Hace cerca de tres años este semanario (PROPUESTA 121) saludó la promulgación del Decreto Legislativo Nº 1068 que creó el nuevo Sistema de Defensa Jurídica del Estado, sustituyendo al antiguo Decreto Ley N° 17537 de Representación y Defensa del Estado en Juicio.
Destacamos entonces, entre otros aspectos, la facultad que se les reconocía a los procuradores públicos para conciliar, transigir o desistirse de demandas, para cuyo efecto bastaría en adelante con la expedición de una autorización del titular de la respectiva entidad que siempre era y es necesaria para iniciar cualquier proceso pero que no era suficiente para concluirlo porque para ello requerían de una resolución suprema, consagrándose un contrasentido a contrapelo del principio universalmente admitido según el cual quien puede lo más, puede lo menos. Si el procurador podía iniciar un proceso o dar el primer paso dentro de una controversia, pues necesariamente tenía que poder dar los siguientes y llegar hasta el final. Debía, por tanto, poder también conciliar, transigir, desistirse o allanarse que son las formas de terminar una disputa.
Recordamos en esa oportunidad el caso del contratista a quien el Estado le debe cierto monto y que estaría dispuesto a transar por uno notoriamente menor si es que se le paga rápidamente habida cuenta de que él no vive del litigio y requiere de liquidez para cumplir con sus obligaciones y seguir trabajando. Como no se le puede pagar rápidamente va al arbitraje y no sólo gana el monto demandado sino mucho más, en costas y costos del proceso, en intereses, en gastos por mantener vigentes las fianzas y otros diversos. Al final el Estado termina perdiendo mucho más de lo que le debía a ese contratista. Si hubieran llegado a un acuerdo el Estado habría perdido mucho menos. La diferencia es lo que se pudo haber ahorrado. Y formulamos la pregunta obvia: ¿Por qué seguir despilfarrando así los fondos públicos?
Antes se creía que debajo de la mesa en que se conciliaba o transaba había otro arreglo que no salía a la luz. Eso podía ser cierto. Y puede suceder y de hecho sucede hasta ahora, desafortunadamente. Pero la forma de evitarlo no es cercenando las posibilidades de ahorrarle gastos al Estado o seguir despilfarrando. La inmoralidad y la corrupción deben ser perseguidas en forma implacable con todo el peso de la ley. Pero a través de los canales y con los mecanismos creados para esos propósitos. No sacrificando los intereses del Estado.
Hay fórmulas harto conocidas para detectar los signos exteriores de riqueza, los comportamientos atípicos, el movimiento migratorio, el movimiento registral y tantos otros que permiten una aproximación bastante certera sobre las conductas de funcionarios y allegados como para tener que seguir castigando al Estado y cerrándole toda posibilidad de concluir un negocio, como cualquier particular, con los menores daños posibles.
En esa línea, el Reglamento del Decreto Legislativo Nº 1068, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 017-2008-JUS que entró en vigencia el 29 de diciembre del 2008, confirma que los procuradores públicos pueden conciliar, transigir o desistirse de las acciones judiciales pero sólo en determinados supuestos y previo cumplimiento de los requisitos señalados en su artículo 38º que subraya la necesidad de contar en cada caso con la autorización del titular de la entidad a través de la resolución respectiva.
Así por ejemplo, cuando el Estado actúa como demandante y se discuta el cumplimiento de una obligación de dar suma de dinero, que no sea pago indebido, están autorizados a transigir o conciliar las pretensiones controvertidas hasta en un setenta por ciento (70%) del monto del petitorio, siempre que la cuantía en moneda nacional, o su equivalente en moneda extranjera, no exceda de treinta (30) Unidades Impositivas Tributarias (UIT), monto que no incluye los intereses.
Eso quiere decir que el Reglamento limita la posibilidad de conciliar, transigir o desistirse de forma tal que sólo podrán hacerlo en procesos que no sobrepasen los 108,000 nuevos soles, precisándose además que el arreglo puede llegar hasta los 75,600 nuevos soles. No menos. Puede parecer razonable que se permita conciliar una pretensión hasta ese porcentaje. Lo que no parece correcto es limitar la facultad a una determinada cuantía.
¿Y si la controversia supera esa valla y se presenta la posibilidad de hacerle al Estado un pago rápido que le puede ahorrar gastos mayores? ¿No se puede? ¿Por qué? ¿En aras de qué interés?
En el otro extremo, cuando el Estado actúa como demandado y también se discuta el cumplimiento de una obligación de dar suma de dinero, que no sea pago indebido, se les autoriza a transigir o conciliar las pretensiones controvertidas sólo hasta en un cincuenta por ciento (50%) del monto del petitorio, siempre que la cuantía en moneda nacional, o su equivalente en moneda extranjera, no exceda de treinta (30) Unidades Impositivas Tributarias (UIT), monto que en este caso incluye los intereses. O sea, puede quedar en 54,000 nuevos soles. No menos.
¿Por qué? ¿Si lo que está en juego es lo que el Estado debe pagar? Bien podría autorizarse una transacción sin ninguna limitación. Total, de lo que se trata es de evitar que el Estado pague.
Cuando el Estado sea demandante y se discuta el cumplimiento de una obligación de dar suma de dinero que no sea pago indebido, se autoriza a los Procuradores Públicos a desistirse de las pretensiones controvertidas y/o del proceso, siempre que la cuantía en moneda nacional, o su equivalente en moneda extranjera, no exceda de una Unidad Impositiva Tributaria (UIT), es decir, 3,600 nuevos soles. En este caso se parte del supuesto de que son deudas incobrables. En ese escenario, ¿tiene que litigarse hasta el infinito por montos mayores de 3,600 nuevos soles incluso en el caso de que esté debidamente acreditado que el demandado no tiene con qué responder? ¿Hay que obligar al Estado a pasar por ese trance absurdo de pretender cobrar lo imposible?
Cuando el Estado actúa como demandado en procesos contencioso - administrativos, constitucionales y otros cuya naturaleza no sea pecuniaria, los procuradores públicos podrá conciliar o transigir en los términos en hayan sido autorizados mediante las resoluciones expedidas por los titulares de las entidades que representan.
En todos los casos cuando el Estado asuma la obligación de dar suma de dinero, ésta será atendida con cargo al presupuesto institucional de cada entidad, de conformidad con la Ley Nº 28411, Ley General del Sistema Nacional de Presupuesto. Los procuradores públicos deberán informar al Consejo de Defensa Jurídica del Estado sobre los procesos concluidos por esta vía indicando los montos pecuniarios comprometidos.
Queda claro, por consiguiente, que el Reglamento ha rebasado sus atribuciones, poniendo en peligro la defensa jurídica del Estado. Queda claro igualmente que ha retrocedido todo aquello que el Decreto Legislativo Nº 1068 había avanzado. Urge revisarlo y modificarlo para ponerlo a tono con las necesidades de agilizar y evitar juicios y arbitrajes, de descongestionar la carga procesal del Estado y de ahorrarle gastos perfectamente prescindibles.
domingo, 29 de mayo de 2011
¿Los árbitros deben ser profesionales?
Según el tercer párrafo del artículo 224º del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado (LCE), aprobado mediante Decreto Supremo Nº 184-2008-EF, los árbitros deben presentar “una declaración expresa sobre su idoneidad para ejercer el cargo, su capacidad profesional en lo que concierne a contar con conocimientos suficientes para la aplicación de la normativa de contrataciones del Estado, así como la disponibilidad de tiempo suficiente para llevar a cabo el arbitraje en forma satisfactoria.” La normativa no agrega nada más respecto a los requisitos para desempeñarse como árbitros, salvo lo que previamente dispone el artículo 220º al precisar, en el segundo párrafo, que “el árbitro único y el presidente del tribunal arbitral deben ser necesariamente abogados.”
El artículo 20º de la Ley de Arbitraje, promulgada mediante Decreto Legislativo Nº 1071, por su parte, preceptúa que “pueden ser árbitros las personas naturales que se hallen en el pleno ejercicio de sus derechos civiles, siempre que no tengan incompatibilidad para actuar como árbitros. Salvo acuerdo en contrario de las partes, la nacionalidad de una persona no será obstáculo para que actúe como árbitro.” No aporta ningún elemento adicional como, por ejemplo, para determinar si los árbitros necesariamente deben ser profesionales, titulados o colegiados, en alguna carrera universitaria.
El Estatuto del Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Lima estipula, en su artículo 30º, que para inscribirse en su registro se requiere, aparte de tener reconocida solvencia moral y de no haber sido condenado por delito doloso, “tener, cuando menos, siete años de titulación y ejercicio profesional.”
Para inscribirse en el registro del Sistema Nacional de Arbitraje del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE) se exige presentar “Copia del Título Profesional y documento de identidad”, aparte de la necesidad de acreditar experiencia y/o estudios en contratación pública, arbitraje y derecho administrativo y un mínimo de 120 horas de capacitación.
Debe colegirse, por tanto, que aún cuando ni la Ley de Arbitraje ni el Reglamento de la LCE exigen que los árbitros sean profesionales, los centros de arbitraje sólo incorporan dentro de sus registros a quienes sí lo son, con lo que, en uso de sus legítimas facultades, introducen un requisito que la normativa nominalmente no exige. De ello debe inferirse que en los arbitrajes institucionales no es posible que un árbitro no sea un profesional titulado quedando abierta la posibilidad para que en los arbitrajes ad hoc pueda presentarse ese caso.
