que realiza la Entidad.” Señaló además que “las Bases no pueden requerir la presentación de documentos en los que se declare o acredite que se visitó la Entidad, puesto que sea que el ganador de la buena pro haya visitado o no las instalaciones de la Entidad, siempre se encontrará obligado a ejecutar el servicio en concordancia con los términos de referencia que forman parte de las Bases.” Sobre estas premisas, no acoge la observación, quedando como requisito facultativo y no obligatorio.
El OSCE en la práctica le resta importancia a la visita a la zona, al terreno, al local o a las instalaciones donde se desarrollará la prestación materia de la convocatoria. Y el argumento es que, se haya hecho o no se haya hecho la visita, ese detalle no influye en el resultado del trabajo porque éste se tendrá que realizar necesariamente “en concordancia con los términos de referencia que forman parte de las Bases.” Lo que el OSCE ignora es que no sólo se trata del desarrollo del servicio sino de su concepción y para concebirlo hay que imaginarlo y proyectarlo sobre hechos concretos que sólo pueden conocerse, advertirse o intuirse luego de una exhaustiva visita al mismo lugar, en cuyo desarrollo se pueden tomar muestras, fotos, datos y otra información sobre los materiales y demás detalles que sirven precisamente para elaborar una propuesta más sólida capaz de demostrar al comité especial la solvencia de su contenido y la seriedad de su metodología.
Que la constancia de la visita no sea obligatoria no impide, sin embargo, que se pueda calificar con una determinada puntuación. La conclusión del OSCE es que esta visita no puede ser considerada como requisito técnico mínimo para presentar una oferta. Es discutible. Pueden existir prestaciones, como de hecho existen, cuyo desarrollo exige una información previa muy puntual en relación de lo que se va a realizar. Si esa información no está disponible para el postor puede resultar imposible que éste elabore una propuesta que más adelante esté en condiciones de llevar a la práctica.
En armonía con esta evidencia, el OSCE debería reformular sus conceptos y adecuar sus directivas y pronunciamientos a la realidad de los hechos, para evitar precisamente el incumplimiento del objetivo central de las contrataciones que es el de “maximizar el valor del dinero del contribuyente” para que éstas se efectúen en “las mejores condiciones de precio y calidad” a que se refiere el artículo 2º de la LCE.
Reducción del IGV en licitaciones
A propósito de la reducción del Impuesto General a las Ventas, dispuesto mediante la Ley Nº 29666, el OSCE ha señalado, a través del Comunicado Nº 006-2011-OSCE/PRE, los procedimientos que se deberán seguir para cumplir con la nueva tasa.
En el supuesto de que el expediente de contratación se haya aprobado con anterioridad a la entrada en vigencia de la nueva Ley, antes de convocarse el proceso, se deberá ajustar el valor referencial considerando la nueva tasa.
Si el proceso ha sido convocado antes de la entrada en vigencia de la Ley, se deberá ajustar el valor referencial en la etapa de consultas o de observaciones, de ser el caso. De lo contrario, se deberá hacer en la etapa de integración de las bases. Si el objeto del proceso es la ejecución o consultoría de obras, se deberá registrar en el SEACE los límites mínimos y máximos del nuevo valor.
En el supuesto de que la integración de bases se haya efectuado con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley, deberá registrarse en la ficha del proceso el nuevo valor y de ser el caso, de cada ítem. Una vez registrado el nuevo valor se deberá postergar el acto de presentación de propuestas para conservar los plazos que deben mediar entre ése y la integración, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 24º del Reglamento.
Si el acto de presentación de propuestas ya se ha efectuado, se evaluará y otorgará la buena pro considerando el monto ofertado por los postores. Sin embargo, al momento de celebrarse el contrato se deberá aplicar a la propuesta económica la reducción dispuesta por la Ley.
Si el contrato ya ha sido celebrado, se deberá modificar el monto a fin de aplicar la reducción del IGV que deberá considerarse al momento de efectuarse el pago.
En el supuesto de que el expediente de contratación se haya aprobado con anterioridad a la entrada en vigencia de la nueva Ley, antes de convocarse el proceso, se deberá ajustar el valor referencial considerando la nueva tasa.
Si el proceso ha sido convocado antes de la entrada en vigencia de la Ley, se deberá ajustar el valor referencial en la etapa de consultas o de observaciones, de ser el caso. De lo contrario, se deberá hacer en la etapa de integración de las bases. Si el objeto del proceso es la ejecución o consultoría de obras, se deberá registrar en el SEACE los límites mínimos y máximos del nuevo valor.
