domingo, 25 de noviembre de 2012

Sanciones que transgreden la LCE


DE LUNES A LUNES
El numeral 52.8 de la Ley de Contrataciones del Estado, promulgada mediante Decreto Legislativo Nº 1017, se ocupa ahora, como consecuencia de las modificaciones introducidas por la Ley Nº 29873, de la obligación que tienen los árbitros a) de informar oportunamente si existe alguna circunstancia que les impida ejercer el cargo con independencia, imparcialidad y autonomía; b) de actuar con transparencia; y, c) de sustentar, cuando corresponda, haberse apartado del orden de prelación previsto en el numeral 52.3. El incumplimiento de cualquiera de estas obligaciones configura infracción y debe ser sancionado administrativamente, según la gravedad de la falta cometida, con suspensión temporal o inhabilitación permanente para ejercer el cargo de árbitro en las controversias que se produzcan en el marco de la LCE y su Reglamento y con la consecuente suspensión o exclusión del Registro de Árbitros del OSCE. El mismo numeral concluye señalando que la sanción administrativa se aplica sin perjuicio de la que pudiera corresponder conforme al Código de Ética para el arbitraje administrado por el OSCE o por otra institución que lleve adelante el proceso.
El literal k) del artículo 58º de la misma LCE, por otra parte, reconoce como función del OSCE la de imponer sanciones a los proveedores y a los “árbitros en los casos previstos en la presente ley.” Se refiere sin ninguna duda a los únicos tres casos de incumplimiento de las obligaciones señaladas en el numeral 52.8.
En el artículo 238º del Reglamento, modificado por el Decreto Supremo Nº 138-2012-EF, se define con más precisión cuándo se configuran los dos primeros incumplimientos. Respecto del primero, el de no informar, refiere que “se configurará cuando se haya declarado fundada la recusación interpuesta contra el árbitro dentro del plazo correspondiente.” Nosotros hemos cuestionado que eso es como llover sobre mojado porque el árbitro que había estimado que la recusación que se le había formulado no tenía fundamento, no sólo debe marcharse del proceso sino someterse a la sanción que le impondrá el Tribunal de Contrataciones del Estado. Pese a ello, admitamos que es una forma válida de que el incumplimiento pueda evidenciarse lo que generará, sin embargo, una estampida de árbitros que preferirán retirarse de cualquier arbitraje en cuanto sean recusados para evitar correr el riesgo de que el resultado de este cuestionamiento termine inhabilitándolos, con lo que perderían soga y cabra.
Ello, no obstante, el mismo artículo dice que “el Tribunal debe determinar la configuración de la infracción […] aún cuando no exista pronunciamiento sobre el fondo de la recusación por renuncia del árbitro recusado o no se haya presentado recusación en el plazo correspondiente.” Un árbitro puede informar, como lo señalamos en PROPUESTA 286, todos los hechos que eventualmente podrían afectar su independencia, imparcialidad y autonomía pero evidentemente no puede informar todo lo que debería a juicio de una contraparte particularmente hostil. Hay contrapartes que se esmeran en encontrar circunstancias que explotan de la mejor forma que pueden presentándolas de una manera tal que logran en ocasiones captar la atención de las cortes u órganos que deben resolver las recusaciones. A veces éstas son declaradas fundadas pero no porque el árbitro deliberadamente y de mala fe haya omitido revelarlas sino porque no lo entendió trascendente, no le descubrió el ángulo que podía afectarlo o simplemente no lo recordó.
En ese contexto imaginar que se configura una infracción incluso cuando el árbitro recusado renuncia y por consiguiente queda sin resolverse el fondo del cuestionamiento o cuando no se produce ninguna recusación pero a juicio del Tribunal no se ha cumplido cabalmente con el deber de informar resulta de lo más absurdo porque abre las puertas al espionaje y a la delación cuando no al contubernio y al compadrazgo para los efectos de eliminar a los indeseables y proteger a los áulicos.
Lo más grave, sin embargo, es que ese extremo del Reglamento también transgrede y desnaturaliza a la LCE que no ha creado ningún incumplimiento en relación a lo que supuestamente debió declararse, no se declaró y alguien lo imagina, contraviniendo lo consagrado en el inciso 8 del artículo 118º de la Constitución Política del Estado.
EL EDITOR

Las posiciones no son siempre divergentes


Encuentro organizado por la PUCP y el OSCE

Con rotundo éxito se realizó el miércoles 21 y jueves 22 el seminario organizado por el Centro de Arbitraje de la Pontificia Universidad Católica del Perú y el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado sobre las modificaciones a la LCE y a su Reglamento. El Centro Empresarial PUCP de la calle Esquilache estuvo abarrotado de un público de alto nivel en el que destacaron funcionarios y ejecutivos de entidades públicas y de empresas del sector privado, árbitros, abogados, ingenieros, proveedores diversos, entre otros.
El primer día se trató, en un primer bloque, sobre las principales características del arbitraje en la contratación pública y estuvo a cargo de Jorge Herrera Guerra del OSCE que hizo un resumen de las disposiciones vigentes aplicables a los árbitros y del doctor Franz Kundmüller Caminiti que reveló los resultados de una investigación muy interesante sobre los procesos arbitrales en el Perú.
En el segundo bloque el presidente de la Primera Sala del Tribunal de Contrataciones del Estado, doctor Héctor Inga Huamán, hizo un recuento de las nuevas facultades que tiene el OSCE para sancionar a los árbitros y ofreció las mayores seguridades de que éstas serán ejercidas con mucha prudencia. Un compromiso similar ofreció la vocal doctora María Hilda Becerra Farfán quien solicitó el concurso de todos para sacar adelante al país.
A su turno, el doctor Gonzalo García Calderón hizo referencia a las atribuciones que en esta misma materia tienen otras instituciones arbitrales en otras jurisdicciones poniendo especial énfasis en los riesgos que las que aquí se han establecido puedan conducir a excesos. En el mismo sentido, nuestro editor, el doctor Ricardo Gandolfo Cortés pasó revista a las principales modificaciones incorporadas en la LCE y en su Reglamento destacando algunas contradicciones que deberían subsanarse.
El segundo día estuvo dedicado a la nueva causal de anulación de laudos. El doctor Julio César Martín Wong, presidente de la Sala Comercial de la Corte Superior de Justicia de Lima, imaginó algunas formas en las que se resolverían los recursos que se interpongan en el futuro. El doctor Samuel Abad Yupanqui reflexionó sobre la constitucionalidad de la causal y de su eventual desarrollo en tanto que el doctor Ricardo Rodríguez Ardiles se preguntó válidamente si la disposición que exige sustentar los casos en los que el árbitro se aparta del nuevo orden de prelación no es una demostración de que éste no es lo obligatorio que se pensaba. Por último, el doctor Fernando Cantuarias Salaverry fustigó las innovaciones subrayando que lo que se quiere es destruir el arbitraje y coincidió con los especialistas que sostuvieron firmemente que no existe ningún arbitraje administrativo.
El miércoles actuó como moderadora la doctora Fabiola Paulet Monteagudo, directora del OSCE, y el segundo día, el doctor César Guzmán Barrón, director del Centro de Análisis y Resolución de Controversias de la PUCP quien además clausuró el concurrido evento en el que se encontraron autoridades y especialistas del sector público y privado que no siempre tienen, como se puso en evidencia, posiciones divergentes sobre materias con las que conviven diariamente.