Adviértase que el tercer párrafo del artículo 52º de la LCE establece que “el árbitro único y el presidente del tribunal arbitral deben ser necesariamente abogados, que cuenten con especialización acreditada en derecho administrativo, arbitraje y contrataciones del Estado, pudiendo los demás integrantes del colegiado ser expertos o profesionales de otras áreas.” El dispositivo distingue entre “expertos” y “profesionales de otras áreas” con lo que deja abierta, al menos en teoría, la posibilidad de que un experto no sea necesariamente un profesional.
El Diccionario de la Real Academia Española define al experto como el entendido, experimentado, hábil, práctico en una ciencia o arte que posee determinados conocimientos científicos, artísticos, técnicos o prácticos y que eventualmente como perito informa, bajo juramento, al juzgador sobre puntos litigiosos en cuanto se relacionan con su especial saber o experiencia. No puede deducirse que necesariamente tenga que ser un profesional.
Quizás en contratación pública no haya espacio para que un árbitro pueda no serlo, pero ésta es una interpretación. En realidad, dado el caso, no habría forma válida para impedirlo, más aún si por cualquier otro medio se acredita que en efecto la persona en cuestión es sin ninguna duda un experto.
El artículo 20º de la Ley de Arbitraje, promulgada mediante Decreto Legislativo Nº 1071, por su parte, preceptúa que “pueden ser árbitros las personas naturales que se hallen en el pleno ejercicio de sus derechos civiles, siempre que no tengan incompatibilidad para actuar como árbitros. Salvo acuerdo en contrario de las partes, la nacionalidad de una persona no será obstáculo para que actúe como árbitro.” No aporta ningún elemento adicional como, por ejemplo, para determinar si los árbitros necesariamente deben ser profesionales, titulados o colegiados, en alguna carrera universitaria.
El Estatuto del Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Lima estipula, en su artículo 30º, que para inscribirse en su registro se requiere, aparte de tener reconocida solvencia moral y de no haber sido condenado por delito doloso, “tener, cuando menos, siete años de titulación y ejercicio profesional.”
Para inscribirse en el registro del Sistema Nacional de Arbitraje del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE) se exige presentar “Copia del Título Profesional y documento de identidad”, aparte de la necesidad de acreditar experiencia y/o estudios en contratación pública, arbitraje y derecho administrativo y un mínimo de 120 horas de capacitación.
Debe colegirse, por tanto, que aún cuando ni la Ley de Arbitraje ni el Reglamento de la LCE exigen que los árbitros sean profesionales, los centros de arbitraje sólo incorporan dentro de sus registros a quienes sí lo son, con lo que, en uso de sus legítimas facultades, introducen un requisito que la normativa nominalmente no exige. De ello debe inferirse que en los arbitrajes institucionales no es posible que un árbitro no sea un profesional titulado quedando abierta la posibilidad para que en los arbitrajes ad hoc pueda presentarse ese caso.
Adviértase que el tercer párrafo del artículo 52º de la LCE establece que “el árbitro único y el presidente del tribunal arbitral deben ser necesariamente abogados, que cuenten con especialización acreditada en derecho administrativo, arbitraje y contrataciones del Estado, pudiendo los demás integrantes del colegiado ser expertos o profesionales de otras áreas.” El dispositivo distingue entre “expertos” y “profesionales de otras áreas” con lo que deja abierta, al menos en teoría, la posibilidad de que un experto no sea necesariamente un profesional.
El Diccionario de la Real Academia Española define al experto como el entendido, experimentado, hábil, práctico en una ciencia o arte que posee determinados conocimientos científicos, artísticos, técnicos o prácticos y que eventualmente como perito informa, bajo juramento, al juzgador sobre puntos litigiosos en cuanto se relacionan con su especial saber o experiencia. No puede deducirse que necesariamente tenga que ser un profesional.
Quizás en contratación pública no haya espacio para que un árbitro pueda no serlo, pero ésta es una interpretación. En realidad, dado el caso, no habría forma válida para impedirlo, más aún si por cualquier otro medio se acredita que en efecto la persona en cuestión es sin ninguna duda un experto.
domingo, 22 de mayo de 2011
Contrataciones complementarias
El artículo 182° del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado (LCE), aprobado mediante Decreto Supremo N° 184-2008-EF, preceptúa que “dentro de los tres meses (3) posteriores a la culminación del contrato, la Entidad podrá contratar complementariamente bienes y servicios con el mismo contratista, por única vez y en tanto culmine el proceso de selección convocado, hasta por un máximo del treinta por ciento (30%) del monto del contrato original, siempre que se trate del mismo bien o servicio y que el contratista preserve las condiciones que dieron lugar a la adquisición o contratación.”
Con muy ligeras variantes es el mismo texto que consignaban los reglamentos anteriores. El primer Reglamento, aprobado por Decreto Supremo N° 039-98-PCM, subrayaba, en el artículo 55°, al igual que el segundo, aprobado mediante Decreto Supremo N° 013-2001-PCM, en el artículo 141°, que esta opción no estaba prevista para el caso de “obras” en el primero y de “la ejecución de obras” en el segundo. El tercer Reglamento, el que antecedió al vigente, aprobado por Decreto Supremo N° 084-2004-PCM, en el artículo 236° disponía virtualmente lo mismo. En ninguno de los tres reglamentos anteriores, sin embargo, se aludía a un proceso de selección que la entidad debería convocar mientras hace esa contratación complementaria.
La excepción respecto de las obras puede explicarse en el entendido de que éstas se encuentran reguladas en un capítulo especial del Reglamento que aborda extensamente el caso de las valorizaciones y de los adicionales cuya implementación se equipara a estas contrataciones complementarias.
Se presume que si la entidad necesita más bienes y servicios debería convocar a un nuevo proceso y en tanto no termine este nuevo proceso queda facultada a prorrogar los contratos que tiene suscritos con el mismo contratista y siempre que se trate de los mismos bienes y servicios y no de otros porque eso ya significaría una prestación adicional que tiene su propio trámite y que ahora le permite incrementar el monto del contrato, en bienes y servicios, hasta en un veinticinco por ciento a juzgar por lo dispuesto en el artículo 41° de la LCE concordado con el artículo 174° de su Reglamento.
Ello, no obstante, obligar a la entidad a convocar a un nuevo proceso no parece lo más razonable toda vez que el dispositivo se incorpora en la legislación precisamente para evitarle ese trámite a la entidad y para contratar muy rápidamente lo que le falta. Si le falta más de ese treinta por ciento, evidentemente ya no será posible hacer una nueva contratación complementaria y ahí sí, mientras ésta se ejecuta, debería convocar el nuevo proceso, pero no antes. Si lo convoca antes y lo hace muy rápidamente la misma contratación complementaria podría encontrarse reducida razón adicional para asumir que ese nuevo proceso sólo cabe en la eventualidad de que la entidad requiera bienes y servicios por porcentajes superiores a ese treinta por ciento que el Reglamento le faculta a contratar por esta vía, con el mismo contratista y en las mismas condiciones.
El Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE) no es ajeno a esta realidad y si bien no puede desconocer lo que dispone el Reglamento, se limita a citar la norma sin explicar la forma en que debe cumplirse. En efecto, en la Opinión N° 074-2010/DTN del 3 de diciembre del 2010, al absolver una consulta formulada por el Estudio Echecopar para que se le esclarezca si corresponde ordenar una prestación adicional o contratar complementariamente la cobertura de un seguro por un plazo mayor al pactado inicialmente, el OSCE resume el citado artículo 182° pero no entra en mayores detalles respecto de ese proceso que debe convocarse. Concluye señalando que si la entidad requiere una cobertura de riesgo por un plazo mayor al contratado originalmente, se trata de un nuevo servicio que puede prestarse bajo la modalidad de la contratación complementaria. No se trata de una prestación adicional porque no es indispensable para alcanzar la finalidad del contrato a que se refiere el artículo 41° de la Ley y el artículo 174° del Reglamento. La finalidad del contrato, según la Dirección Técnico Normativa se alcanzó con el primer contrato. Cabe, por tanto, suscribir otro, uno nuevo, por la vía de la contratación complementaria, dentro de los tres meses posteriores a la culminación del anterior, hasta por un máximo del treinta por ciento del monto original, siempre que se trate del mismo bien o servicio y que el contratista mantenga las mismas condiciones.
Sobre la misma materia, la Opinión N° 018-2011/DTN del 2 de febrero de este año, se ocupa de una inquietud presentada por el Estudio Barrios Fuentes sobre la posibilidad de realizar contrataciones complementarias en un contrato celebrado en vía de exoneración y por la causal de emergencia pero cuya invitación o convocatoria se cursó antes de que entre en vigencia la nueva LCE y su Reglamento, razón por la que una cuestión por dilucidar podría ser la normativa aplicable a esta nueva contratación.
El OSCE responde indicando que la posibilidad de contratar complementariamente constituye una excepción a la obligación de convocar procesos de selección y que cuando se apela a ella necesariamente debe suscribirse un nuevo contrato que da lugar al nacimiento de una relación jurídica distinta de aquella inicialmente entablada entre la entidad y el contratista, a la que, por lo demás, se le aplicarán las disposiciones normativas vigentes al momento de su celebración, es decir, a la nueva LCE y su Reglamento.
