El acto de presentación de ofertas y apertura de la propuesta técnica

Según el artículo 66º del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 184-2008-EF, el acto de presentación de propuestas se inicia cuando el comité especial empieza a llamar a los participantes en el orden en que se registraron para participar en el proceso, para que entreguen sus propuestas. Si al momento de ser llamado un participante no se encuentra presente, se le tendrá por desistido. Si alguno no es llamado, podrá entregar su propuesta previa presentación de la constancia de su registro, razón por la que es indispensable que cada postor la lleve consigo.

Previamente el artículo 65º estipula que las personas naturales concurren personalmente o a través de sus apoderados debidamente acreditados ante el comité mediante una carta poder simple. Las personas jurídicas, agrega el dispositivo, lo hacen por medio de su representante legal o de su apoderado. El primero se acreditará con copia simple del respectivo documento registral vigente y el apoderado lo hará añadiendo a este documento una carta poder simple suscrita por el representante legal. Es importante anotar que estos documentos deben mostrarse al comité por quien entrega la oferta y por lo tanto debe llevarlos consigo, independientemente de que otros ejemplares se encuentren dentro de la propuesta. Existen procesos en los que el propio representante legal exhibe una carta poder simple acreditándose así mismo, para evitar cualquier interpretación que podría arruinar su propuesta.

Hay casos de propuestas que no han podido ser admitidas por deficiencias en estas acreditaciones. Hay otros casos en que los miembros del comité dudan y no reconocen que el acto de entrega de propuestas al igual que otros actos del proceso forman parte de etapas que precluyen unas respecto de otras y que, a su vez, estos mismos actos están conformados por otras etapas que también precluyen unas respecto de otras y que, por consiguiente, no es posible en el mismo acto regresar de una etapa a otra ya superada. Si se pasa a la etapa de apertura de propuestas ya no es posible retornar a la de acreditación de representantes. Las etapas, tanto del proceso como de cada acto, se van sucediendo ordenadamente unas después de las otras.

El artículo 63º subraya que las propuestas se presentarán en dos sobres cerrados, uno de los cuales contendrá la propuesta técnica y el otro, la propuesta económica. La primera se presenta en original y en el número de copias requerido por las bases que no podrá exceder del número de miembros que conforman el comité especial. La propuesta económica se presenta sólo en original. Cuando las propuestas se presenten en hojas simples se redactarán por medios mecánicos o electrónicos, llevarán el sello y la rúbrica el postor y serán foliadas correlativamente empezando por el número uno.

La indicación de que las propuestas se presentan en dos sobres cerrados es muy precisa. No admite ninguna interpretación. Se sabe de algún proceso reciente en el que un postor entregó su propuesta en tres sobres cerrados, dos conteniendo su propuesta técnica y uno conteniendo su propuesta económica. En realidad, por cuestiones prácticas no eran tres sobres sino tres paquetes. La fuerza de la costumbre permite que en ocasiones, muy frecuentes, no sean sobres sino paquetes los que se presentan. Pero siempre dos. Que sean dos paquetes, se admite. Que sean dos, tres o cuatro, no. En el caso que se comenta, el comité, después de algunas deliberaciones, optó por aceptar la propuesta, probablemente para no hacerse de un problema y no tener que enfrentar un muy probable cuestionamiento posterior. Sin embargo, no hay argumento válido alguno para proceder de esa manera. El postor que presenta más de dos sobres necesariamente debe ser eliminado.

Las propuestas económicas deberán incluir, según el mismo artículo 63º, todos los tributos, seguros, transporte, inspecciones, pruebas y, de ser el caso, los costos laborales conforme la legislación vigente, así como cualquier otro concepto que pueda tener incidencia sobre el costo del bien, servicio u obra a adquirir o contratar; excepto la de aquellos postores que gocen de exoneraciones legales. El monto total de la propuesta económica y los subtotales que lo componen deberán ser expresados con dos decimales. Los precios unitarios podrán ser expresados con más de dos decimales. Los integrantes de un consorcio no podrán presentar propuestas individuales ni conformar más de un consorcio en un proceso de selección, o en un determinado ítem cuando se trate de procesos de selección según relación de ítems.

