¿Y la presunción de inocencia?

Modificación del Reglamento de OSITRAN en trámite

El miércoles 20 se celebró una audiencia pública en la sala de reuniones del cuarto piso del Organismo Supervisor de la Inversión en Infraestructura de Transporte de Uso Público (OSITRAN), convocada para la presentación de un proyecto con el que se propone modificar el denominado Texto Único Ordenado de las Disposiciones Complementarias al Reglamento de Contratación de Empresas Supervisoras, aprobado mediante Decreto Supremo N° 035-2001-PCM. Este Reglamento se sustenta en el Reglamento General del mismo organismo regulador aprobado mediante Decreto Supremo N° 010-2001-PM, actualmente derogado y sustituido por el aprobado mediante Decreto Supremo N° 044-2006-PCM. También hace referencia al Reglamento General de Supervisión aprobado mediante Resolución de Consejo Directivo N° 00799-CD/OSITRAN que tampoco está vigente y que fue sustituido por el aprobado mediante Resolución de Consejo Directivo N° 024-2011-CD-OSITRAN.


La segunda disposición complementaria del Reglamento de Contratación de Empresas Supervisoras faculta a OSITRAN a dictar, a su vez, las disposiciones complementarias que resulten necesarias para su aplicación y es con ese objetivo que se aprobó, en su momento, el TUO aprobado mediante Resolución de Consejo Directivo N° 047-2010-CD-OSITRAN, primero, y después, el Proyecto de Modificación, aprobado mediante Resolución de Consejo Directivo N° 020-2012-CD-OSITRAN, de fecha 18 de mayo del 2012.

La reforma más importante, sin duda, es la del artículo 20° que se ocupa de los impedimentos para ser postor o contratista. El texto vigente refiere que “sin perjuicio de los impedimentos señalados en el artículo 8 del REGLAMENTO [como identifica al aprobado mediante Decreto Supremo N° 035-2001-PCM], no podrán participar en los Procesos de Selección las personas naturales o jurídicas que mantengan procesos judiciales y/o arbitrales en trámite con el OSITRAN, derivados de la prestación de servicios de supervisión.”

Este primer párrafo es abiertamente inconstitucional porque, ignorando el principio fundamental de la presunción de inocencia, castiga indiscriminadamente a cualquier postor por el solo hecho de tener un conflicto en trámite contra OSITRAN bien sea promovido por el propio postor, como puede ser una reclamación por pagos o deudas pendientes, o bien promovido en su contra, sin siquiera esperar el resultado o el desenlace de esta disputa, dejando abierta la posibilidad de que el postor que le gana un juicio o un arbitraje a OSITRAN no pueda participar en ningún proceso convocado por esta entidad lo que resulta absurdo. Como igualmente absurdo resulta pensar que OSITRAN, con este dispositivo, puede en efecto librarse de algún postor incómodo que no quiere tener en algún proceso, iniciándole un juicio o un arbitraje por más descabellado que éste fuese. En realidad, sólo debería prohibirse la participación de aquellos postores que están legalmente impedidos de contratar con el Estado, de acuerdo con las normas vigentes y aplicables al caso.

Un segundo párrafo agrega que tampoco “podrán prestar servicios de supervisión de un Entidad Prestadora las Empresas Supervisoras que hayan prestado servicios en los doce meses anteriores a la fecha de la convocatoria, a dicha entidad o a sus accionistas o filiales o sucursales de éstos.”

El proyecto de modificación propone que el primer párrafo diga que “sin perjuicio de los impedimentos señalados en el artículo 8 del REGLAMENTO, no podrán prestar servicios de supervisión de una Entidad Prestadora las Empresas Supervisoras o el Jefe de la Supervisión que hayan prestado servicios en los doce meses anteriores a la fecha de la convocatoria, a dicha entidad o a sus accionistas o filiales o sucursales de éstos”, con lo que subsume aquí lo que actualmente aparece en el segundo párrafo.

Igualmente propone un nuevo segundo párrafo estableciendo que “la participación de las empresas supervisoras queda sujeta a la inexistencia de conflicto de interés, en aplicación de [las] normas que rigen las contrataciones del Estado y lo que establezca el Comité Especial cuando corresponda.” No subsana de la mejor manera el gazapo inconstitucional porque deja en aparente libertad al Comité Especial a establecer teóricamente lo que le venga en gana, dotándolo de un amplio margen de maniobra en el que muy probablemente puede caber la posibilidad de repetir el impedimento que castiga al inocente y privilegia la facultad de OSITRAN de contratar en definitiva con quien quiera, con quien no reclame y a quien ella misma no le haya reclamado nada, con razón o sin ella. Esa facultad tan ilimitada, en manos de algún funcionario irresponsable o demasiado contumaz, podría ocasionar más de un descalabro de incalculables y lamentables consecuencias.