En realidad los contratos se rigen por las normas vigentes en la fecha en que se convocaron los respectivos procesos que los generan a juzgar por lo dispuesto en el Decreto de Urgencia N° 020-2009 que modificó la segunda disposición complementaria transitoria de la LCE que preceptuaba que los procesos iniciados, y no convocados, antes de la que entre en vigencia, se regían por sus propias normas. Hay una diferencia entre iniciados y convocados, a tal punto que el mismo Decreto de Urgencia modificatorio precisa que los actos preparatorios realizados con anterioridad a la vigencia de las nuevas normas se rigen por las que estuvieren vigentes en su momento. Sólo las bases, en el caso de que no se hubiere realizado el proceso, deberían adecuarse a la nueva normativa.
Sin embargo, como en las contrataciones complementarias no hay convocatoria se entiende que ésta coincide prácticamente con la fecha de la celebración del respectivo contrato, razón por la que corresponde aplicar la nueva LCE y su Reglamento, tal como lo interpreta la DTN, para concluir, a propósito de la consulta formulada, que no es posible realizar contrataciones complementarias respecto de un contrato suscrito por una causal de exoneración por situación de emergencia, de conformidad con lo señalado en el artículo 136° del Reglamento actual, que, dicho sea de paso, reproduce lo que de modo distinto pero con igual propósito, estipulaba el artículo 141° del Reglamento aprobado mediante Decreto Supremo N° 084-2004-PCM.
En cualquier caso, queda claro que no cabe una contratación complementaria para ese caso y que si hubiera ésta sería regulada por la nueva normativa.
Con muy ligeras variantes es el mismo texto que consignaban los reglamentos anteriores. El primer Reglamento, aprobado por Decreto Supremo N° 039-98-PCM, subrayaba, en el artículo 55°, al igual que el segundo, aprobado mediante Decreto Supremo N° 013-2001-PCM, en el artículo 141°, que esta opción no estaba prevista para el caso de “obras” en el primero y de “la ejecución de obras” en el segundo. El tercer Reglamento, el que antecedió al vigente, aprobado por Decreto Supremo N° 084-2004-PCM, en el artículo 236° disponía virtualmente lo mismo. En ninguno de los tres reglamentos anteriores, sin embargo, se aludía a un proceso de selección que la entidad debería convocar mientras hace esa contratación complementaria.
La excepción respecto de las obras puede explicarse en el entendido de que éstas se encuentran reguladas en un capítulo especial del Reglamento que aborda extensamente el caso de las valorizaciones y de los adicionales cuya implementación se equipara a estas contrataciones complementarias.
Se presume que si la entidad necesita más bienes y servicios debería convocar a un nuevo proceso y en tanto no termine este nuevo proceso queda facultada a prorrogar los contratos que tiene suscritos con el mismo contratista y siempre que se trate de los mismos bienes y servicios y no de otros porque eso ya significaría una prestación adicional que tiene su propio trámite y que ahora le permite incrementar el monto del contrato, en bienes y servicios, hasta en un veinticinco por ciento a juzgar por lo dispuesto en el artículo 41° de la LCE concordado con el artículo 174° de su Reglamento.
Ello, no obstante, obligar a la entidad a convocar a un nuevo proceso no parece lo más razonable toda vez que el dispositivo se incorpora en la legislación precisamente para evitarle ese trámite a la entidad y para contratar muy rápidamente lo que le falta. Si le falta más de ese treinta por ciento, evidentemente ya no será posible hacer una nueva contratación complementaria y ahí sí, mientras ésta se ejecuta, debería convocar el nuevo proceso, pero no antes. Si lo convoca antes y lo hace muy rápidamente la misma contratación complementaria podría encontrarse reducida razón adicional para asumir que ese nuevo proceso sólo cabe en la eventualidad de que la entidad requiera bienes y servicios por porcentajes superiores a ese treinta por ciento que el Reglamento le faculta a contratar por esta vía, con el mismo contratista y en las mismas condiciones.
El Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE) no es ajeno a esta realidad y si bien no puede desconocer lo que dispone el Reglamento, se limita a citar la norma sin explicar la forma en que debe cumplirse. En efecto, en la Opinión N° 074-2010/DTN del 3 de diciembre del 2010, al absolver una consulta formulada por el Estudio Echecopar para que se le esclarezca si corresponde ordenar una prestación adicional o contratar complementariamente la cobertura de un seguro por un plazo mayor al pactado inicialmente, el OSCE resume el citado artículo 182° pero no entra en mayores detalles respecto de ese proceso que debe convocarse. Concluye señalando que si la entidad requiere una cobertura de riesgo por un plazo mayor al contratado originalmente, se trata de un nuevo servicio que puede prestarse bajo la modalidad de la contratación complementaria. No se trata de una prestación adicional porque no es indispensable para alcanzar la finalidad del contrato a que se refiere el artículo 41° de la Ley y el artículo 174° del Reglamento. La finalidad del contrato, según la Dirección Técnico Normativa se alcanzó con el primer contrato. Cabe, por tanto, suscribir otro, uno nuevo, por la vía de la contratación complementaria, dentro de los tres meses posteriores a la culminación del anterior, hasta por un máximo del treinta por ciento del monto original, siempre que se trate del mismo bien o servicio y que el contratista mantenga las mismas condiciones.
Sobre la misma materia, la Opinión N° 018-2011/DTN del 2 de febrero de este año, se ocupa de una inquietud presentada por el Estudio Barrios Fuentes sobre la posibilidad de realizar contrataciones complementarias en un contrato celebrado en vía de exoneración y por la causal de emergencia pero cuya invitación o convocatoria se cursó antes de que entre en vigencia la nueva LCE y su Reglamento, razón por la que una cuestión por dilucidar podría ser la normativa aplicable a esta nueva contratación.
El OSCE responde indicando que la posibilidad de contratar complementariamente constituye una excepción a la obligación de convocar procesos de selección y que cuando se apela a ella necesariamente debe suscribirse un nuevo contrato que da lugar al nacimiento de una relación jurídica distinta de aquella inicialmente entablada entre la entidad y el contratista, a la que, por lo demás, se le aplicarán las disposiciones normativas vigentes al momento de su celebración, es decir, a la nueva LCE y su Reglamento.
En realidad los contratos se rigen por las normas vigentes en la fecha en que se convocaron los respectivos procesos que los generan a juzgar por lo dispuesto en el Decreto de Urgencia N° 020-2009 que modificó la segunda disposición complementaria transitoria de la LCE que preceptuaba que los procesos iniciados, y no convocados, antes de la que entre en vigencia, se regían por sus propias normas. Hay una diferencia entre iniciados y convocados, a tal punto que el mismo Decreto de Urgencia modificatorio precisa que los actos preparatorios realizados con anterioridad a la vigencia de las nuevas normas se rigen por las que estuvieren vigentes en su momento. Sólo las bases, en el caso de que no se hubiere realizado el proceso, deberían adecuarse a la nueva normativa.
Sin embargo, como en las contrataciones complementarias no hay convocatoria se entiende que ésta coincide prácticamente con la fecha de la celebración del respectivo contrato, razón por la que corresponde aplicar la nueva LCE y su Reglamento, tal como lo interpreta la DTN, para concluir, a propósito de la consulta formulada, que no es posible realizar contrataciones complementarias respecto de un contrato suscrito por una causal de exoneración por situación de emergencia, de conformidad con lo señalado en el artículo 136° del Reglamento actual, que, dicho sea de paso, reproduce lo que de modo distinto pero con igual propósito, estipulaba el artículo 141° del Reglamento aprobado mediante Decreto Supremo N° 084-2004-PCM.
En cualquier caso, queda claro que no cabe una contratación complementaria para ese caso y que si hubiera ésta sería regulada por la nueva normativa.
Deciden culminar transferencia de competencias regionales y locales
El martes 17 se publicó en el diario oficial el Decreto Supremo N° 044-2011-PCM con el que se aprueban distintas medidas para culminar la transferencia de las competencias regionales y locales, de fondos, programas, proyectos, empresas, activos y otros organismos que se encuentren pendientes en un plazo que no excederá los 45 días calendario, de conformidad con la quinta disposición transitoria de la Ley de Bases de la Descentralización N° 27783, Ley Orgánica de Gobiernos Regionales N° 27867, en la Ley Orgánica de Municipalidades N° 27972 y en las directivas emitidas por la Secretaría de Descentralización de la Presidencia del Consejo de Ministros.
La norma establece que en el marco de su autonomía política, económica y administrativa, los consejos regionales y municipales, conjuntamente con sus presidentes regionales y alcaldes, son responsables de ejecutar las acciones técnicas y administrativas que coadyuven a la terminación de estos procedimientos, que deberán ajustarse a lo previsto en el artículo 83° de la Ley Orgánica de Gobiernos Regionales, siguiendo las pautas de las Directivas N° 001 y N° 006-2007-CM/SD, aprobadas por las Resoluciones N° 003 y 025-2007-PCM/SD así como en la Directiva N° 003-2008-PCM/SD, aprobada por la Resolución N° 044-2008-PCM/SD, quedando estipulado que la Secretaría de Descentralización dictará las disposiciones complementarias que sean necesarias en el marco del Decreto Supremo N° 027-2007-PCM y coordinará con cada ministerio involucrado las acciones inmediatas para culminar estas transferencias dentro del plazo fijado.