Luego de recibir todas las ofertas el comité, a juzgar por lo dispuesto en el citado artículo 66º, procede a abrir los sobres que contienen la propuesta técnica de cada postor, comprobando que los documentos presentados sean los solicitados por las bases, la Ley y el Reglamento. De no ser así, devolverá la propuesta, teniéndola por no presentada, salvo que el postor exprese su disconformidad, en cuyo caso se anotará tal circunstancia en el acta y el Notario o Juez de Paz mantendrá la propuesta en su poder hasta el momento en que el postor formule su respectiva apelación.

Si las bases han previsto que la evaluación y calificación de las propuestas técnicas se haga con posterioridad a este acto, el Notario o Juez de Paz procederá a colocar los sobres cerrados que contienen las propuestas económicas dentro de uno o más sobres, los que serán debidamente sellados y firmados por el propio notario o juez, por los miembros del comité y por los postores que así lo deseen, conservándolos hasta la fecha en que el comité, en otro acto público, comunique los resultados de la evaluación técnica y se proceda a la apertura de las propuestas económicas. La norma concluye señalando que el comité levantará el acta correspondiente que deberá ser suscrita por todos sus miembros así como por los veedores y los postores que lo deseen. Le faltó precisar que los postores que hayan formulado alguna observación deberán firmar también esta acta como condición para considerarla válida.

Igualmente le faltó indicar a la norma que un ejemplar de cada propuesta técnica elegida al azar debe ser igualmente conservada por el notario o por el juez, al igual que aquellas eliminadas, para los efectos de que prevalezca su contenido en la eventualidad de que con posterioridad se formule alguna impugnación y se cuestione la calificación realizada por el comité o que se evidencia la ausencia de algunas páginas o documentos en cualquiera de las otras propuestas que quedan para la evaluación. Una disposición equivalente existía en el antiguo Reglamento General de las Actividades de Consultoría (REGAC) que estuvo vigente hasta 1998 año en que adquirió vida la Ley Nº 26850 que unificó toda la legislación sobre contratación pública.

Ello, no obstante, una disposición como ésta puede incorporarse perfectamente en las bases de cualquier proceso. Es más, sería altamente recomendable y evitaría discusiones y sospechas sobre actos ilícitos que eventualmente pueden perpetrarse con el objeto de perjudicar a algún postor. Que el acta de cuenta de un número de folios comprendidos en cada propuesta o en cada uno de los tomos o volúmenes que la conforman no es suficiente, pues es muy probable que consignar esa información el notario o el juez se limite a transcribir la información de cada ejemplar y no a contar personalmente cada folio lo que podría, cuando menos, ofrecer una garantía más certera de lo que afirma, a no ser de que, él mismo, numere, selle y firme cada página y deje constancia del número total de folios rubricados por él, tal como se acostumbra en algunos procesos. Admítase, sin embargo, que es un trámite que extiende innecesariamente el acto y que más fácil podría ser regresar al sistema de que el notario o el juez se lleve un ejemplar de cada propuesta técnica elegida al azar como queda dicho y como se hacía antes.

Sea de ello lo que fuere, lo cierto es que el acto de entrega de propuestas y de apertura del sobre de la propuesta técnica está revestido de mucha formalidad que se explica, según algunos, en la transparencia que debe caracterizar a todo el proceso y a los fondos públicos que están en juego que deben administrarse de la manera más imparcial que sea posible. Quizás en un futuro cercano se simplifiquen los procedimientos, sin sacrificar el trato justo y equitativo que se les debe dispensar a todos, y se llegue a remitir las ofertas a una casilla postal, a una oficina de recepción o a un correo electrónico hasta una fecha y dentro de unos horarios previamente determinados para poder tomar parte en un proceso y ser considerado como postor.

La ética en el arbitraje administrativo

Escribe: Mariela Guerinoni Romero

Qué duda cabe que las cualidades personales y profesionales de los árbitros, pero principalmente sus valores éticos, determinan no sólo el éxito de un procedimiento arbitral determinado, sino la existencia misma del sistema arbitral y su afianzamiento como mecanismo alternativo efectivo, confiable y creíble de solución de controversias.

El interés de la sociedad

Este aspecto es de particular relevancia en el arbitraje administrativo, mecanismo a través del cual se resuelven aquellas controversias que surgen en la ejecución de un contrato administrativo en el que el Estado es necesariamente uno de los contratantes.