En el supuesto de que la integración de bases se haya efectuado con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley, deberá registrarse en la ficha del proceso el nuevo valor y de ser el caso, de cada ítem. Una vez registrado el nuevo valor se deberá postergar el acto de presentación de propuestas para conservar los plazos que deben mediar entre ése y la integración, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 24º del Reglamento.
Si el acto de presentación de propuestas ya se ha efectuado, se evaluará y otorgará la buena pro considerando el monto ofertado por los postores. Sin embargo, al momento de celebrarse el contrato se deberá aplicar a la propuesta económica la reducción dispuesta por la Ley.
Si el contrato ya ha sido celebrado, se deberá modificar el monto a fin de aplicar la reducción del IGV que deberá considerarse al momento de efectuarse el pago.
domingo, 6 de marzo de 2011
El doble candado
El último 17 de febrero la Dirección Técnico Normativa del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE) expidió el Pronunciamiento Nº 067-2011/DTN a propósito de las observaciones formuladas en relación al Concurso Público Nº 043-2010-MTC/20 convocado por el Proyecto Especial de Infraestructura de Transporte Nacional – Provías Nacional para la elaboración del Estudio Definitivo para la Rehabilitación y Mejoramiento de la Carretera Puerto Bermúdez - San Alejandro, Tramo: Puerto Súngaro - Desvío San Alejandro.
Especial interés merece la observación planteada contra el factor de cumplimiento del servicio. En este caso, el postor cuestiona la metodología aplicada que “sanciona de la misma manera al consultor que ha acumulado en penalidades un monto equivalente al 10% del monto total del contrato (…) con otro que ha alcanzado una penalidad equivalente al 1% (…)”
La DTN, al absolver la observación, resalta que el OSCE ha sostenido en diferentes pronunciamientos, que si bien la normativa en materia de contratación estatal ha previsto calificar el cumplimiento de la prestación por parte del postor, ésta tiene su correlato con la documentación presentada para acreditar la experiencia. Lo que persigue la normativa “no es evaluar el número de relaciones contractuales en las que participó el postor (ya que ello es evaluado por el factor experiencia) ni su comportamiento general, sino el comportamiento en las prestaciones que éste emplee para que su propuesta sea considerada la más adecuada para satisfacer las necesidades de la Entidad, de allí la vinculación exigida entre unas y otras.”
El pronunciamiento agrega que “sin que resulte contradictorio con lo señalado hasta aquí, de la redacción del artículo 46º del Reglamento se desprende también que, para la normativa, cuando un postor emplee más de diez (10) servicios para acreditar su experiencia, debe considerarse que su actuación ha sido óptima si por lo menos diez (10) de las constancias de cumplimiento relacionadas con ellas indican que tales servicios se ejecutaron sin incurrir en penalidades ya que tal es el número máximo de constancias o certificados de cumplimiento que pueden solicitarse.”
Sobre la base de esa argumentación, la DTN entiende que las bases de este proceso han establecido una fórmula que se condice con lo propuesto por el OSCE y lo dispuesto por la normativa, por lo que decide no acoger la observación.
Ello, no obstante, es preciso indicar que lo que cuestiona el postor no es que la fórmula no se ajuste a la norma, sino que no discierna entre quien tiene el más alto porcentaje de penalidad posible al punto de incurrir en causal de resolución contractual y quien tiene el porcentaje más pequeño e insignificante muy probablemente causado por un incumplimiento intrascendente que eventualmente hasta pudo obedecer a la necesidad de priorizar el cumplimiento de la prestación objeto de la contratación.
El inciso 2 del artículo 46º del Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 184-2008-EF, dispone que el cumplimiento del servicio podrá considerarse como factor de evaluación y que en ese caso se calificará en función del número de certificados o constancias “que acrediten que aquél se efectuó sin que se haya incurrido en penalidades” dejando claramente establecido que no podrán presentarse para estos efectos más de diez (10) certificados que necesariamente deben haberse incluido también para acreditar la experiencia del postor.
Este doble candado limita la libertad del postor, en el entendido de que lo obliga a incorporar dentro de su experiencia un importante número de servicios que no tengan penalidad, eliminando a otros, que podrían demostrar ser de mayor utilidad para los efectos de acreditar una mejor experiencia pero que restan puntaje o impiden tener uno por este concepto por consignar alguna sanción por insignificante que sea.