Mañana martes: Nuevo Foro en el Consejo Departamental del CIP


Mañana martes 27 a las 6 pm. en el local del Consejo Departamental de Lima del Colegio de Ingenieros del Perú se desarrollará un Foro sobre las Implicancias de las Modificaciones de la Ley de Contrataciones del Estado en el Arbitraje organizado por el ingeniero Nestor Huamán Guerrero, presidente del Centro de Arbitraje del CDL CIP, en el que expondrá nuestro editor, doctor Ricardo Gandolfo Cortés, así como el doctor Christian Stein Cárdenas y el ingeniero Walter Vicente Montes. Actuarán como panelistas los ingenieros Eduardo Anglas Cisneros, Carlos Llanos Guiño y los doctores Flavio Zenitagoya Bustamante, Jhanett Sayas Orocaja y Fidel Castro Machado. Mayores informes en los teléfonos 2025045 y 2025069 o al correo electrónico: ccarbitraje@ciplima.org.pe.

La regulación sobre consorcios desnaturaliza la LCE


Seguimos tercamente haciendo nuestros propios planteamientos
Reglamento
Dice:
Artículo 48°.- Acreditación de la experiencia del Consorcio
El consorcio podrá acreditar como experiencia la sumatoria de los montos facturados, previamente ponderados, de aquellos integrantes que se hubieran comprometido a ejecutar conjuntamente el objeto materia de la convocatoria.
La ponderación de tales montos facturados se efectuará sobre la base de la información señalada en la promesa formal de consorcio, referida al porcentaje de las obligaciones asumidas por cada uno de sus integrantes.
La documentación válida para acreditar la experiencia del consorcio, así como el método de evaluación, serán indicados en la Directiva que el OSCE apruebe para tal efecto.
Se sugiere que diga:
Artículo 48°.- Acreditación de la experiencia del Consorcio
El consorcio podrá acreditar como experiencia la sumatoria de los montos facturados de aquellos integrantes que se hubieran comprometido a ejecutar conjuntamente el objeto materia de la convocatoria.
Comentario:
Se plantea regresar este artículo al texto que tenía antes del 20 de setiembre. Entre otras razones, porque la ponderación no figura en la Ley de Contrataciones del Estado, promulgada mediante Decreto Legislativo Nº 1017, y se supone que el Reglamento debía ajustarse a las novedades que trajo consigo la Ley N° 29873. Al no estar prevista en la ley, deviene en ilegal crearla en una norma de inferior jerarquía que debe limitarse a regularla, sin transgredirla ni desnaturalizarla, según el expreso mandato contenido en el inciso 8 del artículo 118° de la Constitución Política del Estado. Incumplir con este precepto acarrea la automática inconstitucionalidad de la norma en el extremo en que colisiona con la Constitución.
Nótese que el artículo 36° de la LCE, al ocuparse de las ofertas en consorcio, refiere, lo que se sabe, que su uso no implica la creación de una persona jurídica diferente de los postores que lo conforman. El mismo dispositivo refiere que las partes que lo constituyen responden solidariamente por todas las consecuencias de su participación individual en el proceso de selección o de su participación en conjunto en la ejecución del respectivo contrato. Al parecer, el legislador ha querido destacar que la responsabilidad es mancomunada durante la competencia y solidaria durante el desarrollo de la prestación de que se trate.
El artículo concluye señalando que los consorcios deberán designar un representante común con poderes suficientes y que las partes que lo integran deben estar inscritas en el Registro Nacional de Proveedores y encontrarse hábiles para contratar con el Estado. No dice absolutamente nada respecto a la forma en que se evaluará su experiencia ni delega ni le transfiere al Reglamento algún encargo específico sobre este particular como sí lo hace en otros casos.
Sólo dos artículos más adelante, en el artículo 38°, por ejemplo, al abordar el tema de los adelantos, la LCE precisa que a solicitud del contratista y siempre que haya sido previsto en las Bases, la entidad podrá entregar adelantos pero luego agrega “en los casos, montos y condiciones señalados en el Reglamento.” En un segundo párrafo añade que “el adelanto se amortizará en la forma que establezca el Reglamento.” No hay ninguna duda de que la ley aquí le hace un encargo específico o, para mejor decir, dos encargos específicos al Reglamento y que éste debe cumplir sin incurrir, al hacerlo, en ninguna ilegalidad o inconstitucionalidad. En el caso de los consorcios no hay delegación alguna y por tanto el Reglamento no puede abocarse a regular nada que pueda desbordar o ir más allá de lo indicado en la ley.
La verdad, sin embargo, es que el Reglamento se ha extralimitado. Ha desbordado los parámetro que la ley ha impuesto, al crear una ponderación en cuya virtud los montos facturados por cada postor que conforma un consorcio terminan disminuyendo por el solo hecho de participar en el proceso en forma conjunta con otro o con otros, en obvio beneficio de los proveedores extranjeros frente a los nacionales como lo hemos manifestado desde un principio (PROPUESTA 287).
El Reglamento ha pretendido combatir, es cierto, el tráfico de experiencias que se advierte mayormente en las licitaciones para la ejecución de obras en las que determinados postores prácticamente arriendan sus experiencias para asegurar la buena pro pero que en cuanto la alcanzan, abandonan a sus consorciados para que éstos solos asuman la carga de un trabajo que encarado de esa forma termina mal en la mayoría de los casos.
La manera de enfrentar esa distorsión es simplemente obligando a que los postores participen en las prestaciones con los mismos porcentajes o con porcentajes muy similares a los que acreditan como parte de sus experiencias. Si algún postor no acredita ningún monto contratado pues no puede formar parte del consorcio o deberá limitarse a suscribir porcentajes mínimos o a aparecer como subcontratista.
Por de pronto, sólo cabe regresar al texto anterior del artículo 48º.