Como sabemos, a través de la ejecución de contratos administrativos, en los que se utilizan recursos públicos para honrar el pago, el Estado cumple sus finalidades públicas contratando con terceros proveedores la adquisición de bienes o servicios o la ejecución de obras, quienes colaboran con el Estado en el cumplimiento de tales finalidades. La relevancia de los valores éticos de los árbitros en el arbitraje administrativo, se explica en la medida que en el contrato administrativo, a diferencia del contrato privado, subyacen no sólo los intereses de las partes involucradas sino también, y entre otros como lo explica el Dr. Ricardo Salazar Chávez, en “La Contratación en la Administración Pública en Función a los Intereses de los Involucrados en cada Contrato” (Revista Derecho & Sociedad), los intereses del beneficiario del contrato (por ejemplo un grupo social determinado) y de la sociedad en general cuyo interés es conocer como se están ejecutando los recursos públicos y cómo se están utilizando los bienes públicos.

Asuntos de alta relevancia

En ese orden de ideas, los árbitros que se dedican o deseen dedicarse en el futuro a la resolución de controversias derivadas de la ejecución de contratos administrativos, deben saber que asumen una gran responsabilidad frente a la sociedad en general, no sólo en cuanto a su solvencia profesional y de conocimientos especializados en contratación pública, cualidades elementales para la resolución de los conflictos que se les encargue resolver, sino de su conducta y valores éticos como administradores de justicia de asuntos de alta relevancia para el país.

La ética en el arbitraje administrativo se encuentra regulada principalmente en la Ley de Contrataciones del Estado (artículo 52º), su Reglamento (artículos 224º y 225º) y el Código de Ética para el Arbitraje en las Contrataciones del Estado, aprobados por Decreto Legislativo Nº 1017, Decreto Supremo Nº 184-2008-EF y Resolución Nº 258-2008-CONSUCODE/PRE, respectivamente. Estos documentos son de obligatoria lectura y cumplimiento por parte de todo aquel profesional que acepte arbitrar, sea porque las partes lo designan o por designación residual de la institución competente, obligación que por cierto no es exclusiva de los árbitros que forman parte del Registro de Árbitros del OSCE sino de todos aquellos profesionales que, sin ser parte del referido Registro, acepten dirimir controversias derivadas de la ejecución de contratos administrativos suscritos al amparo de la Ley de Contrataciones del Estado.

Independencia e imparcialidad de los árbitros

La conducta proba del árbitro se verifica cuando el árbitro demuestra su independencia (concepto de naturaleza objetiva) e imparcialidad (concepto de naturaleza subjetiva) respecto de las partes involucradas en el conflicto, así como en el cumplimiento de su deber inexorable de revelarles cualquier circunstancia que pudiesen generar dudas justificadas respecto de su independencia e imparcialidad. Este deber de revelación se mantiene, además, a lo largo de todo el proceso arbitral respecto de cualquier circunstancia sobreviniente a su designación. Es así que, por ejemplo, ocultar deliberadamente cualquier relación de parentesco, profesional o comercial con las partes o sus abogados (independencia) o mantener oculto un interés en el resultado del proceso o un prejuicio contra alguna de las partes (imparcialidad), suponen faltas éticas del árbitro, salvo que las partes lo excusen de estas circunstancias lo que sólo puede ocurrir si el árbitro cumple con su deber de revelación.

Ser árbitro en contrataciones estatales implica pues, además de asumir un encargo de gran responsabilidad y trascendencia social, el mantener una conducta proba y demostrar una solidez moral intachable aplicando en todo momento en su proceder los principios de independencia, imparcialidad, equidad, eficiencia, integridad, confidencialidad, inmediación y transparencia recogidos en el Código de Ética para el Arbitraje en Contrataciones del Estado, cumplir con los principios de la contratación estatal en cuanto sean aplicables, según el artículo 3º del señalado Código y el artículo 4º de la Ley de Contrataciones del Estado, así como cumplir forzosamente con el deber de revelación.

Integridad e inmediación

Recalco, para efectos de este artículo, el principio de integridad y el principio de inmediación. El primero, definido por el Código como la obligación de los árbitros de obrar con rectitud y moralidad al aceptar ejercer el cargo y durante toda la secuela del arbitraje, sin incurrir en actos de corrupción ni, en general, en actos ilícitos; y el segundo, definido como la obligación del árbitro de no tomar contacto por separado con las partes (a mi entender ni con sus abogados, representantes o asesores), debiendo fomentar una relación frecuente e inmediata con ambas, tanto durante las audiencias arbitrales como con ocasión de las demás actuaciones que se realicen en el transcurso del arbitraje. Ambos principios son características que todo árbitro debe evidenciar en sus actuaciones, inclusive antes de ser designado como árbitro, es decir, por ejemplo, cuando ha tomado conocimiento que probablemente va a ser designado para dirimir determinado asunto o se ha enterado que posiblemente vaya a realizarse un arbitraje y pretenda tomar contacto con alguna de las partes para que lo designe como árbitro.