La norma establece que en el marco de su autonomía política, económica y administrativa, los consejos regionales y municipales, conjuntamente con sus presidentes regionales y alcaldes, son responsables de ejecutar las acciones técnicas y administrativas que coadyuven a la terminación de estos procedimientos, que deberán ajustarse a lo previsto en el artículo 83° de la Ley Orgánica de Gobiernos Regionales, siguiendo las pautas de las Directivas N° 001 y N° 006-2007-CM/SD, aprobadas por las Resoluciones N° 003 y 025-2007-PCM/SD así como en la Directiva N° 003-2008-PCM/SD, aprobada por la Resolución N° 044-2008-PCM/SD, quedando estipulado que la Secretaría de Descentralización dictará las disposiciones complementarias que sean necesarias en el marco del Decreto Supremo N° 027-2007-PCM y coordinará con cada ministerio involucrado las acciones inmediatas para culminar estas transferencias dentro del plazo fijado.
domingo, 15 de mayo de 2011
Costos directos y utilidad en la ampliación de plazo
El sétimo párrafo –o penúltimo si se prefiere— del artículo 41° de la Ley de Contrataciones del Estado (LCE), promulgada mediante Decreto Legislativo N° 1017, dispone que “el contratista podrá solicitar la ampliación del plazo pactado por atrasos y/o paralizaciones ajenas a su voluntad, debidamente comprobados y que modifiquen el cronograma contractual.” El artículo 175° del Reglamento vigente, aprobado mediante Decreto Supremo N° 184-2008-EF, a su turno, admite que procede la ampliación del plazo en cuatro casos. El primero, cuando se apruebe el adicional, siempre y cuando afecte el plazo. El segundo, por atrasos o paralizaciones no imputables al contratista. El tercero, por atrasos o paralizaciones en el cumplimiento de la prestación del contratista por culpa de la entidad. Y el cuarto, por caso fortuito o fuerza mayor. En otras palabras, procede en todos los casos a excepción de aquéllos que sean atribuibles al contratista.
El contratista precisamente está en la obligación de solicitar la ampliación dentro de los siete días hábiles siguientes a la aprobación del adicional o de finalizado el hecho que genera el atraso o la paralización. La entidad debe resolver dentro de los diez días siguientes. Si no lo hace, se tendrá por aprobada la solicitud, bajo responsabilidad. El antepenúltimo párrafo de este mismo artículo 175° estipula que en virtud de la ampliación otorgada, la entidad ampliará el plazo de los contratos directamente vinculados al que se ha extendido. En el siguiente párrafo establece que las ampliaciones de plazo en contratos de bienes o para la prestación de servicios darán lugar al pago de los gastos generales debidamente acreditados.
La pregunta fluye natural: ¿Sólo de los gastos generales debidamente acreditados? En el caso de un contrato para la prestación de un servicio cualquiera pactado a suma alzada, por ejemplo, cuya ejecución depende en gran medida del suministro de información, documentación o lo que fuese que debe hacer la entidad, ¿qué sucede cuando existe atraso? Cuando la entidad se atrasa en ese suministro. El servicio se amplía en el tiempo. Naturalmente, el plazo previsto tiene que extenderse. Los profesionales contratados para el desarrollo del servicio deben quedarse en sus funciones más tiempo del originalmente previsto y por consiguiente, como ese atraso no es atribuible al contratista, debe reconocérsele a éste los costos directos, los gastos generales y la utilidad. Es lo que preceptuaba expresamente el último párrafo del artículo 232° del Reglamento anterior, aprobado mediante Decreto Supremo N° 084-2004-PCM: “Las ampliaciones de plazo en prestación de servicios darán lugar al pago de los costos directos y gastos generales, además de la utilidad.”
El otro Reglamento, el aprobado mediante Decreto Supremo N° 013-2001-PCM, estipulaba en el cuarto párrafo de su artículo 136° que “las ampliaciones de plazo darán lugar al pago de los costos directos que correspondan, así como los gastos generales.” Omitió la utilidad, concepto que como queda dicho fue repuesto en la norma que sustituyó a ésta. El primer Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo N°039-98-PCM, a su vez, en el artículo 96° disponía que “las ampliaciones de plazo darán lugar al pago de gastos generales iguales al número de días correspondientes a la ampliación, salvo en los casos de prestaciones adicionales que cuenten con presupuestos específicos o que las Bases no los hayan incluido como factor de evaluación técnica...” No era, por cierto, una redacción muy feliz, pero hacía referencia al reconocimiento de los señalados gastos generales, único concepto que se repite en todos los Reglamentos.
Sin embargo, independientemente de que lo digan o no las normas, ¿cabe o no cabe el reconocimiento de los costos directos y de la utilidad en los casos de ampliación de plazo en bienes y servicios? ¿Y en los contratos de obra?
Según el artículo 202º del Reglamento vigente las ampliaciones de plazo en los contratos de obra darán lugar al pago de los mayores gastos variables iguales al número de días correspondientes a la ampliación multiplicados por el gasto general variable diario, salvo en los casos de obras adicionales que cuenten con presupuestos específicos. Sólo si la ampliación se genera por la paralización de la obra por causas no atribuibles al contratista, se le reconocerán los mayores gastos generales variables debidamente acreditados. Si se reducen las prestaciones y éstas afectan el plazo contractual, los menores gastos generales variables se calcularán del mismo modo, pero a la inversa. Y al igual que para bienes y servicios, en virtud de la ampliación se extenderá también el plazo de los contratos directamente vinculados celebrados por la misma entidad. De manera que, en la práctica, no hay diferencia entre los efectos de la modificación del plazo contractual tanto en bienes y servicios como en obras. El Reglamento, en todos los casos, destaca la forma de calcular los gastos generales, con sus respectivas peculiaridades. En la norma vigente no se hace referencia a los costos directos ni a la utilidad. ¿Eso basta como para no reconocerlos?
Los sistemas de contratación son, como se sabe, el de suma alzada y el de precios unitarios, tarifas o porcentajes, según el artículo 40º del Reglamento actual. También puede haber un sistema mixto que combine aquellos otros dos. La suma alzada se aplica cuando las cantidades, magnitudes y calidades de la prestación están totalmente definidas. El postor formula su propuesta por un monto fijo integral y por un determinado plazo. Los precios unitarios, tarifas o porcentajes se aplican cuando la naturaleza de la prestación no permite conocer con exactitud las cantidades o magnitudes requeridas. El postor formula su propuesta ofertando, como su nombre lo indica, precios, tarifas o porcentajes en función de las partidas o cantidades referenciales que consignan las bases y se valorizan en relación a su ejecución real y por un determinado plazo de ejecución.
En la suma alzada deben estar perfectamente definidas las cantidades y magnitudes que son el objeto del contrato, al igual que el plazo y el precio, que incluye naturalmente los costos directos y la utilidad. Si alguno de estos tres elementos, que denominamos las tres patas de la mesa, varía por causas no imputables al contratista, necesariamente tienen que variar también los otros dos de la misma forma en que si la pata de una mesa que se sostiene en tres se alarga o se acorta, también tienen que acortarse o alargarse las otras dos.
Si se incrementa el objeto del contrato se genera una prestación adicional porque se modifican las cantidades, magnitudes o calidades. Obviamente también se deben incrementar el precio y el plazo. No se puede hacer por el mismo precio y en el mismo plazo una prestación distinta, mayor a la originalmente prevista. En este caso, la norma sí reconoce la variación.
Si por el contrario, se incrementa el plazo por causas no atribuibles al contratista, aún cuando no se genere una prestación adicional, necesariamente tiene que incrementarse el monto del contrato y si bien el objeto puede ser el mismo lo cierto es que variará en lo que respecta a su propia programación en materia de cantidades, magnitudes y calidades, por efecto directo de la misma ampliación. Si se modifica el precio, porque la entidad súbitamente se encuentra sin los recursos inicialmente destinados a financiar esta prestación, por ejemplo, no se le puede exigir al contratista que la ejecute al mismo ritmo, en el mismo plazo y con la misma programación en materia de cantidades, magnitudes y calidades. En este último caso, corresponde disminuir las tres patas de la mesa.
Si cuando se reduce el plazo o el objeto del contrato, se reduce el monto a pagarse al contratista, ¿por qué habría que desconocer el incremento del monto cuando se amplía el plazo y sólo admitirlo cuando se modifica su objeto? ¿Sólo porque la norma ahora tiene una redacción distinta que finalmente no impide reconocer adicionalmente todo lo que por derecho corresponda?
En los contratos a precios unitarios, tarifas o porcentajes la situación es más evidente. Como en este sistema el objeto no está debidamente definido, las partidas, cantidades, magnitudes y calidades son sólo referenciales. Lo que importa es lo realmente ejecutado o lo realmente asignado a la prestación y el contratista cobra en función de ello, de los precios unitarios o tarifas ofertados multiplicados por los tiempos de su aplicación efectiva. Por eso mismo, el presupuesto y el plazo son más referenciales que en ningún otro caso. Si se extiende el plazo, por causa no imputable al contratista, éste al final cobra más. Si se acorta, cobra menos. Si el objeto se modifica muy probablemente también se extienda el plazo y se incremente el precio, respecto de lo originalmente previsto de manera referencial.
Queda claro, por tanto, que en ambos sistemas objeto, precio y plazo son elementos que van de la mano. Sólo si se incrementa el plazo por una causal atribuible al contratista no le corresponde mayor monto. En todos los otros casos, se produce el efecto reflejo en cuya virtud a la modificación de uno de estos elementos por alguna causal no imputable al contratista, corresponda la modificación de los otros dos.
Que la normativa actual no lo reconozca taxativamente puede ser un error que hay que corregir. Pero entre tanto debe prevalecer la aplicación de derechos constitucionales y legales, como aquellos que sancionan el enriquecimiento indebido o el que preceptúa que nadie está obligado a trabajar sin retribución o sin su libre consentimiento, consagrado en el artículo 23º de la Constitución, que están muy por encima de lo que pueda disponer un Reglamento siempre perfectible. Hay que tenerlo presente incluso al resolver las controversias que se suscitan en materia de ampliaciones de plazo.