domingo, 18 de noviembre de 2012

Seminario OSCE-PUCP sobre las modificaciones de la LCE


DE LUNES A LUNES

El Centro de Arbitraje de la Pontificia Universidad Católica del Perú y el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE) han organizado un nuevo Seminario sobre las Modificaciones a la LCE y a su Reglamento que se desarrollará en dos días, el miércoles 21 y jueves 22, de 7 a 10 pm., en las instalaciones del Centro Empresarial PUCP Esquilache, que tendrá tres bloques, dos en el primer día y uno en el segundo. El primero estará dedicado a las principales características del arbitraje en la contratación pública y la importancia de la designación de un árbitro neutral. Participarán en este segmento los árbitros Franz Kundmüller Caminiti y Derik Latorre Boza así como el capacitador del OSCE, Jorge Herrera Guerra. El segundo bloque tratará sobre el régimen de sanciones a los árbitros. Expondrán María Hilda Becerra Farfán y Héctor Inga Huamán, vocal y presidente de la Primera Sala del Tribunal de Contrataciones del Estado, con los árbitros Gonzalo García Calderón y Ricardo Gandolfo Cortés, nuestro editor. Al día siguiente, el tercer bloque abordará el tema de la nueva causal de anulación de laudos. Intervendrá en esta parte el presidente de la Sala Comercial de la Corte Superior de Justicia de Lima, Julio César Martín Wong conjuntamente con los árbitros Ricardo Rodríguez Ardiles y Fernando Cantuarias Salaverry así como con el constitucionalista Samuel Abad Yupanqui. Como moderadores actuarán Fabiola Paulet Monteagudo el primer día y César Guzmán-Barrón Sobrevilla el segundo. Este último inaugurará y clausurará el evento en su condición de Director del Centro de Arbitraje PUCP.
Mayores informes en los teléfonos 626-7410 y 626-7451 o al correo electrónico: lizbeth.diaz@pucp.pe.
Unas breves palabras sobre los tres temas: El arbitraje en la contratación pública no tiene ninguna diferencia respecto del arbitraje en cualquier otra materia. Lo que hay que diferenciar es la solución de controversias en la vía judicial respecto de la solución de controversias en la vía arbitral, jurisdicciones ambas reconocidas al mismo nivel por la Constitución del Estado. Así como en la resolución de controversias en la vía judicial no se distinguen unos litigios de otros, en el arbitraje tampoco deberían diferenciarse unos procesos de otros. Dentro de ese contexto, tener un árbitro neutral es tan importante como tener un juez neutral, con la ventaja que en el Poder Judicial se depende mayormente del criterio de una persona y en el arbitraje por lo general se depende de un tribunal pluripersonal y para mayor abundamiento especializado.
Sobre el régimen de sanciones ya hemos reiterado que por encima de las calidades profesionales de los miembros del Tribunal de Contrataciones del Estado, éste no deja de ser un tribunal administrativo, que en forma alguna puede revisar lo actuado en sede judicial o arbitral. Todo lo contrario, son los jueces los que en la vía contenciosa y una vez agotada la previa, pueden examinar lo actuado en sede administrativa. De manera que no se pueden invertir los roles ni suponer siquiera que se puede revisar un laudo o que se puede sancionar a los árbitros a quienes el mercado catapulta o licúa, como nos hemos cansando de subrayar. Lo único que pueden hacer los vocales de la Corte Superior, y nadie más que ellos, es verificar si durante el proceso se ha incurrido en alguna causal formal de anulación en la eventualidad de que se interponga el respectivo recurso.
Sobre la nueva causal baste señalar que pretender que la Corte revise el fondo de un laudo vulnera la esencia de la institución arbitral y busca judicializar las controversias en la contratación pública ignorando que hace quince años se introdujo el arbitraje en la contratación pública precisamente para desjudicializarlas y no condenar al país al atraso y a la parálisis que el régimen anterior había impuesto.
EL EDITOR

La LCE y su Reglamento: textos comparados


PROPUESTA se complace en poner a disposición de sus lectores los textos comparados de la Ley de Contrataciones del Estado y su Reglamento con las modificaciones introducidas por la Ley Nº 29873 y por el Decreto Supremo Nº 138-2012-EF que entraron en vigencia el pasado 20 de setiembre. La edición puede verse e imprimirse libremente y sin costo alguno directamente de la página web www.sites.google.com/site/edicionespropuesta con el compromiso de no eliminar las referencias a la autoría del trabajo.
Los textos comparados presentan en sombreado plomo lo que las normas modificatorias han eliminado de la Ley y de su Reglamento y en sombreado amarillo lo que han agregado, para un manejo más fácil, razón por la que debe imprimirse necesariamente a colores. De lo contrario no podrá distinguirse lo que estaba vigente y lo que está vigente, antes o después del 20 de setiembre.
Para nuestro editor éste es un esfuerzo editorial que constituye un merecido homenaje por los quince años de la promulgación de la Ley Nº 26850 con la que se aprobó la primera Ley de Contrataciones del Estado en el Perú, y cuyo proyecto tuvo el alto honor de elaborar y la enorme satisfacción de verlo llegar a las páginas del diario oficial prácticamente sin mayores cambios. Los cambios han venido después, unos para avanzar y otros para retroceder. Pero esa es otra historia que le da vida y sentido a este semanario.