Considerando que es el interés público y la utilización de recursos públicos lo que subyace en la resolución de las controversias relacionadas con las contrataciones en las que participa el Estado, a todos estos principios, agregaría como uno adicional el de vocación de servicio al país. Esta vocación de servicio, implicaría la mesura de los árbitros al momento de determinar sus honorarios profesionales (considerando que el Estado es necesariamente una de las partes y que contrata para cumplir finalidades públicas) y en su predisposición para avocarse a la resolución de procesos arbitrales, sin perjuicio de las partes involucradas, la cuantía del contrato o de la controversia o la importancia o trascendencia del objeto contractual.

La observancia de los valores éticos y principios que se han mencionado y que atañen directamente a los árbitros y por supuesto a los secretarios arbitrales, también involucra a las partes y sus representantes (representantes legales, abogados y asesores). Al principio de este artículo señalé que los valores éticos del árbitro determinan no sólo el éxito de un procedimiento arbitral determinado, sino la existencia misma del sistema arbitral y su afianzamiento como mecanismo alternativo de solución de controversias. Y en este objetivo, si bien los árbitros tienen un rol fundamental, así como los secretarios arbitrales, también lo tienen las partes y sus representantes, quienes deben actuar con probidad y rectitud, incluso desde el momento mismo en el que determinan la existencia de una posible controversia en la ejecución de un contrato administrativo, evitando alianzas poco claras entre las partes o sus representantes con los árbitros así como entre éstos. Sobre este punto, es importante recordar que las partes, sus representantes, los árbitros, co árbitros, secretarios arbitrales o cualquier persona está facultada a presentar denuncias fundamentadas ante el OSCE por infracciones al Código de Ética para el Arbitraje en Contrataciones del Estado, según lo dispuesto por el artículo 13° de este mismo Código, y no sólo respecto de procesos arbitrales que sean llevados por el OSCE como secretaría arbitral o contra árbitros del Registro de Árbitros del OSCE, sino por cualquier proceso arbitral o árbitro siempre que se trate de un arbitraje administrativo por aplicación de la Ley de Contrataciones del Estado.

En el Perú, aún no somos muchos los que participamos en el arbitraje administrativo, y eso permite que vayamos conociendo de cerca la conducta y comportamiento de los operadores del sistema; en ese contexto, denunciemos conductas no éticas y cuidemos nuestro prestigio, ya que de él depende la vigencia del arbitraje como mecanismo alternativo de solución de controversias en materia de contrataciones del Estado.

Principales controversias en el arbitraje con el Estado

Las principales controversias que son materia de los arbitrajes regulados por la Ley de Contrataciones del Estado (LCE), promulgada mediante Decreto Legislativo Nº 1017, son necesariamente las que versan sobre algunos aspectos fundamentales de la ejecución contractual. No por nada, la propia norma dispone en el inciso b) del artículo 40º que “toda controversia surgida durante la etapa de ejecución del contrato deberá resolverse mediante conciliación o arbitraje” para luego agregar que en el caso de que en las Bases o en el contrato no se haya incluido la cláusula correspondiente “se entenderá incorporada de pleno derecho la cláusula modelo que establezca el Reglamento.”

Esta cláusula modelo, reproducida en el artículo 216º del Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 184-2008-EF, estipula que todos los conflictos que se deriven de la ejecución e interpretación del contrato, incluidos los que se refieran a su nulidad e invalidez, serán resueltos de manera definitiva e inapelable mediante arbitraje de derecho, de conformidad con lo establecido en la normativa sobre contrataciones del Estado, bajo la organización y administración de los órganos del Sistema Nacional de Arbitraje del OSCE.

Si no hay cláusula arbitral, por tanto, rige de pleno derecho la que remite a un arbitraje institucional administrado por el SNA-OSCE. El mismo artículo 216º previamente preceptúa que las partes pueden encomendar la organización y administración del arbitraje a una institución arbitral, si es que así lo pactan e incluyen la respectiva cláusula en el contrato. Sólo será ad hoc el arbitraje si es que incorporan una cláusula pero no indican que éste será institucional, en cuyo caso el proceso será regulado por las directivas que sobre el particular imparta el OSCE.