Pese a todo, el texto propuesto es superior al vigente. El vigente consagra un despropósito abiertamente inconstitucional. El propuesto deja abierta la posibilidad de que uno similar se consume. Lo que en adelante será un riesgo, ahora es un peligro real y concreto. Lo idea habría sido suprimir ese segundo párrafo sugerido y quedarse sólo con el primer párrafo. O por último, dejar ese segundo párrafo sin la última frase que alude a “lo que establezca el Comité Especial cuando corresponda.”

Al terminar la audiencia convocada por OSITRAN se informó a los asistentes que la entidad evaluará la mejor forma de solucionar el inconveniente que este artículo ha generado. Ojalá que así sea.

Criterios restrictivos que no contribuyen a la mayor participación de postores

El viernes último el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE) emitió un pronunciamiento a propósito de la adjudicación directa pública convocada por el Gobierno Regional de Amazonas para la Construcción del Puente Peatonal Colgante El Aserradero. El documento gira alrededor de una observación que apunta en dos direcciones: una primera contra la profesión que debe tener el Administrador de Obra y una segunda contra el tiempo de experiencia que se le exige al mismo profesional. En este último extremo se reclama por los tres años que se piden como requerimiento mínimo y por los veinticuatro meses adicionales que se permiten acreditar como factor de evaluación, lo que en la práctica hace un total de sesenta meses los que se necesitan para tener los ocho puntos previstos como máximo para esta posición.


El contratista que observa señala que esa exigencia es desproporcionada considerando el plazo y la envergadura de la obra. Agrega que no permite la libre concurrencia y pluralidad de postores. Solicita que se establezcan requisitos técnicos mínimos razonables, congruentes y proporcionales y en ese sentido propone que la experiencia mínima se reduzca a doce meses y que a partir de allí se reformulen los factores de evaluación.

La observación también cuestiona que en los requerimientos técnicos mínimos se exija que el Administrador de Obra sea un contador colegiado, pues ello igualmente estaría restringiendo la libre concurrencia y pluralidad de postores. Solicita que alternativamente se permita a técnicos en contabilidad, administradores de empresas, economistas e ingenieros civiles para ejercer el cargo.

El pronunciamiento ratifica el derecho de cada entidad y de cada comité especial a establecer los requisitos que estimen más pertinentes y en esa medida reproduce lo indicado por el comité especial en el sentido de que ellos responden a la necesidad de contar con profesionales con la debida experiencia que permita que la obra se ejecute de manera idónea, razón por la que exigir que el Administrador de Obra cuente con una experiencia mínima de tres años, para el OSCE, no resulta desproporcionada. El documento también refiere que “no se ha sustentado de manera contundente que la experiencia establecida resulta desproporcionada”, dejando abierta la posibilidad de que si no hubiera sido así, se habría acogido esta parte de la observación.

En lo que respecta a la única profesión que se admite para el Administrador de Obra, el pronunciamiento reporta que el informe técnico remitido por el comité especial señala que “los profesionales de las carreras de Administración de Empresas, Economía e Ingeniería Civil no tienen la preparación para llevar a cabo trabajos relacionados con la Normatividad tributaria, laboral o saneamiento contable.”

El documento, suscrito por la directora de Supervisión del OSCE, Patricia Alarcón Alvizuri, aclara, en contra de lo señalado por el comité especial, que los profesionales de esas mismas disciplinas están facultados para asumir el cargo de Administrador de Obra, pues en adición a los cursos que han llevado como parte de su formación universitaria, se les exige acreditar su capacitación reciente, en los últimos tres años, precisamente en normatividad tributaria y laboral en la industria de la construcción así como en saneamiento contable y en contrataciones del Estado.

Ello, no obstante, como siempre es responsabilidad de la entidad determinar los requisitos técnicos mínimos y los factores de evaluación correspondientes, el OSCE se abstiene de acoger la observación aún en este punto. Sin perjuicio de ello, dispone que con motivo de la integración de las bases, “deberá reformularse el perfil del citado profesional, permitiéndose alternativamente otras profesiones (no técnicas) adicionales a la de Contador”, con lo que deja claramente establecido que la posición asumida por el Gobierno Regional de Amazonas y por su comité especial era, esta sí, restrictiva y, por lo mismo, no contribuía a la mayor participación de postores.

En resumen, un pronunciamiento que no acoge dos extremos de una misma observación pero que evidencia dos criterios para tener en cuenta respecto del probable sentido que eventualmente pueden adoptar las bases y los comités que convocan procesos de selección.