OSCE: En defensa de los servicios concluidos


El Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE) ha emitido, el miércoles 14, un pronunciamiento a propósito del Concurso Público Nº 0024-2012-MTC/20, convocado para la Supervisión de la Ampliación de la Segunda Calzada de un tramo la Carretera Tingo María–Aguaytía-Pucallpa, en el que acoge una observación formulada contra la disposición de las bases que impide acreditar parte de la experiencia de los postores con servicios concluidos pero que formalmente no han sido liquidados porque les falta liquidar a su vez el contrato de obra que supervisan y que está a la espera de la terminación de un proceso arbitral que lo tiene paralizado, situación por lo demás bastante frecuente.
El contrato de obra, como se sabe, si puede ser utilizado por el contratista para acreditar su experiencia en otra licitación, pese a que tampoco está liquidado, en el entendido de que está terminado y que todas las obligaciones contractuales han sido cumplidas. El contrato de supervisión de esa misma obra, sin embargo, no podía ser empleado por el consultor para acreditar su experiencia en otro concurso, en el entendido que a él no sólo le faltaba su propia liquidación sino que le faltaba cumplir con una expresa obligación contractual que es la de liquidar el contrato del contratista ejecutor de la obra (PROPUESTA 290).
Como quiera que donde existe igual razón existe igual derecho, el OSCE ha establecido que se podrá acreditar  “la experiencia del postor tanto en la actividad como en la especialidad, [… con] contratos de consultoría de supervisión de obra, siempre y cuando los servicios hayan [… concluido],  aún en el caso en el que la liquidación de la obra que se supervisó se encuentre en arbitraje.” Es una precisión importante, que cabe destacar y que permitirá utilizar servicios que tienen pendientes procesos por completo ajenos a la voluntad o responsabilidad del consultor.

Falta precisar las consecuencias de los atrasos


Modificaciones al Reglamento de la LCE
Dice:
Artículo 46º.- Factores de evaluación para la contratación de servicios de consultoría (Inciso 2)
2. Adicionalmente podrá considerarse como factor de evaluación de la propuesta técnica el cumplimiento del servicio por el postor. Éste se evaluará en función del número de certificados o constancias que acrediten que aquél se efectuó sin que se haya incurrido en penalidades, no pidiendo ser mayor de diez (10) servicios. Tales servicios o constancias deberán referirse a los servicios que se prestaron para acreditar la experiencia del postor. También podrá considerarse factores referidos al objeto de la convocatoria, como equipamiento, infraestructura, entre otros, siempre y cuando cumplan con lo dispuesto en el artículo 43º.
Se sugiere que diga:
Artículo 46º.- Factores de evaluación para la contratación de servicios de consultoría (Inciso 2)
2. Adicionalmente podrá considerarse como factor de evaluación de la propuesta técnica el cumplimiento del servicio por el postor. Éste se evaluará en función del número de certificados o constancias que acrediten que aquél se efectuó sin que se haya incurrido en penalidades que hayan generado atrasos en la entrega final del servicio, no pidiendo ser mayor de diez (10) servicios. Tales servicios o constancias deberán referirse a los servicios que se prestaron para acreditar la experiencia del postor.
Comentario:
Se plantea precisar que este factor de evaluación, introducido en el 2008, premia a aquellos postores que han culminado sus servicios sin incurrir en atrasos o, para decirlo mejor, sin incurrir en penalidades que hayan generado atrasos en la entrega final de sus prestaciones. No se trata de salvar al incumplido sino de establecer una justa equivalencia entre la infracción y los efectos que acarrea. Si el incumplimiento no afecta el plazo final del trabajo, basta y sobra con la penalidad impuesta como para adicionalmente sancionar al contratista impidiéndole utilizar el proyecto, que eventualmente puede haber terminado antes del plazo previsto para ello –lo que sería injusto–, para acreditar su buen cumplimiento.

Regresar a las puntuaciones anteriores


Modificaciones al Reglamento de la LCE
Dice:
Artículo 46º.- Factores de evaluación para la contratación de servicios de consultoría (Inciso 3)
3. Las Bases deberán establecer los siguientes márgenes de puntaje para los factores de evaluación:
3.1 Experiencia: De 25 a 35 puntos, puntaje que deberá incluir el que corresponda a la experiencia en la actividad, en la especialidad y al cumplimiento del servicio, cuando éste último se haya incorporado como factor de evaluación.
3.2 Personal propuesto para la prestación del servicio: De 30 a 40 puntos.
3.3 Mejoras a las condiciones previstas en las Bases: De 20 a 25 puntos.
Se sugiere que diga:
Artículo 46º.- Factores de evaluación para la contratación de servicios de consultoría (Inciso 3)
3. Las Bases deberán establecer los siguientes márgenes de puntaje para los factores de evaluación:
3.1 Experiencia: De 20 a 25 puntos, puntaje que deberá incluir el que corresponda a la experiencia en la actividad, en la especialidad y al cumplimiento del servicio, cuando éste último se haya incorporado como factor de evaluación.
3.2 Personal propuesto para la prestación del servicio: De 30 a 35 puntos.
3.3 Mejoras a las condiciones previstas en las Bases: De 15 a 20 puntos.
3.4 Objeto de la convocatoria: De 20 a 25 puntos.
Comentario:
Se propone retornar a la redacción que tenía este inciso antes del 20 de setiembre, fecha en la que entraron en vigencia las modificaciones dispuestas por el Decreto Supremo Nº 138-2012-EF que, dicho sea de paso, debió implementar en el Reglamento los cambios que la Ley Nº 29873 había a su turno incorporado en la propia Ley de Contrataciones del Estado a efectos de que ambos instrumentos entren en vigencia en forma simultánea. Para algunos observadores, el Decreto Supremo se excedió y fue más allá de lo que debía. Por ejemplo, en este inciso. Y en el inciso 1, materia de la propuesta de modificación que se hizo en la edición de la semana pasada para que se reincorpore el factor vinculado al objeto de la convocatoria que la reforma ha eliminado después de 14 años de estar presente en la normativa y que es, como se dijo en PROPUESTA 295, lo que marca la diferencia entre un postor y otro.
Evaluar el plan de trabajo, la metodología elegida, el equipamiento con que se cuenta y se pone al servicio de la prestación y la infraestructura disponible, entre otros aspectos, es fundamental para entender un servicio de consultoría. Otros elementos sustanciales son los aportes a los términos de referencia, conocimiento del proyecto y programación del servicio así como equipamiento, recursos y sowfware que se pondrán a disposición del trabajo, a los que se refiere la Directiva Nº 002-2007-CONSUCODE/PRE aprobada por Resolución Nº 005-2007-PRE y que se ha abandonado pero sobre la que se debería volver porque aclara muchas dudas y despeja varias inquietudes.