Prestaciones adicionales

Un tema recurrente en las controversias son las que se tratan en el artículo 41º de la LCE según el cual, excepcionalmente y previa sustentación, la entidad puede ordenar y pagar directamente la ejecución de prestaciones adicionales, en caso de bienes y servicios hasta por el veinticinco por ciento del monto del contrato, siempre que sean indispensables para alcanzar su finalidad. También puede reducir bienes, servicios y hasta obras hasta por idéntico porcentaje.

En el caso de obras, el artículo advierte que las prestaciones adicionales pueden ser hasta por el quince por ciento del contrato, restándole los presupuestos deductivos vinculados, en un primer tramo. En un segundo tramo, y en el supuesto de que éstas sean motivadas por deficiencias del expediente técnico o de situaciones imprevisibles posteriores a la suscripción del contrato, se podrá llegar hasta un cincuenta por ciento de su monto, siempre que se cuente, para su ejecución y pago, con la autorización previa de la Contraloría General de la República y con la comprobación de que se cuenta con los recursos necesarios.

La norma refiere, es verdad, que la decisión de la entidad o de la Contraloría sobre este asunto no podrá ser sometida a arbitraje como tampoco otras decisiones sobre ejecución de prestaciones adicionales de obra y mayores prestaciones de supervisión que requieran aprobación previa del máximo órgano de control. La realidad, sin embargo, es que las partes, o, para mejor decir, aquellas que contratan con el Estado, han ideado la forma de superar este impedimento, para algunos observadores manifiestamente inconstitucional, y han creado el arbitraje sobre enriquecimiento indebido o ilícito para reclamarle a la entidad por los costos irrogados como consecuencia de la ejecución de prestaciones adicionales de toda índole finalmente no autorizadas por cualquier circunstancia. En la mayoría de los casos, si están bien fundamentados, son arbitrajes ganados.

Ampliación del plazo

Los dos últimos párrafos de este mismo artículo 41º facultan al contratista a solicitar la ampliación del plazo pactado por atrasos y/o paralizaciones ajenas a su voluntad, debidamente comprobados y que modifiquen el cronograma contractual, admitiendo que las discrepancias que puedan surgir sobre este particular podrán resolverse mediante arbitraje, como en efecto así se resuelven con bastante frecuencia procesos que en realidad se originan en la absurda negativa de las entidades por conceder las prórrogas que legítimamente les corresponden a sus proveedores en gran medida por el temor de los funcionarios de encontrarse expuestos posteriormente a las investigaciones de sus órganos de control.

Los atrasos se producen, en obras por ejemplo, cuando se reduce el ritmo de avance en la ejecución. En bienes cuando éstos llegan a su destino en fechas distintas de las previstas. La paralización se produce, en obras, cuando ésta se detiene por completo. En todos los casos durante el proceso debe acreditarse el cumplimiento del procedimiento establecido para poder obtener el reconocimiento de este derecho.

En los contratos a suma alzada si el plazo varía por causa no imputable al contratista, éste tiene derecho a la ampliación de plazo y a los demás derechos que la normativa le reconoce. En los contratos a precios unitarios o tarifas, si bien el plazo es referencial porque lo que importa es lo realmente ejecutado, igualmente si se produce un atraso o una paralización, el contratista también tiene derecho a la ampliación del plazo.

Resolución de los contratos

Otras discrepancias que suelen terminar en arbitraje son las relativas a la resolución de los contratos. El artículo 44º de la LCE preceptúa que cualquiera de las partes puede optar por esta alternativa, sin responsabilidad para ninguna de ellas, en caso fortuito o fuerza mayor que haga imposible la continuación de la prestación. Si la resolución es por alguna causa imputable a alguna de las partes, ésta deberá resarcir a la otra por los daños y perjuicios irrogados.

En materia de obras, si se resuelve el contrato y existe un saldo por ejecutar, la entidad puede culminarlas por administración directa, a través de un convenio con otra entidad o, teniendo en cuenta el orden de prelación, invitando a los postores que participaron en el proceso de selección respectivo para que manifiesten si desean realizar lo que faltare. Si no prospera ninguno de estos mecanismos, se deberá convocar el proceso que corresponda, considerando el valor referencial del saldo por ejecutar.