No le falta razón al postor que propone una calificación más equitativa en cuya aplicación se pondere la incidencia de la sanción respecto del monto del contrato. Que la puntuación no sea ciega y que quien tenga alguna penalidad mínima en el conjunto de certificados que presenta no se le deje de asignar un puntaje naturalmente distinto al que eventualmente se le asigne a quien no presente ninguna o a quien presente otras mayores, pero siempre sin superar el 10% del monto contractual.
Una opción es que se admitan certificados con penalidades de hasta el 3% del monto de cada contrato en el entendido de que es muy posible que en la liquidación de los servicios aparezcan incumplimientos intrascendentes frente a los que en su momento no se reclamó probablemente para no distraer energías en ese trámite y concentrarse en el desarrollo del trabajo, más aún considerando que mientras se ejecutaban esos contratos no existía el riesgo de que esas faltas podrían hacer inútil el respectivo certificado. Ahora sucede todo lo contrario y el contratista, cualquiera que este sea, reclama cualquier posibilidad de sanción en el entendido de que puede anular la constancia para la futura acreditación del servicio.
Especial interés merece la observación planteada contra el factor de cumplimiento del servicio. En este caso, el postor cuestiona la metodología aplicada que “sanciona de la misma manera al consultor que ha acumulado en penalidades un monto equivalente al 10% del monto total del contrato (…) con otro que ha alcanzado una penalidad equivalente al 1% (…)”
La DTN, al absolver la observación, resalta que el OSCE ha sostenido en diferentes pronunciamientos, que si bien la normativa en materia de contratación estatal ha previsto calificar el cumplimiento de la prestación por parte del postor, ésta tiene su correlato con la documentación presentada para acreditar la experiencia. Lo que persigue la normativa “no es evaluar el número de relaciones contractuales en las que participó el postor (ya que ello es evaluado por el factor experiencia) ni su comportamiento general, sino el comportamiento en las prestaciones que éste emplee para que su propuesta sea considerada la más adecuada para satisfacer las necesidades de la Entidad, de allí la vinculación exigida entre unas y otras.”
El pronunciamiento agrega que “sin que resulte contradictorio con lo señalado hasta aquí, de la redacción del artículo 46º del Reglamento se desprende también que, para la normativa, cuando un postor emplee más de diez (10) servicios para acreditar su experiencia, debe considerarse que su actuación ha sido óptima si por lo menos diez (10) de las constancias de cumplimiento relacionadas con ellas indican que tales servicios se ejecutaron sin incurrir en penalidades ya que tal es el número máximo de constancias o certificados de cumplimiento que pueden solicitarse.”
Sobre la base de esa argumentación, la DTN entiende que las bases de este proceso han establecido una fórmula que se condice con lo propuesto por el OSCE y lo dispuesto por la normativa, por lo que decide no acoger la observación.
Ello, no obstante, es preciso indicar que lo que cuestiona el postor no es que la fórmula no se ajuste a la norma, sino que no discierna entre quien tiene el más alto porcentaje de penalidad posible al punto de incurrir en causal de resolución contractual y quien tiene el porcentaje más pequeño e insignificante muy probablemente causado por un incumplimiento intrascendente que eventualmente hasta pudo obedecer a la necesidad de priorizar el cumplimiento de la prestación objeto de la contratación.
El inciso 2 del artículo 46º del Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 184-2008-EF, dispone que el cumplimiento del servicio podrá considerarse como factor de evaluación y que en ese caso se calificará en función del número de certificados o constancias “que acrediten que aquél se efectuó sin que se haya incurrido en penalidades” dejando claramente establecido que no podrán presentarse para estos efectos más de diez (10) certificados que necesariamente deben haberse incluido también para acreditar la experiencia del postor.
Este doble candado limita la libertad del postor, en el entendido de que lo obliga a incorporar dentro de su experiencia un importante número de servicios que no tengan penalidad, eliminando a otros, que podrían demostrar ser de mayor utilidad para los efectos de acreditar una mejor experiencia pero que restan puntaje o impiden tener uno por este concepto por consignar alguna sanción por insignificante que sea.