domingo, 11 de noviembre de 2012

La Ley de Contrataciones del Estado y su Reglamento

Textos Comparados

PROPUESTA ha colgado en la fecha el archivo "La LCE y su Reglamento Textos Comparados.pdf" en su página web www.sites.google.com/site/edicionespropuesta con el objeto de que todos los interesados puedan disponer sin costo alguno de una versión amigable de la Ley de Contrataciones del Estado y de su Reglamento en la que aparecen los textos, aprobados mediante el Decreto Legislativo Nº 1017 y el Decreto Supremo Nº 184-2008-EF, con las modificaciones introducidas mediante la Ley Nº 29873 y el Decreto Supremo Nº 138-2012-EF que rigen a partir del 20 de setiembre del 2012. Lo que estas normas dejan sin efecto se destaca en sombreado plomo y lo que incorporan en sombreado amarillo.

El archivo puede imprimirse sin ninguna restricción pero sin omitir las referencias que dan cuenta de la autoría que le corresponde a PROPUESTA.

Está prohibida su comercialización y/o venta.

Lima, 11 de noviembre del 2012.

Contra la corrupción

DE LUNES A LUNES

Este martes y miércoles se realizará en la Universidad de Lima la Tercera Conferencia Anticorrupción Internacional que organiza la Contraloría General de la República con los auspicios del Banco Mundial y de otras importantes organizaciones, bajo el lema “Sembrando un Futuro sin Corrupción”. El objetivo es generar nuevas ideas e impulsar acciones, estrategias y políticas para mejorar las prácticas a nivel mundial.

El expositor central en esta ocasión será Martin Kreutner (Austria), director de la Academia Internacional Anticorrupción, junto a Guo Songjiang, director general de la Oficina Nacional de Prevención de la Corrupción de la República Popular China, que disertarán sobre Nuevas Perspectivas del Fenómeno de la Corrupción. Suzanne Hayden (Austria) presentará el tema Construyendo la Integridad en el Sector Público; Michael Pedersen (Dinamarca), ex jefe de la Iniciativa para la Alianza contra la Corrupción del Foro Económico Mundial, hablará sobre las Mejores Prácticas Educativas para una Lucha contra la Corrupción Sostenida; la escritora y periodista de investigación anticorrupción Anabel Hernández (México), sobre el Rol de los Medios de Comunicación en la Lucha contra la Corrupción; Lisa Bhansali (EEUU), del Banco Mundial, sobre la corrupción y la economía, con la participación de Diego Bleger (Argentina), socio de Consultoría de Riesgos y director de KPMG.

El tema Sanción Efectiva de la Corrupción: Herramienta Preventiva, estará a cargo de William Corcoran (EEUU), ex asesor de Ética del Senado de los Estados Unidos de América. Lucy Wallwork (Alemania), investigadora asociada de Open Oil, dictará una conferencia sobre Vulnerabilidades de la Industria Petrolera, y Betina Sarue (Brasil), coordinadora de Políticas Públicas del Instituto Ethos, expondrá sobre las Mejores Prácticas del Sector Privado en la Promoción de la Integridad.

PROPUESTA espera que la oportunidad sea propicia para que se reitere que la lucha frontal contra la corrupción, que camina por sus propios caminos y tiene sus propios mecanismos, en modo alguno debe servir de pretexto para restringir las facultades de los funcionarios públicos y para impedirles ejercer cabalmente sus atribuciones entre las que se encuentran las de adoptar las mejores decisiones a favor de sus respectivas gestiones, las de celebrar acuerdos y transacciones que les permitan ahorrar dinero, tiempos y esfuerzos, comprometiendo a los órganos de fiscalización y control a no perseguir tales acciones como si fueran ilícitos sino a examinarlos a la luz de los resultados finales que reportan para la gestión en su conjunto.

Como en ediciones anteriores, el evento congregará a altas autoridades, ministros, congresistas, académicos y empresarios. La conferencia se podrá ver en directo a través de la página www.contraloria.gob.pe.

Evaluación de servicios de consultoría

Otra modificación del Reglamento
Reglamento
Dice:
Artículo 46º.- Factores de evaluación para la contratación de servicios de consultoría (Numeral 1)
1. En caso de contratación de servicios de consultoría deberán considerarse los siguientes factores de evaluación:
a) Experiencia
a.1) La experiencia en la actividad se calificará considerando el monto facturado acumulado por el postor durante un período determinado de hasta quince (15) años a la fecha de la presentación de propuestas, por un monto acumulado de hasta cinco (5) veces el valor referencial de la contratación o ítem materia de la convocatoria. Tales experiencias se acreditarán mediante contratos y su respectiva conformidad por la prestación efectuada o mediante comprobantes de pago cuya cancelación se acredite documental y fehacientemente, con un máximo de diez (10) servicios prestados a uno o más clientes, sin establecer limitaciones por el monto o el tiempo del servicio ejecutado.

a.2) La experiencia en la especialidad se calificará considerando el monto facturado acumulado por el postor durante un período determinado de hasta diez (10) años a la fecha de la presentación de propuestas, por un monto máximo acumulado de hasta dos (2) veces el valor referencial de la contratación o ítem materia de la convocatoria. Tales experiencias se acreditarán mediante contratos y su respectiva conformidad por la prestación efectuada o mediante comprobantes de pago cuya cancelación se acredite documental y fehacientemente, con un máximo de diez (10) servicios prestados a uno o más clientes, sin establecer limitaciones por el monto o el tiempo del servicio ejecutado. En las Bases deberá señalarse los servicios cuya prestación servirá para acreditar la experiencia del postor.