Existen casos emblemáticos en los que una parte cursa a la otra una comunicación de resolución contractual y ésta, la que la recibe, hace exactamente lo mismo, ignorando por completo la remitida por aquélla, envía la propia. Una parte, la entidad por ejemplo, puede aducir el incumplimiento de las obligaciones del contratista. Y éste, a su vez, puede aducir la falta de pago. Ambas pueden pedir los daños y perjuicios correspondientes. Hay ocasiones en los que la razón la tiene la entidad y otras en que la razón la tiene el contratista.

Nulidad de los contratos

El artículo 56º de la LCE se ocupa de la nulidad de los actos derivados de los procesos de selección. Dispone que el Tribunal de Contrataciones del Estado, en los casos que conozca, declarará nulos los actos expedidos, cuando hayan sido dictados por órgano incompetente, contravengan las normas legales, contengan un imposible jurídico o prescindan de las normas esenciales del procedimiento o de la forma prescrita por la normatividad aplicable, debiendo expresar en la resolución que expida, la etapa a la que se retrotraerá el proceso.

El mismo artículo refiere que el titular de la entidad también podrá declarar de oficio la nulidad del proceso por las mismas causales pero subrayando que sólo hasta antes de la celebración del contrato, pues a partir de ese momento pierde jurisdicción, salvo en los casos en que se hubiere suscrito el contrato en contravención de las normas sobre impedimientos para ser postor y/o contratista a que se contrae el artículo 10º, cuando se transgreda el principio de presunción de veracidad durante el proceso, cuando se suscriba el contrato en circunstancias en que se encuentra en trámite un recurso de apelación o cuando no se haya utilizado el proceso de selección correspondiente.

El artículo concluye advirtiendo que cuando corresponda el árbitro único o el tribunal arbitral evaluar la nulidad del contrato se considerarán en primer lugar las causales previstas en la LCE y en su Reglamento y luego las causales reconocidas en el derecho público aplicable, lo que amplía sin ninguna duda la jurisdicción del arbitraje para pronunciarse sobre esta materia.

Gonzalo García Calderón Moreyra: Arbitraje forzoso y enriquecimiento sin causa

(Extracto tomado de http://www.castillofreyre.com/biblio_arbitraje/vol6/DIA%205-5.pdf)

Dentro de la clasificación del arbitraje se tiende a diferenciar el arbitraje nacional del arbitraje internacional, el arbitraje de derecho del arbitraje de equidad o conciencia, el arbitraje ad-hoc frente al arbitraje institucional, el arbitraje con el Estado e inversionistas extranjeros y el arbitraje forzoso del voluntario.

Existe en nuestro país el denominado arbitraje forzoso en aquellos conflictos que surgen entre particulares con el Estado, el mismo que se desarrolla al amparo de la Ley de Contrataciones, que establece que las controversias que surjan entre las partes durante la ejecución del contrato se resolverán mediante conciliación y/o arbitraje, según el acuerdo de las partes, debiendo solicitarse el inicio de estos procedimientos en cualquier momento anterior a la culminación del contrato. La misma norma señala que el arbitraje será de derecho el mismo que podrá ser unipersonal o colegiado, siendo el laudo inapelable, definitivo y obligatorio.

El convenio arbitral nace por el contrato que celebran la entidad y el Estado, el cual consiste en el acuerdo expreso o tácito (en el caso de contrato con el Estado) de dos o más partes de sustraerse del Poder Judicial y someter el conflicto a la jurisdicción excepcional o extraordinaria denominada arbitraje. Este acuerdo tiene por objeto sustraer la relación jurídica del ámbito jurisdiccional ordinario y llevarlo al ámbito particular o privado de los árbitros para que sean éstos los que resuelvan y pongan fin de manera definitiva a la controversia.

El reglamento de dicha ley establece que en el caso que las partes, es decir una entidad del Estado y el contratista, no hubiesen pactado una cláusula arbitral se entenderá incorporada de pleno derecho la que esa misma norma reproduce. Es clara la voluntad del Estado de sustraerse del Poder Judicial y obligar a los organismos estatales para que todos los conflictos generados como consecuencia de adquisiciones de bienes y/o servicios sean resueltos por la vía arbitral, al considerar las ventajas que este mecanismo le ofrece frente a la alternativa de acudir al Poder Judicial.

