Prestaciones adicionales y mayores metrados en obras a suma alzada

La Dirección Técnico Normativa del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado en respuesta a una consulta formulada por la Empresa Municipal Inmobiliaria de Lima sobre prestaciones adicionales de obra y pago de mayores metrados en el sistema de contratación a suma alzada, ha señalado que la entidad puede aprobar la ejecución de prestaciones adicionales cuando los planos y/o especificaciones técnicas hayan variado y siempre que resulten indispensables para alcanzar la finalidad del contrato. Ello, no obstante, la DTN precisa que, en las obras a suma alzada, no es posible valorizar ni pagar los mayores metrados ejecutados por el contratista, subrayando que sólo se valorizará y pagará los metrados previstos en el presupuesto de obra.

La opinión recuerda que el numeral 1 del artículo 40º del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 184-2008-EF, dispone que el sistema de contratación a suma alzada es aplicable cuando “las cantidades, magnitudes y calidades de la prestación estén totalmente definidas en las especificaciones técnicas, en los términos de referencia o, en el caso de obras, en los planos y especificaciones técnicas respectivas.

Acto seguido destaca que una entidad sólo puede contratar a suma alzada cuando es posible hacer esa determinación respecto de la magnitud, calidad y cantidad de la prestación y cuando esa información se consigna en los planos y especificaciones técnicas que forman parte del expediente técnico, que es, según el numeral 24 del Anexo de Definiciones, “el conjunto de documentos que comprende: memoria descriptiva, especificaciones técnicas, planos de ejecución de obra, metrados, presupuesto de obra, fecha de determinación del presupuesto de obra, Valor Referencial, análisis de precios, calendario de avance de obra valorizado, fórmulas polinómicas y, si el caso lo requiere, estudio de suelos, estudio geológico, de impacto ambiental u otros complementarios.”

El citado numeral 1 del artículo 40º del Reglamento también establece que en el sistema a suma alzada, el postor formula su propuesta “por un monto fijo integral y por un determinado plazo de ejecución”, precisándose en el segundo párrafo de este numeral, que para formular su propuesta el postor debe considerar “los trabajos que resulten necesarios para el cumplimiento de la prestación requerida según los planos, especificaciones técnicas, memoria descriptiva y presupuesto de obra que forman parte del Expediente Técnico, en ese orden de prelación; considerándose que el desagregado por partidas que da origen a su propuesta y que debe presentar para la suscripción del contrato, es referencial.”

El OSCE infiere, de las normas glosadas, que en la suma alzada, el postor, al presentar su propuesta, se obliga a realizar el íntegro de las prestaciones necesarias para la ejecución de la obra –conforme a los planos y especificaciones técnicas, y demás información prevista en el expediente técnico– por el monto o precio ofertado en su propuesta económica que debe permanece invariable.

Sin perjuicio del sistema de contratación elegido, el artículo 41º de la Ley le otorga a la entidad la potestad de, excepcionalmente y previa sustentación por el área usuaria, ordenar la ejecución de prestaciones adicionales de obra, hasta por el quince por ciento (15%) del monto del contrato original, siempre que estas prestaciones sean indispensables para alcanzar la finalidad del contrato. El numeral 40 del Anexo de Definiciones refiere que prestación adicional es “aquella no considerada en el expediente técnico, ni en el contrato, cuya realización resulta indispensable y/o necesaria para dar cumplimiento a la meta prevista de la obra principal.”

Por consiguiente, una entidad sólo puede ordenar al contratista la ejecución de prestaciones adicionales de obra, hasta el quince por ciento (15%) del monto del contrato original, cuando estas no se encuentren previstas en el expediente técnico ni en el contrato original, siendo su ejecución “indispensable y/o necesaria” para alcanzar la finalidad de este contrato.

La opinión del OSCE dice que la potestad de la entidad de ordenar la ejecución de prestaciones adicionales responde al reconocimiento de su calidad de garante del interés público en los contratos que celebra con los proveedores, en ejercicio de las prerrogativas especiales del Estado. En lo que respecta a la posibilidad de ordenar y pagar prestaciones adicionales de obra en este sistema de contratación a suma alzada el documento agrega que si bien la regla general es la invariabilidad del precio pactado, dado que, al presentar sus propuestas, los postores se obligan a realizar el íntegro de las prestaciones necesarias para la ejecución de la obra –conforme a los planos, especificaciones técnicas, y demás información prevista en el expediente técnico- por el precio ofertado en su propuesta económica, la verdad es que, independientemente del sistema de contratación elegido, la normativa de contrataciones del Estado le ha otorgado a la entidad la potestad de ordenar y pagar la ejecución de prestaciones adicionales hasta por el quince por ciento (15%) del monto del contrato original, cuando estas prestaciones no se encuentren previstas en el expediente técnico ni en el contrato original pero su ejecución es “indispensable y/o necesaria” para alcanzar la finalidad de este contrato.