El servicio presentado para acreditar la experiencia en la especialidad sirve para acreditar la experiencia en la actividad.

b) Experiencia y calificaciones del personal propuesto para la prestación del servicio: El tiempo de experiencia en la especialidad y las calificaciones del personal se acreditará con constancias o certificados. Las Bases establecerán los requisitos de conformación y permanencia del personal propuesto.

c) Mejoras a las condiciones previstas. Las Bases deberán precisar aquellos aspectos que serán considerados como mejoras.

En el supuesto que el postor fuera una persona natural, la experiencia que acredite como tal, podrá acreditarla también como personal propuesto para el servicio, si fuera el caso.

Se sugiere que diga:
Artículo 46º.- Factores de evaluación para la contratación de servicios de consultoría (Numeral 1)
1. En caso de contratación de servicios de consultoría deberán considerarse los siguientes factores de evaluación:
a) Experiencia
a.1) La experiencia en la actividad se calificará considerando el monto facturado acumulado que presente el postor por un total de hasta cinco (5) veces el valor referencial de la contratación o ítem materia de la convocatoria. Esta experiencia se acreditará con copia de la parte pertinente de los contratos y de su respectiva conformidad o con los comprobantes de pago cuya cancelación se acredite documental y fehacientemente, con un máximo de diez (10) servicios prestados a uno o más clientes, sin establecer limitaciones por el monto o el tiempo del servicio ejecutado.

a.2) La experiencia en la especialidad se calificará considerando el monto facturado acumulado que presente el postor por un total de hasta dos (2) veces el valor referencial de la contratación o ítem materia de la convocatoria. Esta experiencia se acreditará con copia de la parte pertinente de los contratos y de su respectiva conformidad o con los comprobantes de pago cuya cancelación se acredite documental y fehacientemente, con un máximo de diez (10) servicios prestados a uno o más clientes, sin establecer limitaciones por el monto o el tiempo del servicio ejecutado.

b) Experiencia y calificaciones del personal propuesto para la prestación del servicio: El tiempo de experiencia en la especialidad y las calificaciones del personal se acreditará con copia de las constancias o certificados. Las Bases establecerán los requisitos de conformación y permanencia del personal propuesto.

c) Mejoras a las condiciones previstas. Las Bases deberán precisar aquellos aspectos que serán considerados como mejoras.

d) Objeto de la convocatoria, en el que se calificará, entre otros, la presentación del plan de trabajo, metodología, equipamiento e infraestructura, siempre y cuando cumplan con lo dispuesto en el artículo 43°.

En el supuesto que el postor fuera una persona natural, la experiencia que acredite como tal, podrá acreditarla también como personal propuesto para el servicio, si fuera el caso.

Comentario:
Se plantea, en primer término, eliminar las disposiciones que restringen la posibilidad de acreditar la experiencia a períodos determinados como si fuese posible tasajear el currículum de un postor para presentarlo por pedazos e ignorando que éste es un conjunto orgánico que se construye a través de trabajos que se suceden unos a otros pero que se presentan unos sobre la base de otros de forma tal que constituyen un todo, una continuidad en el tiempo. Por más que se diga que las experiencias muy remotas no sirven, nosotros tercamente sostenemos todo lo contrario. Sirven de mucho. Por ejemplo para demostrar la perseverancia de un postor en una determinada actividad. Para poner en evidencia que sus conocimientos no son recientes sino que tienen larga data. Para comprobar su solvencia en el tiempo, las espaldas financieras que le dan soporte y para otras cuestiones similares.

Se introduce lo obvio y necesario: la posibilidad de acreditar las experiencias sólo con la copia de constancias y certificados y de la parte pertinente de los contratos, para que no se crea que se requerirá el íntegro de ellos y en original.

Desaparece de un plumazo la disposición que permite que el servicio presentado para acreditar la experiencia en la especialidad sirva también para acreditar la experiencia en la actividad en el entendido que son dos cuestiones totalmente distintas y que tienen por objeto medir igualmente dos materias distintas. Los servicios con los que se acredita la experiencia en la especialidad materia de la convocatoria evidencian que el postor ya ha realizado trabajos como los que son objeto del proceso en el que participa. Los servicios con los que se acredita la experiencia en la actividad demuestran que el postor tiene un recorrido respetable ya no en la especialidad misma sino en la actividad que la comprende. Puede no tener la especialidad, al menos en el volumen requerido, y sin embargo, tiene tiempo en la actividad. Eso le permite, por ejemplo, constituir un consorcio y complementar experiencias con otro a efectos de enriquecerse y adquirir conocimientos en aquellas especialidades en las que no los tiene.

Se restituye por último el literal d) que el Decreto Supremo Nº 138-2012-EF había suprimido pues consideramos que es precisamente el plan de trabajo, la metodología elegida y el equipamiento y la infraestructura que se pone al servicio de un determinado encargo lo que hacen la diferencia.

El sexto artículo de la LCE que debería modificarse

Ley
Dice:
Artículo 33°.- Validez de las propuestas (Segundo párrafo)
Las propuestas que excedan el Valor Referencial serán devueltas por el Comité Especial, teniéndose por no presentadas; salvo que se trate de la ejecución de obras, en cuyo caso serán devueltas las propuestas que excedan el Valor Referencial en más del diez por ciento (10%) del mismo.

Sugerimos que diga:
Artículo 33°.- Validez de las propuestas (Segundo párrafo)
Las propuestas que excedan en más del diez por ciento (10%) del Valor Referencial en todos los casos serán devueltas por el Comité Especial, teniéndolas por no presentadas.

Comentario:
La modificación del artículo 29° del Reglamento, que se plantea en la nota anterior, sin embargo, presupone la previa modificación del artículo 33° de la Ley de Contrataciones del Estado que, en honor a la verdad, no se ha planteado en las anteriores ediciones de PROPUESTA dedicadas al Decreto Legislativo N° 1017 y a la Ley N° 29873 pero que ahora la incorporamos para que el planteamiento respecto del artículo 29° del Reglamento no quede huérfano.

Lo único que se propone aquí es retomar la redacción del primer párrafo del artículo 33° de la original Ley N° 26850 y que se mantuvo vigente, once años, hasta el 2008. Es una modificación de la LCE que quedó en el tintero pero que ya se había solicitado en anteriores oportunidades (PROPUESTA 114).