Esta aplicación del arbitraje será forzosa u obligatoria en la solución de conflictos surgidos con posterioridad a la suscripción o cumplimiento de la formalidad del perfeccionamiento de los contratos derivados de los procesos de selección (licitación pública, concurso público, adjudicación directa y adjudicación de menor cuantía) hasta el consentimiento de la liquidación, que lleven a cabo las empresas del Estado de Derecho Público o Privado, ya sean propiedad del gobierno central, regional o local, así como las empresas mixtas, y en general, los organismos y dependencias del Estado.

El incluir el arbitraje en forma obligatoria en la contratación de las empresas del Estado, tanto de derecho público como privado, implica una auto exigencia o auto imposición para los organismos que se encuentran bajo la Ley de Contrataciones y Adquisiciones, indicando la preferencia como política del Estado, por los medios de solución de controversias distintos al Poder Judicial (conciliación y arbitraje).

En el caso de que se haya pactado arbitraje no se requiere acudir a la conciliación extrajudicial a juzgar por lo dispuesto por el Reglamento de la Ley de Conciliación, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 016-2001-JUS, cuyo artículo 7 reconoce que la conciliación es facultativa cuando las partes han convenido que cualquier discrepancia entre ellas se solucionará en la vía arbitral, quedando habilitadas para iniciar inmediatamente el arbitraje.

Sin embargo, a pesar de tratarse de una imposición del Estado aplicable a cualquier particular, que contrata mediante este mecanismo, aun cuando éste no lo desee, es el propio Estado el que pretende escapar de la jurisdicción arbitral.

En efecto, existen diversos procesos arbitrales en donde el Estado argumenta que el enriquecimiento sin causa regulado por el Código Civil y que sirve de sustento para las pretensiones de algunos contratistas no debe ser resuelto por la vía arbitral, sino que debe ser materia de conocimiento por la vía jurisdiccional ordinaria.

El argumento utilizado por algunas empresas del Estado consiste en señalar que se trata de un tema extracontractual en la medida que el resarcimiento o pago indemnizatorio constituye materia no arbitrable.

El artículo 1954 del Código Civil señala a la letra que «Aquél que se enriquece indebidamente a expensas de otro está obligado a indemnizarlo ». Este artículo tiene como antecedente al artículo1149 Código Civil de 1936 y, básicamente, el concepto es similar, es decir debe existir un menoscabo en el patrimonio de una de las partes sin base alguna en beneficio de otra. Delia Revoredo señala que «Como el enriquecimiento sin causa rompe el equilibrio patrimonial sin que medie justificación o razón jurídica válida, el Derecho busca restablecer ese equilibrio concediendo al perjudicado la facultad de accionar. La acción restitutoria in rem verso difiere de la acción reivindicatoria y de la acción general indemnizatoria por daños y perjuicios. Difiere de la primera en que la acción por enriquecimiento sin causa es personal [...] por eso cabe reclamar por servicios prestados, [...] difiere de la acción indemnizatoria en que no cabe dolo o culpa contractual ni extracontractual, pues falta necesariamente la causa jurídica en la transmisión de valores».

La figura de enriquecimiento indebido requiere necesariamente un empobrecimiento de una parte y un beneficio de la otra, que sea consecuencia del menoscabo del primero.

En los contratos de obras públicas es frecuente que los contratistas demanden el pago de adicionales ejecutados sin la aprobación de la Contraloría General de la República que requieren aduciendo un enriquecimiento sin causa derivado de un problema de índole normativo interno de la administración pública que escapa a la relación contractual.

En efecto, diversos laudos han declarado fundadas estas demandas considerando que no se encuentra en discusión la atribución de la Contraloría, de aprobar o desaprobar los adicionales de obra, sino la procedencia de una indemnización por el enriquecimiento indebido.

Derik Latorre Boza: Mayores prestaciones de supervisión

(http://blog.pucp.edu.pe/blog/derechopublicoyarbitraje)

El artículo 191 del reglamento de la Ley de contrataciones del Estado, aprobado por D.S. N° 184-2008-EF, en relación con el concepto de "mayores prestaciones de supervisión" establece lo siguiente:

"Cuando en los casos distintos a los de adicionales de obras, se produzcan variaciones en el plazo de la obra o variaciones en el ritmo de trabajo de la obra, autorizadas por la Entidad, y siempre que impliquen mayores prestaciones en la supervisión, el Titular de la Entidad puede autorizarlas, bajo las mismas condiciones del contrato original y hasta por un máximo del quince por ciento (15%) del monto contratado de la supervisión, considerando para el cálculo todas las prestaciones adicionales previamente aprobadas.