El contratista precisamente está en la obligación de solicitar la ampliación dentro de los siete días hábiles siguientes a la aprobación del adicional o de finalizado el hecho que genera el atraso o la paralización. La entidad debe resolver dentro de los diez días siguientes. Si no lo hace, se tendrá por aprobada la solicitud, bajo responsabilidad. El antepenúltimo párrafo de este mismo artículo 175° estipula que en virtud de la ampliación otorgada, la entidad ampliará el plazo de los contratos directamente vinculados al que se ha extendido. En el siguiente párrafo establece que las ampliaciones de plazo en contratos de bienes o para la prestación de servicios darán lugar al pago de los gastos generales debidamente acreditados.
La pregunta fluye natural: ¿Sólo de los gastos generales debidamente acreditados? En el caso de un contrato para la prestación de un servicio cualquiera pactado a suma alzada, por ejemplo, cuya ejecución depende en gran medida del suministro de información, documentación o lo que fuese que debe hacer la entidad, ¿qué sucede cuando existe atraso? Cuando la entidad se atrasa en ese suministro. El servicio se amplía en el tiempo. Naturalmente, el plazo previsto tiene que extenderse. Los profesionales contratados para el desarrollo del servicio deben quedarse en sus funciones más tiempo del originalmente previsto y por consiguiente, como ese atraso no es atribuible al contratista, debe reconocérsele a éste los costos directos, los gastos generales y la utilidad. Es lo que preceptuaba expresamente el último párrafo del artículo 232° del Reglamento anterior, aprobado mediante Decreto Supremo N° 084-2004-PCM: “Las ampliaciones de plazo en prestación de servicios darán lugar al pago de los costos directos y gastos generales, además de la utilidad.”
El otro Reglamento, el aprobado mediante Decreto Supremo N° 013-2001-PCM, estipulaba en el cuarto párrafo de su artículo 136° que “las ampliaciones de plazo darán lugar al pago de los costos directos que correspondan, así como los gastos generales.” Omitió la utilidad, concepto que como queda dicho fue repuesto en la norma que sustituyó a ésta. El primer Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo N°039-98-PCM, a su vez, en el artículo 96° disponía que “las ampliaciones de plazo darán lugar al pago de gastos generales iguales al número de días correspondientes a la ampliación, salvo en los casos de prestaciones adicionales que cuenten con presupuestos específicos o que las Bases no los hayan incluido como factor de evaluación técnica...” No era, por cierto, una redacción muy feliz, pero hacía referencia al reconocimiento de los señalados gastos generales, único concepto que se repite en todos los Reglamentos.
Sin embargo, independientemente de que lo digan o no las normas, ¿cabe o no cabe el reconocimiento de los costos directos y de la utilidad en los casos de ampliación de plazo en bienes y servicios? ¿Y en los contratos de obra?
Según el artículo 202º del Reglamento vigente las ampliaciones de plazo en los contratos de obra darán lugar al pago de los mayores gastos variables iguales al número de días correspondientes a la ampliación multiplicados por el gasto general variable diario, salvo en los casos de obras adicionales que cuenten con presupuestos específicos. Sólo si la ampliación se genera por la paralización de la obra por causas no atribuibles al contratista, se le reconocerán los mayores gastos generales variables debidamente acreditados. Si se reducen las prestaciones y éstas afectan el plazo contractual, los menores gastos generales variables se calcularán del mismo modo, pero a la inversa. Y al igual que para bienes y servicios, en virtud de la ampliación se extenderá también el plazo de los contratos directamente vinculados celebrados por la misma entidad. De manera que, en la práctica, no hay diferencia entre los efectos de la modificación del plazo contractual tanto en bienes y servicios como en obras. El Reglamento, en todos los casos, destaca la forma de calcular los gastos generales, con sus respectivas peculiaridades. En la norma vigente no se hace referencia a los costos directos ni a la utilidad. ¿Eso basta como para no reconocerlos?
Los sistemas de contratación son, como se sabe, el de suma alzada y el de precios unitarios, tarifas o porcentajes, según el artículo 40º del Reglamento actual. También puede haber un sistema mixto que combine aquellos otros dos. La suma alzada se aplica cuando las cantidades, magnitudes y calidades de la prestación están totalmente definidas. El postor formula su propuesta por un monto fijo integral y por un determinado plazo. Los precios unitarios, tarifas o porcentajes se aplican cuando la naturaleza de la prestación no permite conocer con exactitud las cantidades o magnitudes requeridas. El postor formula su propuesta ofertando, como su nombre lo indica, precios, tarifas o porcentajes en función de las partidas o cantidades referenciales que consignan las bases y se valorizan en relación a su ejecución real y por un determinado plazo de ejecución.
En la suma alzada deben estar perfectamente definidas las cantidades y magnitudes que son el objeto del contrato, al igual que el plazo y el precio, que incluye naturalmente los costos directos y la utilidad. Si alguno de estos tres elementos, que denominamos las tres patas de la mesa, varía por causas no imputables al contratista, necesariamente tienen que variar también los otros dos de la misma forma en que si la pata de una mesa que se sostiene en tres se alarga o se acorta, también tienen que acortarse o alargarse las otras dos.
Si se incrementa el objeto del contrato se genera una prestación adicional porque se modifican las cantidades, magnitudes o calidades. Obviamente también se deben incrementar el precio y el plazo. No se puede hacer por el mismo precio y en el mismo plazo una prestación distinta, mayor a la originalmente prevista. En este caso, la norma sí reconoce la variación.
Si por el contrario, se incrementa el plazo por causas no atribuibles al contratista, aún cuando no se genere una prestación adicional, necesariamente tiene que incrementarse el monto del contrato y si bien el objeto puede ser el mismo lo cierto es que variará en lo que respecta a su propia programación en materia de cantidades, magnitudes y calidades, por efecto directo de la misma ampliación. Si se modifica el precio, porque la entidad súbitamente se encuentra sin los recursos inicialmente destinados a financiar esta prestación, por ejemplo, no se le puede exigir al contratista que la ejecute al mismo ritmo, en el mismo plazo y con la misma programación en materia de cantidades, magnitudes y calidades. En este último caso, corresponde disminuir las tres patas de la mesa.
Si cuando se reduce el plazo o el objeto del contrato, se reduce el monto a pagarse al contratista, ¿por qué habría que desconocer el incremento del monto cuando se amplía el plazo y sólo admitirlo cuando se modifica su objeto? ¿Sólo porque la norma ahora tiene una redacción distinta que finalmente no impide reconocer adicionalmente todo lo que por derecho corresponda?
En los contratos a precios unitarios, tarifas o porcentajes la situación es más evidente. Como en este sistema el objeto no está debidamente definido, las partidas, cantidades, magnitudes y calidades son sólo referenciales. Lo que importa es lo realmente ejecutado o lo realmente asignado a la prestación y el contratista cobra en función de ello, de los precios unitarios o tarifas ofertados multiplicados por los tiempos de su aplicación efectiva. Por eso mismo, el presupuesto y el plazo son más referenciales que en ningún otro caso. Si se extiende el plazo, por causa no imputable al contratista, éste al final cobra más. Si se acorta, cobra menos. Si el objeto se modifica muy probablemente también se extienda el plazo y se incremente el precio, respecto de lo originalmente previsto de manera referencial.
Queda claro, por tanto, que en ambos sistemas objeto, precio y plazo son elementos que van de la mano. Sólo si se incrementa el plazo por una causal atribuible al contratista no le corresponde mayor monto. En todos los otros casos, se produce el efecto reflejo en cuya virtud a la modificación de uno de estos elementos por alguna causal no imputable al contratista, corresponda la modificación de los otros dos.
Que la normativa actual no lo reconozca taxativamente puede ser un error que hay que corregir. Pero entre tanto debe prevalecer la aplicación de derechos constitucionales y legales, como aquellos que sancionan el enriquecimiento indebido o el que preceptúa que nadie está obligado a trabajar sin retribución o sin su libre consentimiento, consagrado en el artículo 23º de la Constitución, que están muy por encima de lo que pueda disponer un Reglamento siempre perfectible. Hay que tenerlo presente incluso al resolver las controversias que se suscitan en materia de ampliaciones de plazo.
domingo, 8 de mayo de 2011
Selección por encargo
El artículo 86º del Reglamento indica que por razones económicas o de especialidad se puede encargar a una entidad u organismo pública o privada, nacional o internacional la realización de un proceso de selección para la contratación de bienes, servicios y obras, previo informe técnico legal que deberá ser aprobado por el respectivo titular.
Tratándose de una entidad pública, ésta designará a un comité especial que, además de conducir el proceso, elaborará las bases que deberá aprobar el funcionario responsable de la entidad que hace el encargo, según lo preceptuado en el artículo 87º que precisa además que una vez consentido el otorgamiento de la buena pro la entidad encargada debe remitirle a la otra el expediente para la suscripción y ejecución del contrato. Si se presenta un recurso de apelación, sin embargo, éste será resuelto por el titular de la entidad encargada o por el Tribunal de Contrataciones del Estado, según corresponda.