En esa medida, en una obra que se ejecuta a suma alzada, el precio pactado podría ser modificado si la entidad, en uso de esta potestad, ordena al contratista la ejecución prestaciones adicionales a las originalmente previstas en el expediente técnico o en el contrato original, con el objeto de alcanzar la finalidad de este último, siempre que determinen la variación de los planos y/o especificaciones técnicas previstos en el expediente técnico o en el contrato original.

En tal orden de ideas, debe indicarse que, en las obras ejecutadas bajo el sistema de contratación a suma alzada, la entidad podrá aprobar la ejecución de prestaciones adicionales cuando los planos y/o especificaciones técnicas hayan sido variados durante la ejecución contractual, con el objeto de ejecutar prestaciones adicionales de obra para alcanzar la finalidad del contrato original.

Ello, no obstante, la DTN advierte que de conformidad con el artículo 197 del Reglamento, en las obras ejecutadas bajo el sistema de contratación a suma alzada, sólo se valoriza el total de los metrados del presupuesto de obra, siendo improcedente que la supervisión valorice y, consecuentemente, que la entidad pague los mayores metrados que haya ejecutado el contratista.

En esa medida, la liquidación final de obra debe realizarse teniendo en consideración, únicamente, los metrados contratados, por lo que el costo de la ejecución de mayores metrados será asumido por el contratista, atendiendo a la naturaleza del sistema de contratación a suma alzada. En este supuesto la entidad no debe efectuar pago adicional alguno al contratista.

La opinión termina reiterando por eso que en las obras ejecutadas bajo el sistema de contratación a suma alzada, no es posible valorizar ni pagar los mayores metrados ejecutados por el contratista, sino que únicamente se valorizará y pagará los metrados previstos en el presupuesto de obra.

Sobre el carácter obligatorio de los aranceles del CIP

En lo que respecta al cálculo del valor referencial para la contratación de servicios de consultoría de obra existe una opinión del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE) emitida en atención a una consulta formulada por el Proyecto Especial de Infraestructura de Transporte Nacional (Provías Nacional) en relación al presunto carácter obligatorio de los honorarios fijados y difundidos por el Colegio de Ingenieros del Perú.

Al absolver la consulta, la Dirección Técnico Normativa recuerda que es competencia del área usuaria de cada entidad definir las características técnicas, condiciones, cantidades y calidades del bien, servicio u obra que requiere contratar para satisfacer su necesidad, de conformidad con el artículo 13° de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada mediante Decreto Legislativo N° 1017, y con el artículo 11° de su Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo N° 184-2008-EF.

Recuerda igualmente que de acuerdo con el artículo 27° de la LCE y con el artículo 12° del Reglamento, sobre la bases de esas características técnicas definidas por el área usuaria, el órgano encargado de las contrataciones debe realizar un estudio de las posibilidades que ofrece el mercado, a efectos de determinar, entre otras cuestiones, el valor referencial del proceso de selección que deba convocarse.

Subraya que el mismo artículo 12° del Reglamento dispone que para recabar esa información del mercado necesaria para determinar el valor referencial debe emplearse como mínimo dos fuentes que pueden ser presupuestos y cotizaciones actualizados que provengan de personas naturales o jurídicas dedicadas a las actividades materia de la convocatoria, incluyendo a fabricantes cuando corresponda. También deben utilizarse precios históricos, estructuras de costos, información obtenida a través del Sistema Electrónico de Contrataciones del Estado (SEACE), catálogos, portales de internet y otras que resulten adecuadas para los fines de la contratación según sus características particulares.

El documento admite que según lo preceptuado en el literal a) del numeral 2 del Comunicado Nº 002-2009-OSCE/PRE, es posible utilizar una sola fuente en aquellos casos en los que, atendiendo a la naturaleza del objeto contractual, no sea posible utilizar otra lo que debe justificarse en forma expresa en el estudio de posibilidades que ofrece el mercado y, por consiguiente, en el resumen ejecutivo que con ocasión de la convocatoria debe registrarse en el SEACE a juzgar por lo señalado en el primer párrafo del artículo 51° del Reglamento.

La Dirección Técnico Normativa agrega que una vez recabada la información sobre los precios del mercado le corresponde al órgano encargado de las contrataciones definir el monto exacto del valor referencial, según la metodología o criterio que sintonice con la información obtenida y con las condiciones propias de la contratación para cuyo efecto, según reconoce, la normativa no ha establecido ningún parámetro específico.

En el caso de servicios de consultoría de obra debe adicionalmente detallarse, en condiciones competitivas en el mercado, los honorarios del personal propuesto, incluyendo gastos generales y utilidad, de acuerdo a los plazos y características definidos en los términos de referencia del servicio requerido, de conformidad con lo indicado en el numeral 2 del artículo 14° del Reglamento.

En esa medida, según el OSCE, para efectos de establecer las condiciones competitivas de mercado los honorarios del personal propuesto, los gastos generales y la utilidad en el presupuesto de consultoría, debe realizarse un estudio de las posibilidades que ofrece el mercado utilizándose las fuentes que sean aplicables. Entre ellas podrían considerarse los honorarios establecidos por el Colegio de Ingenieros del Perú.