"Cuando dichas prestaciones superen el quince por ciento (15%), se requiere aprobación previa al pago de la Contraloría General de la República, la que deberá pronunciarse en un plazo no mayor de quince (15) días hábiles, el mismo que se computará desde que la Entidad presenta la documentación sustentatoria correspondiente, transcurrido el cual sin haberse emitido pronunciamiento, las prestaciones adicionales se considerarán aprobadas, sin perjuicio del control posterior.

"En los casos en que se generen prestaciones adicionales en la ejecución de la obra, se aplicará para la supervisión lo dispuesto en los artículos 174 y 175, según corresponda".

En este artículo encontramos un tratamiento bastante complejo de un mismo concepto como es el de las "mayores prestaciones de supervisión", concepto que sería el equivalente a "prestaciones adicionales" para el caso de contratos de supervisión. Ahora bien, el artículo 191 establece un tratamiento diferente cuando dichas "mayores prestaciones" tienen relación o no con una prestación adicional en el contrato de ejecución de obra.

Así, cuando se genere una prestación adicional en el contrato de ejecución de obras que el supervisor está supervisando (valga la redundancia), para la autorización de las mayores prestaciones del supervisor, se aplicará lo establecido en el artículo 174 (relativo a adicionales en contratos de bienes y servicios) o 175 (relativo a ampliaciones de plazo en contratos de bienes y servicios). De ese modo, las mayores prestaciones de supervisión serán tramitadas en estos casos conforme al tratamiento específico de bienes y servicios, por el cual, para alcanzar la finalidad del contrato y mediante resolución previa, "el Titular de la Entidad podrá disponer la ejecución de prestaciones adicionales hasta por el límite del veinticinco por ciento (25%) del monto del contrato original, para lo cual deberá contar con la asignación presupuestal necesaria".

Por otro lado, están los casos en que situaciones propias del contrato de ejecución de obra generen variaciones en el plazo o en el ritmo de trabajo y que, por tanto, tendrán también consecuencias en el contrato con el supervisor. En estos casos, siempre que se requieran de mayores prestaciones, se aplicará un procedimiento para la autorización de estas mayores prestaciones similar al que rige la autorización de obras adicionales. Así, cuando se trate de mayores prestaciones hasta por un máximo de 15% del monto del contrato, el Titular de la Entidad puede autorizar dichas mayores prestaciones, pero considerando para ello el cálculo de todas las prestaciones adicionales aprobadas. Si el porcentaje supera el 15%, se requerirá, además, la autorización de la Contraloría General de la República, previa al pago. En este caso, la Contraloría cuenta con un plazo de 15 días hábiles para pronunciarse y si no lo hace se considerarán aprobadas (silencio positivo).

Frente a este tratamiento bifurcado de las mayores prestaciones de supervisión, cabe preguntarse si los porcentajes a considerarse (25% o 15%) son independientes uno del otro o si, por el contrario, se trata de porcentajes que deben considerarse de manera conjunta. Se hace necesario que estos aspectos sean aclarados y regulados de manera más precisa, pues de lo contrario se estarán aplicando criterios diversos.

Esta diferencia la explicaba Ricardo Gandolfo en el caso de la normativa anterior, señalando que se debe a que lo accesorio sigue la suerte de lo principal, "según un principio universal de derecho que, en el caso de supervisiones, evita que se duplique el mismo trámite. Si, se emplea un procedimiento para aprobar un adicional en la ejecución de una obra, no es necesario volver a realizar el mismo procedimiento para aprobar el adicional correspondiente de la supervisión de la misma obra. Se trata también de aplicar el principio de eficiencia, que obliga a observar criterios de celeridad, economía y eficacia".

Sin embargo, eso no termina de darnos luces respecto a cómo se tramitarán ambos supuestos. Es más, hay casos en que no se dará lugar a mayores prestaciones de supervisión sino que se requerirá aprobar solamente mayores costos para esa supervisión. En este caso, el OSCE ha señalado que cuando a consecuencia del desfase en la ejecución de algunas actividades o partidas de la obra, se amplia el plazo del contrato de obra y, en consecuencia, el plazo del contrato de supervisión de obra, la Entidad debe pagar al supervisor los mayores costos que la ampliación genere. Esto resulta claro, pero en este caso no se trata de mayores prestaciones, sino simplemente de mayores costos.