No le falta razón al postor que propone una calificación más equitativa en cuya aplicación se pondere la incidencia de la sanción respecto del monto del contrato. Que la puntuación no sea ciega y que quien tenga alguna penalidad mínima en el conjunto de certificados que presenta no se le deje de asignar un puntaje naturalmente distinto al que eventualmente se le asigne a quien no presente ninguna o a quien presente otras mayores, pero siempre sin superar el 10% del monto contractual.
Una opción es que se admitan certificados con penalidades de hasta el 3% del monto de cada contrato en el entendido de que es muy posible que en la liquidación de los servicios aparezcan incumplimientos intrascendentes frente a los que en su momento no se reclamó probablemente para no distraer energías en ese trámite y concentrarse en el desarrollo del trabajo, más aún considerando que mientras se ejecutaban esos contratos no existía el riesgo de que esas faltas podrían hacer inútil el respectivo certificado. Ahora sucede todo lo contrario y el contratista, cualquiera que este sea, reclama cualquier posibilidad de sanción en el entendido de que puede anular la constancia para la futura acreditación del servicio.
Seguro de Vida Ley
Mediante el Decreto Legislativo Nº 688 se aprobó la Ley de Consolidación de Beneficios Sociales regulándose de esta forma el denominado Seguro de Vida Ley a que tiene derecho todo trabajador, empleado u obrero, una vez que cumple cuatro años de trabajo al servicio del mismo empleador.
Este seguro es de cargo del empleador y es de grupo o colectivo y se toma en beneficio del cónyuge o conviviente y de los descendientes del trabajador o, en su defecto, de sus ascendientes y hermanos menores de 18 años. Para los efectos de acreditar los cuatro años que originan el derecho, son acumulables los tiempos de servicios prestados con anterioridad en caso de reingreso al servicio del mismo empleador. El empleador, sin embargo, puede cobrar el capital asegurado en la póliza si fallecido el trabajador y vencido el plazo de un año, ninguno de los beneficiarios hubiera ejercido tal derecho.
Es importante indicar que en caso de que el trabajador sufra un accidente que le ocasione invalidez total y permanente, tendrá derecho a cobrar el capital asegurado en sustitución del que hubiera originado su fallecimiento. La certificación de la invalidez será expedida por el Ministerio de Salud o los Servicios de la Seguridad Social. Según la norma, se considera invalidez total y permanente originada por accidente, la alienación mental absoluta e incurable, la grave lesión cerebral que impida efectuar trabajo u ocupación por el resto de la vida, la fractura incurable de la columna vertebral, la pérdida total de la visión de ambos ojos, la pérdida de ambas manos o de ambos pies o de una mano y un pie y otros que se puedan establecer por decreto supremo.
El trabajador deberá entregar a su empleador una declaración jurada, con firma legalizada notarialmente, o por el Juez de Paz a falta de notario, sobre los beneficiarios del seguro de vida, con estricta observancia del orden establecido, y con indicación del domicilio de cada uno de los beneficiarios. Es obligación del trabajador comunicar a su empleador las modificaciones que puedan ocurrir en el contenido de la declaración jurada.
El empleador, por su parte, está obligado a tomar la póliza de seguro de vida y pagar las primas correspondientes. En caso que el empleador no cumpliera ésta obligación y falleciera el trabajador, o sufriera un accidente que lo invalide permanentemente, deberá pagar a sus beneficiarios el valor del seguro.
Las remuneraciones asegurables para el pago del capital o póliza están constituidas por aquellas que figuran en los libros de planillas y boletas de pago, percibidas mensualmente el trabajador. En consecuencia, están excluidas las gratificaciones, participaciones, compensación vacacional adicional y otras que por su naturaleza no se abonen mensualmente. Tratándose de trabajadores remunerados a comisión o destajo se considera el promedio de las percibidas en los últimos tres meses. La prima es única y renovable mensualmente. Tratándose de los trabajadores empleados es igual al 0.53% de la remuneración mensual de cada asegurado, correspondiente al mes inmediato anterior a la vigencia mensual del seguro.