Si, por el contrario, el encargo se le hace a una entidad privada, nacional o extranjera, ésta, en primer término, deberá ser elegida, mediante un proceso de selección, a juzgar por lo señalado en el artículo 88º. Las entidades que participen en el proceso deben acreditar experiencia en contratación pública o privada no menor de 2 años en el mercado nacional o internacional, en bienes, servicios u obras, según el requerimiento; deben estar inscritas en el Registro Nacional de Proveedores y obviamente no encontrarse impedidas de contratar con el Estado. En la eventualidad en que se interponga un recurso de apelación, resolverá igualmente la entidad que hace el encargo o el Tribunal. En todos los casos, se suscribirá un convenio, según el modelo aprobado por el OSCE, que comprenderá las obligaciones y responsabilidades de cada parte y la solución de controversias mediante conciliación o arbitraje.
En cuanto a los encargos a los organismos internacionales, el artículo 89º del Reglamento añade que los convenios se aprueban mediante resolución suprema, mediante resolución del titular en el caso de organismos constitucionalmente autónomos o mediante acuerdo del consejo regional o municipal.
Para decidir que se va a hacer el encargo y para designar al organismo internacional se debe contar previamente con un informe favorable de la Oficina de Presupuesto, o la que haga sus veces, sobre la disponibilidad de recursos para el financiamiento de la respectiva contratación, y con un informe de la Oficina de Administración, o la que haga sus veces, sobre las ventajas y beneficios del convenio.
Los organismos o instituciones internacionales con las cuales las entidades suscriban convenios deberán encontrarse acreditados en el Perú de acuerdo con las normas sobre la materia y deberán presentar a la entidad que hace el encargo el documento correspondiente. El convenio que celebren deberá ser específico para cada proceso y deberá incluir el compromiso del organismo de sujetar los procesos a normas uniformes aplicables a nivel internacional que cumplan con los principios establecidos en la LCE y de realizar procesos de capacitación para el personal que la entidad designe en materia de compras, así como la obligación de la entidad de incluir las contrataciones en el Plan Anual, de registrar en el Sistema Electrónico de Contrataciones del Estado (SEACE) la convocatoria, el resultado, la identificación de los proveedores adjudicados, los montos y los contratos que se suscriban.
Finalmente, también se consignará en los convenios el compromiso de proveer de información periódica al ministerio de Economía y Finanzas, a la Contraloría General de la República y al OSCE respecto de la ejecución del encargo, sin perjuicio de la información que sea solicitada directamente por estas entidades.
Tratándose de una entidad pública, ésta designará a un comité especial que, además de conducir el proceso, elaborará las bases que deberá aprobar el funcionario responsable de la entidad que hace el encargo, según lo preceptuado en el artículo 87º que precisa además que una vez consentido el otorgamiento de la buena pro la entidad encargada debe remitirle a la otra el expediente para la suscripción y ejecución del contrato. Si se presenta un recurso de apelación, sin embargo, éste será resuelto por el titular de la entidad encargada o por el Tribunal de Contrataciones del Estado, según corresponda.
Si, por el contrario, el encargo se le hace a una entidad privada, nacional o extranjera, ésta, en primer término, deberá ser elegida, mediante un proceso de selección, a juzgar por lo señalado en el artículo 88º. Las entidades que participen en el proceso deben acreditar experiencia en contratación pública o privada no menor de 2 años en el mercado nacional o internacional, en bienes, servicios u obras, según el requerimiento; deben estar inscritas en el Registro Nacional de Proveedores y obviamente no encontrarse impedidas de contratar con el Estado. En la eventualidad en que se interponga un recurso de apelación, resolverá igualmente la entidad que hace el encargo o el Tribunal. En todos los casos, se suscribirá un convenio, según el modelo aprobado por el OSCE, que comprenderá las obligaciones y responsabilidades de cada parte y la solución de controversias mediante conciliación o arbitraje.
En cuanto a los encargos a los organismos internacionales, el artículo 89º del Reglamento añade que los convenios se aprueban mediante resolución suprema, mediante resolución del titular en el caso de organismos constitucionalmente autónomos o mediante acuerdo del consejo regional o municipal.
Para decidir que se va a hacer el encargo y para designar al organismo internacional se debe contar previamente con un informe favorable de la Oficina de Presupuesto, o la que haga sus veces, sobre la disponibilidad de recursos para el financiamiento de la respectiva contratación, y con un informe de la Oficina de Administración, o la que haga sus veces, sobre las ventajas y beneficios del convenio.
Los organismos o instituciones internacionales con las cuales las entidades suscriban convenios deberán encontrarse acreditados en el Perú de acuerdo con las normas sobre la materia y deberán presentar a la entidad que hace el encargo el documento correspondiente. El convenio que celebren deberá ser específico para cada proceso y deberá incluir el compromiso del organismo de sujetar los procesos a normas uniformes aplicables a nivel internacional que cumplan con los principios establecidos en la LCE y de realizar procesos de capacitación para el personal que la entidad designe en materia de compras, así como la obligación de la entidad de incluir las contrataciones en el Plan Anual, de registrar en el Sistema Electrónico de Contrataciones del Estado (SEACE) la convocatoria, el resultado, la identificación de los proveedores adjudicados, los montos y los contratos que se suscriban.
Finalmente, también se consignará en los convenios el compromiso de proveer de información periódica al ministerio de Economía y Finanzas, a la Contraloría General de la República y al OSCE respecto de la ejecución del encargo, sin perjuicio de la información que sea solicitada directamente por estas entidades.
Los órganos encargados de los procesos de selección
El artículo 6º de la Ley de Contrataciones del Estado (LCE) promulgada mediante Decreto Legislativo Nº 1017 estipula que cada entidad debe tener identificado al órgano o a los órganos responsables de programar, preparar, ejecutar y supervisar los procesos de contratación, señalando las actividades que competen a cada funcionario con la finalidad de establecer las responsabilidades que les sean inherentes.
A continuación dispone que quienes formen parte de esos órganos deberán estar capacitados en temas vinculados con las contrataciones públicas, de acuerdo a los requisitos establecidos en el Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 184-2008-EF.
Por último, faculta a las entidades a celebrar convenios con otras instituciones del sector público y/o privado, nacional o internacional, para la realización de sus procesos de contratación incluyendo los actos preparatorios que sean necesarios, conforme a los procedimientos y formalidades previstas en el Reglamento.
El artículo 5º del Reglamento refiere que están a cargo de las contrataciones el titular de la entidad, que es la más alta autoridad ejecutiva y que en el caso de las empresas del Estado es el gerente general o quien haga sus veces; el área usuaria, que es la dependencia que solicita la contratación o la que canaliza los requerimientos de otras; el órgano encargado, que es la dependencia o unidad orgánica que realiza las actividades relativas a la gestión del abastecimiento; y, finalmente, el comité especial, que es el encargado del proceso de selección.
Los funcionarios y servidores del órgano encargado deben ser profesionales y/o técnicos debidamente certificados, según las directivas que emita el Órgano Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE), que acrediten, cuando menos, tener capacitación técnica en contrataciones públicas o gestión logística en general, no menor de 80 horas; experiencia laboral en general, no menor de 3 años; y experiencia específica en contrataciones públicas o en logística privada, no menor de 1 año.
La norma faculta a la entidad a realizar contrataciones a través de sus órganos desconcentrados, siempre que cuenten con capacidad para contratar o por medio de otros órganos funcionales con presupuesto propio y autonomía administrativa.
Faculta también al titular de la entidad a delegar, mediante resolución, la autoridad que la LCE le reconoce, excepto para el caso de la aprobación de exoneraciones, la declaración de nulidad de oficio, las autorizaciones de prestaciones adicionales de obra y otros supuestos que se establecen en el Reglamento.
A continuación dispone que quienes formen parte de esos órganos deberán estar capacitados en temas vinculados con las contrataciones públicas, de acuerdo a los requisitos establecidos en el Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 184-2008-EF.
Por último, faculta a las entidades a celebrar convenios con otras instituciones del sector público y/o privado, nacional o internacional, para la realización de sus procesos de contratación incluyendo los actos preparatorios que sean necesarios, conforme a los procedimientos y formalidades previstas en el Reglamento.
El artículo 5º del Reglamento refiere que están a cargo de las contrataciones el titular de la entidad, que es la más alta autoridad ejecutiva y que en el caso de las empresas del Estado es el gerente general o quien haga sus veces; el área usuaria, que es la dependencia que solicita la contratación o la que canaliza los requerimientos de otras; el órgano encargado, que es la dependencia o unidad orgánica que realiza las actividades relativas a la gestión del abastecimiento; y, finalmente, el comité especial, que es el encargado del proceso de selección.
Los funcionarios y servidores del órgano encargado deben ser profesionales y/o técnicos debidamente certificados, según las directivas que emita el Órgano Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE), que acrediten, cuando menos, tener capacitación técnica en contrataciones públicas o gestión logística en general, no menor de 80 horas; experiencia laboral en general, no menor de 3 años; y experiencia específica en contrataciones públicas o en logística privada, no menor de 1 año.
La norma faculta a la entidad a realizar contrataciones a través de sus órganos desconcentrados, siempre que cuenten con capacidad para contratar o por medio de otros órganos funcionales con presupuesto propio y autonomía administrativa.
Faculta también al titular de la entidad a delegar, mediante resolución, la autoridad que la LCE le reconoce, excepto para el caso de la aprobación de exoneraciones, la declaración de nulidad de oficio, las autorizaciones de prestaciones adicionales de obra y otros supuestos que se establecen en el Reglamento.