¿Por qué sólo la ejecución de obras puede ir hasta el 110%?

Reglamento
Dice:
Artículo 39º.- Contenido mínimo (Tercer y cuarto párrafos)
De conformidad con el artículo 33º de la Ley, las Bases deberán consignar, el límite superior para determinar la admisión de la propuesta económica, el cual corresponde al cien por ciento (100%) del valor referencial en los procesos para la contratación de bienes, servicios y consultoría de obras, y al ciento diez por ciento (110%) del valor referencial en el caso de los procesos para la ejecución de obras.

Asimismo, las Bases deberán consignar el límite inferior para determinar la admisión de la propuesta económica de noventa por ciento (90%) del valor referencial en el caso de los procesos para la ejecución y consultoría de obras. Para tal efecto, los límites del valor referencial se calcularán considerando dos (2) decimales. Para ello, si el límite inferior del valor referencial tiene más de dos (2) decimales, se aumentará en un dígito el valor del segundo decimal. En el caso del límite superior del valor referencial, se consignará el valor del segundo decimal, sin efectuar redondeo.

Se sugiere que diga:
Artículo 39º.- Contenido mínimo (Nuevo tercer párrafo)
De conformidad con el artículo 33º de la Ley, las Bases deberán consignar el monto máximo de la propuesta económica que podrá admitirse que corresponderá al ciento diez por ciento (110%) del valor referencial. Asimismo deberán consignar, para los casos de ejecución y consultoría de obras, el monto mínimo que corresponderá al noventa por ciento (90%) del mismo valor referencial. Ambos límites se calcularán considerando dos (2) decimales. Si el límite inferior del valor referencial tiene más de dos (2) decimales, se aumentará en un dígito el valor del segundo decimal. En el caso del límite superior del valor referencial, se consignará el valor del segundo decimal, sin efectuar redondeo.

Comentario:
No tiene sentido que la posibilidad de incrementar el monto de la propuesta económica en diez por ciento (10%) por encima del valor referencial sea exclusivo de los procesos para la ejecución de obras, como si éstos tuvieran alguna corona respecto de los demás o cuando menos respecto de los procesos para la contratación de consultorías de obras. ¿No es que donde existe igual razón existe igual derecho? Lo correcto es que sea igual para todos.

Es verdad que en la actualidad esa prerrogativa no tiene ningún efecto práctico habida cuenta de que habitualmente todos los postores presentan sus ofertas en el límite inferior pues lo contrario les resta puntaje en este rubro. La propuesta técnica se evalúa tan mal que por lo general todos los postores reciben calificaciones muy parejas y de ordinario idénticas. Esa, sin embargo, no debe ser la regla, ni la tónica, cuando menos en el futuro. La propuesta técnica debe marcar la diferencia y permitir la elaboración de un orden de méritos que distinga a todas porque finalmente ninguna debería ser igual a otra, al menos en aquellas convocatorias que priorizan las características de una prestación sujeta a diversas interpretaciones.

domingo, 4 de noviembre de 2012

Proponemos reformular sólo 5 artículos

DE LUNES A LUNES


Con los dos planteamientos de modificación de la Ley de Contrataciones del Estado que se formulan en esta edición concluye una rápida revisión de la Ley Nº 29873 que incorporó los cambios que nos han impulsado a emprender esta campaña. Nuestra propuesta en realidad sólo comprende a cinco artículos: el 10º, inciso e); el 41, numeral 41.5; el 52º, numerales 52.2, 52.3, 52.4, 52.8 y 52.9; el 58, inciso k) y finalmente el 63º, inciso b).

El 15 de octubre sugerimos reformar el inciso e) del artículo 10º, relativo a los impedimentos para ser postor y/o contratista y específicamente a la prohibición que afecta a quien elabora un estudio y le impide participar en la elaboración de otro de la misma obra, con el objeto de que no se excluya de los grandes proyectos a los consultores más calificados.

También hemos señalado que debe modificarse el numeral 41.5 del artículo 41º, que prohíbe someter a arbitraje las decisiones que adoptan las entidades o la Contraloría General de la República en materia de prestaciones adicionales de obra y mayores prestaciones de supervisión, estas últimas cuando requieran de la aprobación previa de la CGR, con el propósito de demostrarle a la comunidad internacional que en el Perú existe la más absoluta garantía para todas las inversiones al punto que todos los conflictos se resuelven en la vía arbitral con tribunales constituidos libremente por las partes.

A la semana siguiente planteamos reformular el numeral 52.2 del artículo 52º a efectos de eliminar los plazos parciales para iniciar la conciliación y/o el arbitraje que la Ley Nº 29873 ha extraído del Reglamento y ha introducido en la LCE, en los casos de nulidad, resolución y liquidación de contrato, ampliación de plazo, recepción y conformidad de la prestación y valorizaciones, metrados y pagos, a fin de que el contratista siempre mantenga el derecho de reclamar y que decida de acuerdo a sus propios intereses.

Igualmente propusimos que se elimine la nueva causal de anulación del laudo que supone incumplir con el orden de prelación establecido en el numeral 52.3 del célebre artículo 52º, que de alguna manera pretende privilegiar a las normas de derecho público por sobre las de derecho privado, y que se elimine así mismo la indicación de que ésta es una disposición de orden público.

En la misma edición solicitamos transformar radicalmente el numeral 52.4 para que no se les exija al árbitro único y al presidente de un tribunal arbitral que acrediten especialidades en derecho administrativo, arbitraje y contrataciones con el Estado y para que los árbitros de parte sean siempre profesionales de cualquier disciplina, en defensa del derecho que les asiste al contratista y a la entidad para elegir árbitros con amplios conocimientos no en esas materias tan etéreas como generales sino en las que realmente importan para la resolución de sus muy particulares y complejas controversias.

La semana pasada sugerimos la reformulación del numeral 52.8 en el extremo en que obliga a los árbitros a sustentar las razones por las cuales en el laudo se apartan del orden de prelación estipulado en el numeral 52.3 y en el otro extremo en que se configura la infracción a esta exigencia o al deber de revelación, por cuanto la competencia arbitral no puede estar sujeta a esta clase de condicionamientos. También nos pronunciamos, a propósito del numeral 52.10, por fortalecer y no debilitar el rol de los centros de arbitraje y de hacerle un espacio al arbitraje institucional dejando a salvo la facultad de los postores de plantear otra opción en su propuesta.