El documento, sin embargo, advierte que allí no concluye el cálculo porque a esos montos hay que añadir los tributos, seguros, transporte, inspecciones, pruebas, seguridad en el trabajo y los costos laborales conforme a la legislación vigente así como cualquier otro concepto que pueda incidir sobre el presupuesto, de suerte tal que, aunque no lo dice, la sola aplicación de los honorarios no define el valor referencial que incluye todos estos otros rubros.

La opinión destaca que si bien la normativa le otorga al órgano encargado de las contrataciones en cada entidad la facultad discrecional para poder elegir y utilizar las fuentes que considere pertinentes para realizar el estudio de las posibilidades que ofrece el mercado así como para elegir y utilizar la metodología o el criterio que aplicará para poder determinar el monto del valor referencial, dicha discrecionalidad tiene como límite la obligación de observar los principios que inspiran la contratación pública recogidos en el artículo 4° de la LCE tal y como lo dispone el segundo párrafo de su artículo 46°.

En esa medida el OSCE concluye señalando que es competencia del órgano encargado de las contrataciones determinar el valor referencial y que por tanto está en libertad de emplear, si así lo estima pertinente, los honorarios fijados por el Colegio de Ingenieros del Perú. Esa conclusión, sin embargo, no se colige con lo dispuesto en el literal p) del artículo 2.09 de su Estatuto que reconoce como atribución del CIP la de fijar los aranceles de honorarios profesionales y proponer anualmente la remuneración periódica mínima de los ingenieros ante los organismos públicos y privados. Tampoco se condice con lo dispuesto en el literal g) del acápite III del artículo 2.08 del mismo Estatuto que consagra entre los objetivos del CIP el de defender un justo nivel de vida y adecuadas condiciones de trabajo para los ingenieros. El OSCE debería recordar que el CIP fue creado por la Ley Nº 14086 en 1962 sobre la base de la Sociedad Nacional de Ingeniería, modificada en virtud de la Ley Nº 24648 en 1987 que delegó en su Estatuto la regulación de diversas disposiciones normativas como las citadas.

Es preferible tener la facultad de delegar arbitrajes y no necesitarla, que necesitarla y no tenerla

DE LUNES A LUNES

El inciso g) del artículo 58º de la Ley de Contrataciones del Estado (LCE), promulgada mediante Decreto Legislativo Nº 1017, reconoce entre las funciones del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE) la de organizar y administrar arbitrajes de conformidad con los reglamentos que apruebe para tal efecto. Tiene aprobado, como se sabe, el Reglamento del Sistema Nacional de Arbitraje, que puede verse en el portal institucional. Lo que no tiene es, al menos formalmente, la facultad de delegar la organización y administración de arbitrajes a otros centros especializados. Y esa es una atribución que debería tener, más ahora en que se discute la posibilidad de incrementar los procesos a su cargo a tenor de lo preceptuado en el texto sustitutorio de los proyectos de modificación de la LCE emitido por la Comisión de Fiscalización del Congreso de la República, recogiendo, en este extremo, la propuesta remitida por el Poder Ejecutivo para que el arbitraje sea organizado y administrado por los órganos del SNA-OSCE en el caso de que habiéndose pactado un arbitraje institucional, no se haya cumplido con el elemental requisito de identificar a la institución elegida.

Es verdad, como hemos reiterado en estas páginas, que esa posibilidad parece bastante remota porque la forma de pactar un arbitraje institucional es consignando la cláusula del respectivo centro lo que torna improbable que en un convenio arbitral se establezca un arbitraje institucional sin precisar el centro que lo organizará y administrará. Hay pronunciamientos del OSCE, sin embargo, que ante la observación formulada por algún postor en contra de la elección de un centro determinado obligan a la entidad a retirar esa institución del contrato con lo que podría quedar como un arbitraje institucional sin instituto elegido y de esa manera derivar en el SNA por aplicación de la modificación planteada.

Eso puede generar una carga procesal que eventualmente los órganos del SNA-OSCE pudieran no estar en condiciones de soportar y que podrían aligerar delegando en centros de arbitraje de reconocido prestigio y solvencia algunos de sus casos para no dilatar su trámite y ratificar la plena vigencia del arbitraje como mecanismo rápido y eficaz de solución de controversias. Aún cuando las autoridades estimen que podrán con la carga que vendrá, siempre será preferible tener esta facultad, de delegar arbitrajes, y no necesitarla, que necesitarla y no tenerla.

EL EDITOR

La instancia única en el arbitraje prioriza la inmediatez

Una de las críticas que se formulan contra el arbitraje como mecanismo obligatorio de solución de controversias en la contratación pública regulada bajo el imperio de la Ley de Contrataciones del Estado, promulgada mediante Decreto Legislativo N° 1017, es, al margen precisamente de su carácter obligatorio, es que las discrepancias se resuelven en instancia única sin posibilidad alguna en rigor de revisar el laudo toda vez que el recurso de anulación que se interpone ante el Poder Judicial en realidad no apunta, o no debe apuntar, al fondo del asunto controvertido sino simplemente a determinados aspectos formales previstos en la Ley de Arbitraje, promulgada mediante Decreto Legislativo N° 1071 que exige además, y por si fuera poco, según estas mismas tendencias, empeñar una fianza como condición indispensable para detener la ejecución del laudo que es finalmente lo que se pretende.