Aprueban la ejecución de seis obras de infraestructura
El viernes se publicó en el diario oficial El Peruano la Ley Nº 29680, promulgada el miércoles 4, por el Congreso de la República insistiendo en el texto originalmente aprobado el 6 de mayo del 2009, que declara de necesidad y utilidad pública la ejecución, conclusión o concesión de las obras de construcción de la carretera Bellavista-Mazán-Salvador-El Estrecho, en Loreto; de la carretera Kilómetro 86-Puerto Sugaro-Puerto Inca, en Huánuco; del asfaltado de la carretera Izcuchaca-Cruz Pata, en el Cusco; de la carretera Huaura-Sayán-Churín-Oyón-Yanahuanca-Ambo, en Lima, Pasco y Huánuco; de la carretera Río Seco-Sayán, en Lima; y de la carretera Phara-Capac Orco-Río Inambari, en Puno.
La ley autoriza al Poder Ejecutivo para que en coordinación con los respectivos gobiernos regionales dicte las normas complementarias y presupuestales, en el ámbito de su competencia y con sujeción a las leyes vigentes, con la finalidad de ejecutarlas.
El presidente del Congreso, César Zumaeta, explicando la insistencia del Parlamento en un proyecto que en su momento no había sido promulgado por el presidente de la República, dijo que es básicamente declarativa y que deja en libertad al próximo gobierno para que asigne los fondos que resulten necesarios para su implementación según la disponibilidad de recursos con que se cuente.
La ley autoriza al Poder Ejecutivo para que en coordinación con los respectivos gobiernos regionales dicte las normas complementarias y presupuestales, en el ámbito de su competencia y con sujeción a las leyes vigentes, con la finalidad de ejecutarlas.
El presidente del Congreso, César Zumaeta, explicando la insistencia del Parlamento en un proyecto que en su momento no había sido promulgado por el presidente de la República, dijo que es básicamente declarativa y que deja en libertad al próximo gobierno para que asigne los fondos que resulten necesarios para su implementación según la disponibilidad de recursos con que se cuente.
domingo, 1 de mayo de 2011
Las observaciones a las actas de entrega de propuestas y otorgamiento de la buena pro
DE LUNES A LUNES
Ni en la Ley de Contrataciones del Estado ni en su Reglamento se regulan las observaciones que eventualmente pueden realizar los postores en las distintas actuaciones propias de un proceso de selección. El artículo 66º del Reglamento, al ocuparse el acto público de presentación de propuestas, señala que el postor eliminado, como consecuencia de la revisión que efectúa el comité para verificar si se encuentran todos los documentos solicitados, puede expresar su oposición, “en cuyo caso se anotará tal circunstancia en el acta y el Notario o Juez de Paz mantendrá la propuesta en su poder hasta el momento en que el postor formule apelación.”
No se dice más pero se entiende, por extensión, que similar derecho le asiste al postor cuya propuesta es eliminada en el acto de otorgamiento de la buena pro a que se refiere el artículo 72º y los siguientes del mismo Reglamento que, no obstante, para este caso no exigen dejar constancia de su derecho de impugnar que puede ejercerse, como se sabe, dentro del plazo de 8 días, a cuyo vencimiento queda consentido si no se apela, salvo que se haya presentado una sola oferta, circunstancia en la que el consentimiento se produce en el mismo día, según lo preceptuado en el artículo 77º.
La costumbre faculta al postor eliminado a consignar en el acta lo que estime pertinente. Algunos se limitan a dejar constancia de su disconformidad reservándose el derecho de impugnar. Otros en cambio prefieren entrar en detalles llegando al extremo de pretender dictarle al notario o a quien se encuentra redactando el acta el contenido de su observación. En ocasiones reclaman la inclusión de textos muy elaborados que reproducen los argumentos que oralmente pueden haber esgrimido con el objeto de tratar de convencer al comité del error en el que podrían incurrir al desechar su oferta.
Lo que la norma indica, sin embargo, es que “se anotará tal circunstancia en el acta” y, por tanto, esta anotación la debe hacer quien la redacta, sin perjuicio de que considere o no los fundamentos con los que se sustenta la observación. Es habitual que antes de eliminar a un postor se le solicite que aclare alguna duda o precise el lugar en que se encuentra algún documento que no ubica el comité. Una vez adoptada la decisión de rechazar su propuesta, también es habitual que se le permita hacer uso de la palabra pero por un tiempo muy breve para que diga lo que estime pertinente sin perjuicio de su derecho de exigir que se deje constancia en el acta de su oposición y de su pedido para que el notario conserve su propuesta hasta que formalice su respectiva impugnación.
En ninguna circunstancia está permitido que el postor eliminado se convierta en el protagonista del acto y que quiera hacer uso de la palabra en forma ilimitada o que quiera consignar en el acta un texto extenso. Se han detectado casos en los que el representante cuya propuesta es rechazada formula una observación que ocupa un espacio absolutamente desproporcionado respecto del conjunto. Eso es inaceptable porque vulnera el objeto del acto y trastoca por completo lo dispuesto por la norma que sin entrar en detalles es lo suficientemente clara como para no admitir dudas.
EL EDITOR
Ni en la Ley de Contrataciones del Estado ni en su Reglamento se regulan las observaciones que eventualmente pueden realizar los postores en las distintas actuaciones propias de un proceso de selección. El artículo 66º del Reglamento, al ocuparse el acto público de presentación de propuestas, señala que el postor eliminado, como consecuencia de la revisión que efectúa el comité para verificar si se encuentran todos los documentos solicitados, puede expresar su oposición, “en cuyo caso se anotará tal circunstancia en el acta y el Notario o Juez de Paz mantendrá la propuesta en su poder hasta el momento en que el postor formule apelación.”
No se dice más pero se entiende, por extensión, que similar derecho le asiste al postor cuya propuesta es eliminada en el acto de otorgamiento de la buena pro a que se refiere el artículo 72º y los siguientes del mismo Reglamento que, no obstante, para este caso no exigen dejar constancia de su derecho de impugnar que puede ejercerse, como se sabe, dentro del plazo de 8 días, a cuyo vencimiento queda consentido si no se apela, salvo que se haya presentado una sola oferta, circunstancia en la que el consentimiento se produce en el mismo día, según lo preceptuado en el artículo 77º.
La costumbre faculta al postor eliminado a consignar en el acta lo que estime pertinente. Algunos se limitan a dejar constancia de su disconformidad reservándose el derecho de impugnar. Otros en cambio prefieren entrar en detalles llegando al extremo de pretender dictarle al notario o a quien se encuentra redactando el acta el contenido de su observación. En ocasiones reclaman la inclusión de textos muy elaborados que reproducen los argumentos que oralmente pueden haber esgrimido con el objeto de tratar de convencer al comité del error en el que podrían incurrir al desechar su oferta.
Lo que la norma indica, sin embargo, es que “se anotará tal circunstancia en el acta” y, por tanto, esta anotación la debe hacer quien la redacta, sin perjuicio de que considere o no los fundamentos con los que se sustenta la observación. Es habitual que antes de eliminar a un postor se le solicite que aclare alguna duda o precise el lugar en que se encuentra algún documento que no ubica el comité. Una vez adoptada la decisión de rechazar su propuesta, también es habitual que se le permita hacer uso de la palabra pero por un tiempo muy breve para que diga lo que estime pertinente sin perjuicio de su derecho de exigir que se deje constancia en el acta de su oposición y de su pedido para que el notario conserve su propuesta hasta que formalice su respectiva impugnación.
En ninguna circunstancia está permitido que el postor eliminado se convierta en el protagonista del acto y que quiera hacer uso de la palabra en forma ilimitada o que quiera consignar en el acta un texto extenso. Se han detectado casos en los que el representante cuya propuesta es rechazada formula una observación que ocupa un espacio absolutamente desproporcionado respecto del conjunto. Eso es inaceptable porque vulnera el objeto del acto y trastoca por completo lo dispuesto por la norma que sin entrar en detalles es lo suficientemente clara como para no admitir dudas.
EL EDITOR
El tercero administrado
Escribe: Ricardo Rodríguez Ardiles
La expresión “tercero”, en términos genéricos, es sinónimo de la existencia de alguna persona, sea singular o plural, ajena a la relación jurídica obligacional o de otra naturaleza que ha sido celebrada por la(s) primera(s) persona(s) con la(s) segunda(s) persona(s). En lenguaje común, bien puede afirmarse que es el extraño a una relación pre existente por cuanto no forma parte de aquella. Dentro de esta aproximación es “tercero” todo aquel que no es “parte” en el acto, contrato o proceso, o más simplemente, es considerado “tercero” quien no es “parte”.
En el campo del derecho administrativo, especialmente en el derecho procesal administrativo, en cambio, manteniéndose el carácter común de la expresión “tercero”, la doctrina y la legislación han introducido el concepto de “tercero administrado”, esto es, la persona natural o jurídica que poseyendo la calidad de extraño a la relación jurídica originaria (obligacional, procesal o de otra naturaleza), adquiere la calidad de partícipe en aquélla, siempre y cuando demuestre que posee la calidad de “administrado”.
En tal sentido, y siguiendo el raciocinio antes explicado, ya se trate de una o de varias personas, y con independencia de su posición frente a la relación originaria, este “tercero” será considerado como partícipe directo en un procedimiento administrativo concreto si, sin ser inicialmente administrado por no haberlo promovido, posee derechos o intereses legítimos que pueden resultar afectados por la decisión a adoptarse por la autoridad administrativa (numeral 2 del artículo 51º de la Ley del Procedimiento Administrativo General).
La referida vinculación conlleva como consecuencia directa la necesaria comprensión de la expresión acto administrativo, pues sólo en la medida en que éste exista o pueda existir, es que un “tercero” puede adquirir la calidad de “tercero administrado”.