Tratándose de trabajadores obreros la prima será igual al 0.71% de la remuneración que perciba mensualmente cada trabajador obrero, correspondiente al mes inmediato anterior a la vigencia mensual del seguro. Sin embargo, la prima de los trabajadores obreros que desarrollan actividades de alto riesgo será de 1.46% Se entiende por actividades de alto riesgo las que se desarrollan en áreas de explosivos, fuegos artificiales, minas, municiones, petróleo, policías particulares y perforaciones de pozos. Por decreto supremo se podrá ampliar esta relación. El pago de las primas correspondientes a los trabajadores obreros las efectuará el empleador deduciendo el porcentaje respectivo de la aportación que deba efectuar para el régimen del Decreto Ley Nº 18846, Seguro de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales, y abonándolas directamente a la Compañía de Seguros contratada. Sólo por decreto supremo con el voto aprobatorio del Consejo de Ministros podrán elevarse los porcentajes que actualmente abonan los empleadores por dicho régimen. Las primas podrán ser reajustadas por resolución de la Superintendencia de Banca y Seguros.
Este seguro es de cargo del empleador y es de grupo o colectivo y se toma en beneficio del cónyuge o conviviente y de los descendientes del trabajador o, en su defecto, de sus ascendientes y hermanos menores de 18 años. Para los efectos de acreditar los cuatro años que originan el derecho, son acumulables los tiempos de servicios prestados con anterioridad en caso de reingreso al servicio del mismo empleador. El empleador, sin embargo, puede cobrar el capital asegurado en la póliza si fallecido el trabajador y vencido el plazo de un año, ninguno de los beneficiarios hubiera ejercido tal derecho.
Es importante indicar que en caso de que el trabajador sufra un accidente que le ocasione invalidez total y permanente, tendrá derecho a cobrar el capital asegurado en sustitución del que hubiera originado su fallecimiento. La certificación de la invalidez será expedida por el Ministerio de Salud o los Servicios de la Seguridad Social. Según la norma, se considera invalidez total y permanente originada por accidente, la alienación mental absoluta e incurable, la grave lesión cerebral que impida efectuar trabajo u ocupación por el resto de la vida, la fractura incurable de la columna vertebral, la pérdida total de la visión de ambos ojos, la pérdida de ambas manos o de ambos pies o de una mano y un pie y otros que se puedan establecer por decreto supremo.
El trabajador deberá entregar a su empleador una declaración jurada, con firma legalizada notarialmente, o por el Juez de Paz a falta de notario, sobre los beneficiarios del seguro de vida, con estricta observancia del orden establecido, y con indicación del domicilio de cada uno de los beneficiarios. Es obligación del trabajador comunicar a su empleador las modificaciones que puedan ocurrir en el contenido de la declaración jurada.
El empleador, por su parte, está obligado a tomar la póliza de seguro de vida y pagar las primas correspondientes. En caso que el empleador no cumpliera ésta obligación y falleciera el trabajador, o sufriera un accidente que lo invalide permanentemente, deberá pagar a sus beneficiarios el valor del seguro.
Las remuneraciones asegurables para el pago del capital o póliza están constituidas por aquellas que figuran en los libros de planillas y boletas de pago, percibidas mensualmente el trabajador. En consecuencia, están excluidas las gratificaciones, participaciones, compensación vacacional adicional y otras que por su naturaleza no se abonen mensualmente. Tratándose de trabajadores remunerados a comisión o destajo se considera el promedio de las percibidas en los últimos tres meses. La prima es única y renovable mensualmente. Tratándose de los trabajadores empleados es igual al 0.53% de la remuneración mensual de cada asegurado, correspondiente al mes inmediato anterior a la vigencia mensual del seguro.
Tratándose de trabajadores obreros la prima será igual al 0.71% de la remuneración que perciba mensualmente cada trabajador obrero, correspondiente al mes inmediato anterior a la vigencia mensual del seguro. Sin embargo, la prima de los trabajadores obreros que desarrollan actividades de alto riesgo será de 1.46% Se entiende por actividades de alto riesgo las que se desarrollan en áreas de explosivos, fuegos artificiales, minas, municiones, petróleo, policías particulares y perforaciones de pozos. Por decreto supremo se podrá ampliar esta relación. El pago de las primas correspondientes a los trabajadores obreros las efectuará el empleador deduciendo el porcentaje respectivo de la aportación que deba efectuar para el régimen del Decreto Ley Nº 18846, Seguro de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales, y abonándolas directamente a la Compañía de Seguros contratada. Sólo por decreto supremo con el voto aprobatorio del Consejo de Ministros podrán elevarse los porcentajes que actualmente abonan los empleadores por dicho régimen. Las primas podrán ser reajustadas por resolución de la Superintendencia de Banca y Seguros.
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