Al optar por el arbitraje, el legislador ha elegido, como lo hemos destacado varias veces, una alternativa rápida y eficaz de solución de conflictos. Es rápida justamente porque tiene una sola instancia. La ausencia de una instancia revisora la compensa con la especialización de los árbitros que es lo que, a su vez, sustenta la eficacia del mecanismo. Es verdad que cualquier juez puede cometer errores, pero si son tres, constituidos en tribunal, como sucede en la mayoría de los arbitrajes, esa posibilidad se reduce considerablemente. Si por añadidura son expertos en el asunto que es materia del litigio, pues es obvio que el margen de error baja aún más.

“Justicia que tarda no es justicia” recuerda un viejo adagio que el legislador ha tenido muy presente al incorporar el arbitraje obligatorio de instancia única en las contrataciones públicas. Al hacerlo, si se quiere, ha priorizado la inmediatez y la celeridad procesal reforzándolas con la especialidad de quienes administran justicia que cada parte debe evaluar a efectos de designar a un profesional que se encuentre en condiciones de captar cabalmente lo que cada cual reclama y de sopesar los argumentos con los que fundamentan sus pretensiones.

Ese andamiaje, sin embargo, podría desplomarse como un castillo de naipes de prosperar la iniciativa formulada por la Comisión de Fiscalización del Congreso de la República que pretende incorporar como nueva causal de anulación del laudo arbitral el supuesto incumplimiento del orden de preferencia en la aplicación del derecho que prioriza, como es lógico, a las normas de derecho público por encima de las de derecho privado.

Con esa sola modificación, cualquier parte, vencida en un arbitraje, va a solicitar la anulación del laudo aduciendo esa causal cuya procedencia sólo podrá comprobarse después de haber elevado el litigio al Poder Judicial en un trámite que extenderá y encarecerá innecesariamente el proceso de reclamación en su conjunto. Eso por un lado. Por otro lado, con esa sola modificación se abrirán las puertas para que el recurso de anulación no sólo se circunscriba a aspectos formales del laudo sino para que ingrese a examinar el fondo del problema, lo que es todavía más grave, porque le despojará al arbitraje de su condición de jurisdicción independiente que la propia Constitución le reconoce y que el Tribunal Constitucional reiteradamente ha respetado.

En resumen, la resolución de controversias derivadas de la contratación pública regresarán al ámbito del Poder Judicial, no porque se derogue el arbitraje obligatorio, que tanto éxito ha generado y que despierta la admiración del mundo entero, sino porque se le agrega una instancia nueva de duración indeterminada y a la que se accederá únicamente a través de un recurso de anulación.

Para que ello no suceda y para que la reforma no pierda su esencia resulta imprescindible que la Comisión de Economía, que tiene el expediente entre manos devuelto por el pleno, corrija el exceso y confirme que debe respetarse el orden de preferencia que le preocupa a la Comisión de Fiscalización pero sin necesidad de incorporar su presunto incumplimiento como causal de anulación.

De lo contrario, en esa misma línea todos los laudos que en opinión de la parte vencida no han observado alguna norma específica también deberían tener la misma posibilidad de ser revisados por el Poder Judicial y de esa manera se truncaría, como se podría truncar con esta iniciativa, la inteligente opción del legislador de priorizar y consagrar un mecanismo rápido y eficaz de solución de controversias.

Tres observaciones al texto sustitutorio de modificaciones de la LCE

El texto sustitutorio de modificación de la LCE, pendiente de aprobación por el Congreso, incorpora los plazos de caducidad que contempla el Reglamento vigente y que entran en abierta contradicción con lo que por de pronto establece la Ley. Con ese ajuste estiman los autores de la iniciativa que evitarán la proliferación de arbitrajes cuando en realidad será todo lo contrario. En la actualidad muchos contratistas desechan la posibilidad de iniciar nuevos procesos cuando al final del contrato comprueban que han tenido un balance satisfactorio como para involucrarse en un litigio para el que no están preparados. En cambio, si necesariamente tienen que plantearlo en plazos muy breves, se verán en la obligación de hacerlo en cuanto surja alguna discrepancia. No parece lo más acertado.

Hace bien el texto sustitutorio al introducir la obligación de que todos los árbitros sean profesionales titulados, que no existía, y en eliminar las especialidades en contratación pública y derecho administrativo que exige actualmente la LCE para desempeñarse como árbitro único o como presidente de un tribunal arbitral. Se queda únicamente con la especialización en arbitraje que exige a todos los árbitros a los que además los obliga a estar inscritos en el Registro Nacional Único de Árbitros a cargo del OSCE, requisito este último que ha desatado la justa protesta de los centros de arbitraje que operan en el país cuyos registros terminarían siendo absolutamente prescindibles incluso para los arbitrajes que ellos organicen y administren bajo el imperio de la LCE.