En esta edición pedimos cambiar el inciso k) del artículo 58º y el inciso b) del artículo 63º para retirar de la LCE toda referencia a la posibilidad de que el OSCE o el Tribunal de Contrataciones del Estado puedan imponer sanciones a los árbitros como si éstos fuesen funcionarios públicos y estuviesen sometidos o subordinados a algún tribunal administrativo.

A partir de la próxima semana empezaremos con nuestras propuestas de modificación del Reglamento de la LCE, del texto aprobado mediante Decreto Supremo Nº 184-2008-EF y modificado por el Decreto Supremo Nº 138-2012-EF.

El OSCE no puede sancionar a los árbitros


Ley de Contrataciones del Estado
Dice:
Artículo 58°.- Funciones
El Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE) tiene las siguientes funciones:

k) Imponer sanciones a los proveedores que contravengan las disposiciones de esta ley, su Reglamento y normas complementarias, así como los árbitros en los casos previstos en la presente ley.

Se sugiere que diga:
Artículo 58°.- Funciones
El Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE) tiene las siguientes funciones:

k) Imponer sanciones a los proveedores que contravengan las disposiciones de esta ley, su Reglamento y normas complementarias.

Comentario:
En armonía con los planteamientos expuestos en relación a los numerales 52.8 y 52.10 (PROPUESTA 295) somos de la opinión que se elimine toda referencia a alguna posibilidad o facultad que eventualmente podría concedérsele a un órgano o tribunal administrativo para sancionar a los árbitros.

Está bien que el OSCE imponga sanciones a los proveedores que contravengan las disposiciones de la LCE, de su Reglamento y demás normas complementarias. Lo que está mal es que se le quiera dotar de la facultad de inhabilitar a los árbitros que son los jueces privados que administran justicia en las contrataciones del Estado cuando surgen controversias entre las entidades y sus contratistas. La LCE ha optado por el arbitraje de instancia única porque prefiere una justicia rápida, especializada y eficaz. Rápida, porque no admite más dilaciones. Especializada, porque las partes tienen el derecho de elegir como árbitros a quienes a su juicio conocen mejor las materias en discusión. Y eficaz, porque no admite revisiones de ningún tipo y las decisiones adoptadas deben ejecutarse de inmediato. Quienes las adoptan no están sujetos a ninguna clase de mandato imperativo ni sometidos al escrutinio de otras instancias que no sean las del mercado y de la comunidad arbitral que, gracias a los mecanismos de publicidad y transparencia, los catapultan o los licúan.

El Tribunal tampoco puede inhabilitar a los árbitros


Lo que se resuelva en sede arbitral
no puede ser controvertido o revisado
por un tribunal administrativo
con el objeto de sancionar a los árbitros.

Ley de Contrataciones del Estado
Decreto Legislativo 1017
Dice:
Artículo 63°.- Tribunal de Contrataciones del Estado
El Tribunal de Contrataciones del Estado es un órgano resolutivo que forma parte de la estructura administrativa del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE). Cuenta con plena autonomía e independencia en el ejercicio de sus funciones. Tiene las siguientes funciones:

b) Aplicar las sanciones de inhabilitación temporal y definitiva a los proveedores, participantes, postores, contratistas, árbitros y expertos independientes, según corresponda para cada caso.

Se sugiere que diga:
Artículo 63°.- Tribunal de Contrataciones del Estado
El Tribunal de Contrataciones del Estado es un órgano resolutivo que forma parte de la estructura administrativa del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE). Cuenta con plena autonomía e independencia en el ejercicio de sus funciones. Tiene las siguientes funciones:

b) Aplicar las sanciones de inhabilitación temporal y definitiva a los proveedores, participantes, postores, contratistas y expertos independientes, según corresponda para cada caso.

Comentario:
Siguiendo la tónica impuesta para plantear la modificación del artículo 58°, literal k), en el texto propuesto se ha retirado la posibilidad de que los árbitros también puedan ser sancionados por el Tribunal de Contrataciones del Estado con inhabilitación temporal o definitiva.

Si el fuero arbitral está constitucionalmente reconocido como una jurisdicción equivalente a la vía judicial no existe ningún argumento para pretender que lo que se resuelva en esa sede pueda ser controvertido por un tribunal administrativo, cuando legislativa y doctrinariamente sucede todo lo contrario: que lo que se decide en la vía administrativa pueda ser discutido y revisado, por de pronto, en sede judicial, paralela y equivalente a la jurisdicción arbitral. Por consiguiente, la vía arbitral está más cerca de examinar lo resuelto en el fuero administrativo que éste en pretender sancionar a los árbitros por el sentido de sus votos que es una forma más retorcida para llegar a lo mismo, es decir, para corregir o entrometerse de cualquier manera en sus decisiones.

Perú: buena plaza para FIDIC

El éxito alcanzado por el Curso Oficial de Uso Práctico de los Contratos FIDIC dictado el 25 y 26 de octubre en el Miraflores Park Hotel, organizado por la Asociación Peruana de Consultoría y por la Federación Internacional de Ingenieros Consultores conjuntamente con Lámbal Abogados, se debe a diversos factores, uno de los cuales es, sin duda alguna, el hecho de que en el Perú todas las controversias derivadas de los contratos que suscriben las entidades del Estado se resuelven en la vía arbitral y varios de ellos, que tienen por objeto la ejecución de obras, se celebran bajo la inspiración FIDIC y algunos incluso tienen cláusulas sobre dispute boards. Ingenieros, abogados y otros profesionales legítimamente interesados en dominar los detalles de esta clase de contratos se inscribieron en el evento y contribuyeron con su presencia a que alcance y supere con creces las metas propuestas.

Que el Perú en su conjunto y no sólo Lima sea una buena plaza para FIDIC es un elemento adicional que no deberá obviarse al evaluar la realización de nuevos módulos tanto en la capital como en provincias con los auspicios de los mismos organizadores.