Así por tanto, ante la existencia de la declaración de una entidad o autoridad que en el marco de disposiciones de derecho público sea factible que produzca efectos jurídicos sobre los intereses, obligaciones o derechos de administrados en una situación concreta, aquellos administrados que no participaron promoviendo el referido accionar, están llamados a convertirse en “terceros administrados”.
Téngase en cuenta, que cuando el “tercero” adquiere esa calidad de “administrado”, su actuación se torna análoga al de la parte promotora, por cuanto lo que propugna como finalidad última es, aunque a primera vista no pareciera más que la defensa de un derecho que se considera legítimo, que la decisión de la autoridad administrativa o más ampliamente de la administración, guarde estricta concordancia con el interés público que cautela y al cual debe responder.
En ese orden de ideas, por consiguiente, al igual que las partes promotoras u originarias pueden ser varias y no por ello dejan de poseer la calidad de tales, los “terceros administrados” pueden ser singulares o plurales, siempre que posean una incuestionable calidad de administrados.
Todo lo expresado hasta el momento tiene su expresión concreta en el campo de la contratación estatal, en el reconocimiento que la legislación y la Ley de Contrataciones del Estado y su Reglamento brinda a los “terceros” para poder participar en los procedimientos impugnativos de los procesos de selección, especialmente cuando se cuestiona la buena pro, aún cuando directamente aquél, precisamente por su calidad de “tercero” no sea contra quien se dirige el recurso de apelación.
En efecto, los artículos 113º, numeral 3, y 116º, numeral 2, referentes a la tramitación de los recursos de apelación ante la entidad y ante el Tribunal de Contrataciones del Estado, respectivamente, con explícito detalle establecen la obligación de notificar “al postor y/o postores” que pudieran verse afectados por la decisión del titular de la entidad o del Tribunal de Contrataciones del Estado, con lo cual la habilitación a estos postores de convertirse en “terceros administrados” resulta incuestionable.
El razonamiento anterior sin embargo, viene teniendo ciertos tropiezos cuando se trata de procedimientos de impugnación de buena pro promovidos por postores que han ocupado a partir del tercer lugar en el orden de prelación, y que necesariamente para poder intentar obtener la buena pro deben cuestionar la calificación de sus predecesores, puesto que si el impugnante no cuestiona la calificación de éstos últimos, se les ha dejado de reconocer la calidad de terceros administrados, con excepción del ganador de la buena pro.
Este comportamiento constituye una seria afectación al principio del debido procedimiento por cuanto no existe sustento para obviar o soslayar el reconocimiento de la calidad de “terceros administrados” a todos aquellos que estaban en posición precedente al impugnante, ya que indudablemente el acto administrativo de quien resuelva la apelación, sea titular de la entidad o Tribunal de Contrataciones del Estado, afectará los derechos de aquellos.
Habrá quienes manifiesten que tratándose de postores que no tienen posibilidad de obtener la buena pro dada su ubicación en el orden de prelación, su participación en el procedimiento de impugnación no resulta necesaria debiéndose restringir solamente a aquel que ocupara el primer lugar en el orden de prelación, mas este simplismo conlleva a ignorar las múltiples posibilidades que pueden presentarse en la contratación estatal como consecuencia de la no firma del contrato por el primer obligado, así como la posibilidad incluso de culminar la ejecución de una obra derivada de un contrato resuelto, entre otros.
Llamamos por tanto la atención de la pertinencia de que la autoridad que resuelva recursos de apelación no restrinja ni soslaye la participación de quienes poseen el legítimo derecho de ser reconocidos como terceros administrados, puesto que con independencia de su ubicación en el orden de prelación y siempre que sea precedente al del impugnante, tienen legítimo interés en el desarrollo del procedimiento, la decisión que adopte la Autoridad Administrativa afectará sus derechos y, finalmente, poseen el deber de contribuir con la administración a fin de que la decisión que ésta adopte sea la más certera para los intereses del orden público que le corresponde tutelar.
La expresión “tercero”, en términos genéricos, es sinónimo de la existencia de alguna persona, sea singular o plural, ajena a la relación jurídica obligacional o de otra naturaleza que ha sido celebrada por la(s) primera(s) persona(s) con la(s) segunda(s) persona(s). En lenguaje común, bien puede afirmarse que es el extraño a una relación pre existente por cuanto no forma parte de aquella. Dentro de esta aproximación es “tercero” todo aquel que no es “parte” en el acto, contrato o proceso, o más simplemente, es considerado “tercero” quien no es “parte”.
En el campo del derecho administrativo, especialmente en el derecho procesal administrativo, en cambio, manteniéndose el carácter común de la expresión “tercero”, la doctrina y la legislación han introducido el concepto de “tercero administrado”, esto es, la persona natural o jurídica que poseyendo la calidad de extraño a la relación jurídica originaria (obligacional, procesal o de otra naturaleza), adquiere la calidad de partícipe en aquélla, siempre y cuando demuestre que posee la calidad de “administrado”.
En tal sentido, y siguiendo el raciocinio antes explicado, ya se trate de una o de varias personas, y con independencia de su posición frente a la relación originaria, este “tercero” será considerado como partícipe directo en un procedimiento administrativo concreto si, sin ser inicialmente administrado por no haberlo promovido, posee derechos o intereses legítimos que pueden resultar afectados por la decisión a adoptarse por la autoridad administrativa (numeral 2 del artículo 51º de la Ley del Procedimiento Administrativo General).
La referida vinculación conlleva como consecuencia directa la necesaria comprensión de la expresión acto administrativo, pues sólo en la medida en que éste exista o pueda existir, es que un “tercero” puede adquirir la calidad de “tercero administrado”.
Así por tanto, ante la existencia de la declaración de una entidad o autoridad que en el marco de disposiciones de derecho público sea factible que produzca efectos jurídicos sobre los intereses, obligaciones o derechos de administrados en una situación concreta, aquellos administrados que no participaron promoviendo el referido accionar, están llamados a convertirse en “terceros administrados”.
Téngase en cuenta, que cuando el “tercero” adquiere esa calidad de “administrado”, su actuación se torna análoga al de la parte promotora, por cuanto lo que propugna como finalidad última es, aunque a primera vista no pareciera más que la defensa de un derecho que se considera legítimo, que la decisión de la autoridad administrativa o más ampliamente de la administración, guarde estricta concordancia con el interés público que cautela y al cual debe responder.
En ese orden de ideas, por consiguiente, al igual que las partes promotoras u originarias pueden ser varias y no por ello dejan de poseer la calidad de tales, los “terceros administrados” pueden ser singulares o plurales, siempre que posean una incuestionable calidad de administrados.
Todo lo expresado hasta el momento tiene su expresión concreta en el campo de la contratación estatal, en el reconocimiento que la legislación y la Ley de Contrataciones del Estado y su Reglamento brinda a los “terceros” para poder participar en los procedimientos impugnativos de los procesos de selección, especialmente cuando se cuestiona la buena pro, aún cuando directamente aquél, precisamente por su calidad de “tercero” no sea contra quien se dirige el recurso de apelación.
En efecto, los artículos 113º, numeral 3, y 116º, numeral 2, referentes a la tramitación de los recursos de apelación ante la entidad y ante el Tribunal de Contrataciones del Estado, respectivamente, con explícito detalle establecen la obligación de notificar “al postor y/o postores” que pudieran verse afectados por la decisión del titular de la entidad o del Tribunal de Contrataciones del Estado, con lo cual la habilitación a estos postores de convertirse en “terceros administrados” resulta incuestionable.
El razonamiento anterior sin embargo, viene teniendo ciertos tropiezos cuando se trata de procedimientos de impugnación de buena pro promovidos por postores que han ocupado a partir del tercer lugar en el orden de prelación, y que necesariamente para poder intentar obtener la buena pro deben cuestionar la calificación de sus predecesores, puesto que si el impugnante no cuestiona la calificación de éstos últimos, se les ha dejado de reconocer la calidad de terceros administrados, con excepción del ganador de la buena pro.
Este comportamiento constituye una seria afectación al principio del debido procedimiento por cuanto no existe sustento para obviar o soslayar el reconocimiento de la calidad de “terceros administrados” a todos aquellos que estaban en posición precedente al impugnante, ya que indudablemente el acto administrativo de quien resuelva la apelación, sea titular de la entidad o Tribunal de Contrataciones del Estado, afectará los derechos de aquellos.
Habrá quienes manifiesten que tratándose de postores que no tienen posibilidad de obtener la buena pro dada su ubicación en el orden de prelación, su participación en el procedimiento de impugnación no resulta necesaria debiéndose restringir solamente a aquel que ocupara el primer lugar en el orden de prelación, mas este simplismo conlleva a ignorar las múltiples posibilidades que pueden presentarse en la contratación estatal como consecuencia de la no firma del contrato por el primer obligado, así como la posibilidad incluso de culminar la ejecución de una obra derivada de un contrato resuelto, entre otros.
Llamamos por tanto la atención de la pertinencia de que la autoridad que resuelva recursos de apelación no restrinja ni soslaye la participación de quienes poseen el legítimo derecho de ser reconocidos como terceros administrados, puesto que con independencia de su ubicación en el orden de prelación y siempre que sea precedente al del impugnante, tienen legítimo interés en el desarrollo del procedimiento, la decisión que adopte la Autoridad Administrativa afectará sus derechos y, finalmente, poseen el deber de contribuir con la administración a fin de que la decisión que ésta adopte sea la más certera para los intereses del orden público que le corresponde tutelar.
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