Quedarán igualmente al margen de la posibilidad de arbitrar esos destacados profesionales que no tienen ningún interés en inscribirse en ningún registro pero que ocasionalmente son convocados para administrar justicia en materias de su especialidad, con lo que se pierde su valioso concurso.

El texto sustitutorio debería facultar a las entidades a proponer un arbitraje institucional y a los postores a aceptarlo o a plantear alguna fórmula distinta. En el lapso que medie entre el consentimiento de la buena pro y la suscripción del contrato deberían ponerse de acuerdo. Caso contrario, deberían definirlo mediante sorteo o optando por la única propuesta existente.

Se respeta lo resuelto en la vía arbitral

Jurisprudencia del Tribunal de Contrataciones del Estado

La Resolución Nº 208-2012-TC-S1 emitida por la Primera Sala del Tribunal de Contrataciones del Estado en el marco del proceso administrativo sancionador iniciado por la supuesta responsabilidad de un contratista en la resolución de un contrato derivado del Proceso de Selección Abreviado Nº 002-2007/GRA/CE, convocado por el Gobierno Regional de Amazonas para la contratación del servicio de supervisión de la obra de Ampliación y Mejoramiento de los Sistemas de Agua Potable y Alcantarillado y de la Construcción de Planta de Tratamiento de Aguas Servidas de la Ciudad de Bagua Grande, ha determinado, como corresponde, que no se puede aplicar ninguna sanción por cuanto el asunto fue controvertido en la vía arbitral disponiéndose dejar sin efecto la señalada resolución contractual.

El 4 de octubre del 2007 la entidad convocó el respectivo concurso público con un valor referencial de S/. 799 179,88, incluidos los impuestos de ley. El 22 de noviembre tuvo lugar el acto de otorgamiento de la buena pro, suscribiéndose el contrato a los siete días por la suma de S/. 719 261,90. Después de casi dos años, el 27 de febrero del 2009, la entidad resolvió el contrato al haber superado el monto máximo de penalidad.

Al cabo de ocho meses, el 9 de diciembre del 2009, la entidad puso en conocimiento del Tribunal de Contrataciones del Estado la supuesta responsabilidad del contratista, adjuntando el Informe Nº 974-2009-GRA/GGR-ORAJ. El 22 de diciembre el Tribunal notificó a la entidad para que cumpla con informar si la resolución contractual había sido sometida a proceso arbitral u otro mecanismo de solución de controversias. A los seis días la entidad informó que el contratista en efecto había solicitado el inicio de un proceso arbitral y acompañando el acta de instalación de fecha 14 de diciembre del 2009. El 30 de diciembre, mediante decreto notificado el 12 de enero del 2010, se remitió el expediente a la Cuarta Sala la que el 15 de enero emitió el Acuerdo Nº 026/2010.TC-S4 ordenando el inicio del proceso administrativo sancionador con cargo a suspenderlo hasta que la entidad informe sobre el resultado del arbitraje y a continuación emitió el decreto de fecha 22 de enero disponiendo la suspensión del proceso así como el plazo de prescripción a que se refiere el artículo 243º y el numeral 2 del artículo 244º del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado.

Después de dieciocho meses, el 4 de agosto del 2011, se requirió a la Dirección de Arbitraje Administrativo que informe sobre el arbitraje. Mediante Memorando Nº 291/DAA-CCC del 8 de agosto esta dependencia reportó que no se encontraba a cargo de la administración de ese proceso que se había confiado a una secretaría arbitral ad-hoc, razón por la que el 10 de agosto se requirió a la propia entidad para que informe sobre el particular, requerimiento que fue reiterado mediante decreto de fecha 1º de setiembre.

El 3 de noviembre se trasladó el requerimiento al centro de arbitraje que administró el proceso pero se notificó a una dirección equivocada, corrigiéndose el error mediante un nuevo decreto de fecha 30 de noviembre, recibiéndose la respuesta el 29 de diciembre del 2011: el proceso arbitral había concluido el 17 de mayo del 2011, fecha en la que el árbitro único expidió el correspondiente laudo arbitral que el referido centro adjuntó. El 3 de enero del 2012 se remitió por error el expediente a la Primera Sala. El 18 de enero pasó a la secretaría del Tribunal para que se notifique al contratista y para que éste presente sus descargos, lo que se hizo mediante decreto del 23 de enero en el que también se dejó sin efecto la remisión a la Primera Sala. El 15 de febrero el contratista presentó sus descargos solicitando que no se le imponga ninguna sanción por cuanto el laudo arbitral había determinado la nulidad de la resolución del contrato. Al día siguiente se lo tuvo por apersonado, por presentado sus descargos y se remitió el expediente a la Primera Sala para su pronunciamiento.

Para ese efecto, los vocales fundamentan que la supuesta responsabilidad por haber originado la resolución del contrato se encuentra tipificada en el literal b) del numeral 51.1 del artículo 51º de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado mediante Decreto Legislativo Nº 1017, norma vigente al momento de suscitarse la supuesta infracción. Acto seguido, admiten que para verificar si la resolución del contrato se llevó a cabo válidamente, debe tenerse en cuenta la normativa vigente a la fecha de convocatoria del respectivo proceso de selección, que fue el 4 de octubre del 2007, cuando aún se encontraba vigente el Texto Único Ordenado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 083-2004-PCM y su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo Nº 084-2004-PCM, cuyo artículo 225º, numeral 1, dispone que la entidad puede resolver el contrato de conformidad con el inciso c) del artículo 41 del TUO cuando el contratista incumpla injustificadamente sus obligaciones contractuales, legales o reglamentarias a su cargo, pese a haber sido requerido para ello, cuando haya llegado a acumular el monto máximo de la penalidad por mora en la ejecución de la prestación a su cargo o cuando paralice injustificadamente la prestación, pese a haber sido requerido para corregir tal situación.

El procedimiento de resolución contractual, cuya observancia es condición necesaria para evaluar la existencia de eventuales responsabilidades de carácter administrativo, se encuentra previsto, según la Resolución Nº 208-2012-TC-S1, en el artículo 226º del Reglamento aplicable, según el cual en caso de incumplimiento contractual de una de las partes involucradas, la parte que resulte perjudicada con tal hecho requerirá a la otra notarialmente para que satisfaga sus obligaciones en un plazo no mayor de cinco días, bajo apercibimiento de resolver el contrato. Dependiendo del monto involucrado y de la complejidad, envergadura o sofisticación de la adquisición o contratación, la entidad podrá establecer plazos mayores, los cuales no superarán en ningún caso los quince días. De continuar el incumplimiento contractual, la citada disposición reglamentaria precisa que la parte perjudicada comunicará notarialmente la resolución total o parcial del contrato.

De los antecedentes administrativos se advierte que mediante Carta Nº 052-2009-G.R.A./GGR notificada por conducto notarial el 27 de febrero del 2009, la entidad puso en conocimiento del contratista su decisión de resolver el Contrato de Gerencia General Regional Nº 257-2007-GRA/GGR, al haber superado el monto máximo de penalidad. Ahora bien, llegados a este punto, resulta determinante traer a colación lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 230º de la Ley del Procedimiento Administrativo General, que consagra el principio de tipicidad conforme al cual las conductas expresamente descritas como sancionables no pueden admitir interpretación extensiva o analógica, mientras que el numeral 2 del mismo artículo hace referencia al principio del debido procedimiento en cuya virtud las entidades aplicarán sanciones sujetando su actuación al procedimiento establecido, respetando las garantías inherentes al debido procedimiento.

De los actuados, sin embargo, también fluye que la resolución contractual fue sometida a arbitraje en su oportunidad a petición del contratista, a fin que se declare “que el expediente de contratación, y por ende la relación contractual determinada entre las partes (…) se ha extinguido (…) y en consecuencia (…) [para que] se declare nulo e insubsistente cualquier efecto que pudiera derivarse de la Carta Notarial Nº 052-2009-G.R.A./GGR fechada el 25 de febrero de 2009 y recibida (…) el 27 de febrero de 2009”, bajo el argumento según el cual dicha extinción se habría producido al haber quedado consentida la Liquidación Económica de aquél contrato, en tanto no había sido observada en su oportunidad por la entidad.

En el laudo arbitral de fecha 17 de mayo del 2011 se advierte que la entidad no ha podido demostrar que haya cumplido con el primer paso del procedimiento de resolución contractual establecido en el citado artículo 226º pues no se ha podido comprobar que ésta haya requerido al contratista con la respectiva carta notarial, requisito obligatorio que no puede ser obviado pro más que la entidad sostenga que el contrato no había establecido este procedimiento. Por esa consideración, el árbitro único declaró fundada la pretensión de nulidad de los efectos de la Carta Nº 052-2009-GRA/GGR, toda vez que la resolución del contrato no cumplió con el procedimiento estipulado en el Reglamento, ello sin perjuicio de haber precisado que la pretensión encierra en puridad dos pretensiones independientes, por lo que sin perjuicio de amparar el pedido de nulidad de la carta de resolución contractual, se declaró improcedente la pretensión referida a la extinción del expediente de contratación y de la relación contractual, ello en virtud de tenerse por no aprobada de manera ficta la liquidación del contrato efectuada por el contratista.

Así, pues, teniendo en cuenta todo lo anteriormente expuesto, estando a que ambas partes contratantes se sometieron a lo dispuesto en el Laudo Arbitral el cual a tenor de lo establecido en la normativa de contrataciones «es definitivo e inapelable, tiene el valor de cosa juzgada y se ejecuta como una sentencia»; y, en estricta observancia del principio de tipicidad previsto en el inciso 4 del artículo 230º de la Ley № 27444 del Procedimiento Administrativo General, en cuya virtud sólo constituyen conductas sancionables administrativamente las infracciones previstas expresamente en normas con rango de ley o de reglamento mediante su tipificación como tales, sin admitir interpretación extensiva o analógica, el Tribunal concluye que el hecho denunciado no califica como infracción administrativa según la causal tipificada en literal b) del numeral 51.1 del artículo 51º de la Ley, al no haberse configurado el supuesto de hecho correspondiente, de manera que no existe mérito para imponer sanción al Contratista denunciado.

Conforman Comité de Seguimiento de Proyectos del MEF

El viernes se publicó la Resolución Ministerial Nº 192-2012-EF/41 con la que se conforma el Comité de Seguimiento de Proyectos de Inversión Pública del Sector Economía y Finanzas. En el dispositivo se señala que el objetivo del Sistema Nacional de Inversión Pública, creado por la Ley Nº 27293, es optimizar el uso de los recursos públicos destinados a la inversión estableciendo principios, procesos, metodologías y normas técnicas relacionados con las diversas fases de los proyectos. Se recuerda además que la Oficina General de Planificación, Inversiones y Presupuesto del MEF tiene entre sus funciones la de formular, ejecutar y evaluar los proyectos de inversión del sector a juzgar por lo preceptuado en su Reglamento de Organización y Funciones, aprobado mediante Resolución Ministerial Nº 223-2011-EF/43. Finalmente puntualiza que la Directiva General del SNIP, aprobada mediante Resolución Directoral Nº 003-2011-EF/68.01 prevé que la OPI conformará un Comité de Seguimiento a fin de que las áreas, órganos o dependencias que sean citadas a sus sesiones, le brinden toda la información correspondiente al avance de la ejecución y liquidación de los proyectos de inversión pública.

En atención a esas consideraciones se resuelve conformar el indicado comité que estará presidido por el director general de la Oficina General de Planificación, Inversiones y Presupuesto o su representante, e integrado por los jefes de las unidades ejecutoras de proyectos de inversión pública del sector Economía y Finanzas, en tanto que la secretaría técnica estará a cargo de la Oficina de Planificación, Inversiones y Presupuesto. El comité deberá instalarse a más tardar el próximo viernes 16, tiene carácter permanente y se reunirá la primera semana de cada mes. Sin perjuicio de ello, su presidente podrá convocar a sus miembros cuando lo estime necesario.

El comité aprobará su propio Reglamento y se regirá de acuerdo a las normas del SNIP. En adición a la función de efectuar el seguimiento de los avances de la ejecución y liquidación de proyectos en sus diferentes fases el comité deberá aprobar y actualizar la cartera priorizada de proyectos de inversión pública en materia de seguimiento así como otras que se establezcan.

El laudo arbitral es definitivo e inapelable

Jurisprudencia del Tribunal de Contrataciones del Estado

La Resolución Nº 1793-2011-TC-S2, expedida por el Tribunal de Contrataciones del Estado el 15 de diciembre del año pasado, destaca que lo dispuesto en un laudo arbitral es definitivo e inapelable y que además tiene el valor de cosa juzgada y se ejecuta como una sentencia y sobre esa base, de singular trascendencia, resuelve que no puede concluir de manera distinta, confirmando lo decidido en el marco del proceso arbitral.

El caso, visto en la etapa resolutiva por la Segunda Sala, se ocupa del procedimiento sancionador iniciado contra una empresa por su responsabilidad en la presentación de documentación falsa y/o inexacta en un concurso público convocado por el Hospital de Apoyo San José para la contratación del servicio de vigilancia y seguridad para su sede central y sus locales anexos.

La empresa en referencia presentó, como parte de su propuesta técnica, entre otros documentos, una constancia emitida por la Dirección General de Control de Servicios de Seguridad, Control de Armas, Munición y Explosivos de Uso Civil (DICSCAMEC) sobre sus antecedentes que posteriormente fue denunciada ante la entidad como falsa por una segunda empresa en circunstancias en que ya había concluido la evaluación técnica y económica y cuando el comité especial ya había otorgado la buena pro a la primera empresa pero antes de la suscripción del contrato.

El Hospital San José procedió a solicitar sus descargos a la primera empresa y acto seguido procedió a solicitarle a la propia DICSCAMEC una nueva constancia en relación a los antecedentes del postor al que le había adjudicado la buena pro de este proceso.
El postor remitió, como parte de sus descargos, copia certificada por fedatario de un oficio de fecha 20 de octubre del 2008 con la constancia de sus antecedentes. A su turno, el director de la DICSCAMEC remitió a la entidad otro oficio con una constancia sobre lo mismo de fecha 3 de noviembre.

En consideración de que de las constancias enviadas a la entidad se evidenciaba que la última sanción impuesta al postor correspondía al 24 de marzo de 2006 y en atención a que las bases establecían que para la adjudicación del puntaje en este rubro los postores no debían tener sanción en los últimos 24 meses anteriores a la fecha de presentación de propuestas, La entidad decidió confirmar el otorgamiento de la buena pro, suscribiéndose el respectivo contrato el 5 de noviembre del 2008.

A los siete días, el 12 de noviembre, el Director de Control de Servicios de Seguridad Privada, le hizo llegar al Hospital San José un nuevo oficio con una nueva constancia en la que se daba cuenta de la existencia de una sanción de fecha 7 de marzo del 2008 impuesta a la empresa adjudicataria de la buena pro y se solicitaba adicionalmente que no se considere la constancia presentada por el postor ni la remitida originalmente por su despacho por no haber sido suscritas por el funcionario correspondiente.

En atención a esta nueva comunicación oficial de la DICSCAMEC la entidad procedió de inmediato a declarar la nulidad del contrato, con fecha 6 de enero del 2009. A los seis días, el Tribunal de Contrataciones le requirió a la entidad que presente el informe técnico legal sobre la procedencia y presunta responsabilidad del supuesto infractor así como los demás documentos de acreditación de su representante, iniciándose luego el respectivo procedimiento sancionador.

El postor reportó haber iniciado oportunamente un arbitraje solicitando la nulidad e ineficacia de la resolución que a su turno declaró la nulidad del contrato al no existir, en su opinión, ninguna transgresión del principio de presunción de veracidad.
La Cuarta Sala, que inicialmente vio el expediente, solicitó al postor y a la entidad que informen sobre el arbitraje iniciado a fin de contar con mayores elementos de juicio. La entidad cumplió con enviar copia del acta de instalación del tribunal arbitral. A continuación, la Cuarta Sala, en acertada decisión, resolvió el 15 de enero del 2010 suspender el procedimiento sancionador hasta que la entidad informe sobre el resultado del proceso arbitral.

Más adelante, el 4 de julio del 2011 el Tribunal de Contrataciones requirió a la Dirección de Arbitraje Administrativo del OSCE para que informe sobre lo mismo. El 10 de agosto esta dependencia reportó que el arbitraje había concluido y remitió copia del laudo en el que se dice que el Hospital procedió a declarar la nulidad del contrato luego de determinar, como producto de una verificación posterior, que la información presentada era inexacta, bajo el principio de verdad material, razón por la que el tribunal arbitral considera que aquel acto cumple los requisitos de validez del artículo 3º de la Ley Nº 27444 al haber sido emitido por un funcionario competente dentro de un procedimiento regular, con la debida motivación y expresión de su objeto, en observancia de la finalidad pública que persigue, no encontrando motivos para afirmar que se haya emitido en contravención de las leyes o reglamentos. Por ello, la pretensión de que se declare la nulidad de la Resolución Directoral N° 001-HSJ-C/D es declarada infundada y por consiguiente se concluye que la nulidad del Contrato Nº 074-2008-UL-HSJ-C era procedente toda vez que el postor había presentado documentación inexacta.

El Tribunal, considerando la información remitida por DICSCAMEC y en atención a que lo dispuesto en el laudo arbitral es definitivo e inapelable, tiene el valor de cosa juzgada y se ejecuta como una sentencia, no puede concluir de otra forma que no sea reconociendo que el postor habría incurrido en la causal de sanción administrativa. Según la normativa, los postores que presenten documentos falsos o inexactos serán sancionados con inhabilitación temporal para contratar con el Estado por un período no menor de tres meses ni mayor de un año. Respecto al daño causado, la resolución señala que éste se evidencia con la sola presentación de la documentación falsa o inexacta, que, sin embargo, se incrementa en este caso al haberse otorgado la buena pro y suscrito el contrato que posteriormente debió declararse nulo lo que acarreó un perjuicio mayor que denomina menoscabo o detrimento.

En lo que respecta a la intencionalidad, la Sala admite que el único beneficiario con la documentación presentada era el mismo postor que la incluyó en su propuesta técnica a fin de acreditar el cumplimiento de los requerimientos técnicos mínimos establecidos en las bases para hacerse de la buena pro, lo que reviste de considerable gravedad a la infracción pues vulnera el principio de moralidad que debe regir en todos los actos vinculados a los procesos de contratación, conforme a lo preceptuado en la propia ley que los gobierna.

Ello, no obstante, la resolución advierte que el postor no cuenta entre sus antecedentes con sanciones de inhabilitación por la comisión de infracciones, lo que constituye un atenuante a su favor, como lo es también el hecho de que corresponde aplicar el principio de razonabilidad, previsto en el numeral 3 del artículo 230° de la Ley N° 27444 en cuya virtud las sanciones a imponerse no deben ser desproporcionadas y, más bien, deben guardar relación con la conducta a reprimir, atendiendo a la necesidad de las personas naturales y jurídicas a las que no cabe privarlas de su derecho de ser proveedores del Estado más allá de lo estrictamente indispensable. En base de estas circunstancias, el Tribunal le impone una sanción administrativa de inhabilitación temporal en sus derechos para participar en procesos de selección y contratar con el Estado por un período de ocho meses, aproximadamente la mitad de lo previsto. Pero esa ya es otra historia.