Invitar y escuchar a actores, entidades, gremios y especialistas

DE LUNES A LUNES

Según la primera disposición complementaria de la Ley Nº 29873, modificatoria de la Ley de Contrataciones del Estado (LCE), promulgada mediante Decreto Legislativo Nº 1017, el Poder Ejecutivo adecuará el Reglamento de la LCE, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 184-2008-EF, dentro de un plazo de cuarenta y cinco días hábiles, contados a partir del día siguiente de su publicación. Como la Ley Nº 29873 fue publicada el viernes 1º de junio, el primer día hábil siguiente fue el lunes 4. De ahí en adelante, este primer plazo vencerá el martes 7 de agosto.


La Ley Nº 29873 entrará en vigencia, a juzgar por lo señalado por la segunda disposición complementaria, a partir del trigésimo día hábil siguiente de la publicación del Reglamento modificado de la LCE. Si ésta se produce en efecto el martes 7 de agosto, la reforma en su conjunto estaría empezando a operar a partir del miércoles 19 de setiembre.

La tercera disposición complementaria precisa, como es habitual, que los cambios son aplicables a las contrataciones cuyos procesos de selección sean convocados recién a partir de su entrada en vigencia, esto es, muy probablemente, durante la próxima primavera.

Es verdad que los plazos pueden acortarse si es que el Gobierno aprueba rápidamente los ajustes que requiere el Reglamento para poder poner en funcionamiento las innovaciones que la Ley Nº 29873 ha introducido en la legislación sobre compras públicas.

No es, sin embargo, lo más aconsejable apurar esta instancia. Por más que se comente que el proyecto está muy avanzado siempre es preferible examinarlo con cuidado y recabar la opinión de sus principales operadores. Para la aprobación de la propia Ley Nº 29873 el Congreso de la República ha tenido la paciencia suficiente como para escuchar diversas sugerencias y debatir la mayoría de propuestas en detalle. Eso, independientemente de cada una de las decisiones adoptadas finalmente, es digno de destacar.

Que el Ministerio de Economía y Finanzas, que deberá asumir la tarea de promover las modificaciones del Reglamento, repita ese mismo esquema, invitando y escuchando a los principales actores, a las entidades, a los gremios y a los especialistas es una idea altamente recomendable.

EL EDITOR

Capacidad máxima de contratación en obras públicas

La Ley N° 29873, promulgada el 31 de mayo y publicada en el diario oficial El Peruano el viernes 1° de junio, modifica veintitrés artículos de la Ley de Contrataciones del Estado (LCE), aprobada a su vez mediante Decreto Legislativo N° 1017, y una disposición complementaria. La LCE tiene setenta artículos de manera que reformular, aunque sea mínimamente, veintitrés de ellos, equivale a una modificación que afecta a la tercera parte de su texto. Obviamente, no es correcto referirse a una nueva LCE pero sí es aceptable aludir a una nueva tendencia o un conjunto de tendencias implícitas detrás de esta primera reforma que en realidad, como ya hemos señalado, constituye la cuarta gran reforma desde 1997, fecha en que se aprobó la original Ley N° 26850.


Una tendencia, por ejemplo, es cautelar los intereses del Estado aparentemente desprotegidos por una legislación muy abierta. En ese esfuerzo, según algunos observadores se podría establecer un trato discriminatorio en perjuicio de algunos inversionistas extranjeros a quienes se les exigirá, como condición para poder participar en los procesos de selección que convoquen las entidades públicas para la ejecución de obras, tener una capacidad máxima de contratación que será calculada en función de su capital social suscrito y pagado en el Perú, según lo que dispone el artículo 9° de la LCE.

La capacidad máxima de contratación de las personas jurídicas que no estuvieran constituidas en el Perú y que en consecuencia no contaran con capital social en el país, se calculará en función de la asignación de capital que le hubiera sido efectivamente depositado en una entidad del sistema financiero en el caso de las sucursales y de un mecanismo equivalente en el caso de las personas jurídicas no domiciliadas, quienes deberán acreditar haber depositado en una cuenta abierta a nombre de su representante legal en el país, el monto en virtud del cual se calculará su capacidad máxima de contratación.

Sin perjuicio de lo señalado, a efectos de realizar la inscripción de empresas extranjeras en el Registro Nacional de Proveedores se aplicará el principio de reciprocidad en cuya virtud “las empresas extranjeras recibirán el mismo trato que las empresas peruanas reciben en su país de origen en materia de contrataciones del Estado.”

Ello, no obstante, el artículo 9° admite que sus disposiciones no se aplicarán a los proveedores que provengan de países con los cuales la República del Perú tuviera vigente un tratado o compromiso internacional que incluya disposiciones en materia de contrataciones públicas, creándose, en opinión de algunos analistas, otra factor de discriminación en perjuicio de aquellos postores extranjeros que provengan de un país que no tenga ningún convenio vigente sobre el particular suscrito con el Perú.

La realidad, sin embargo, no es esa. La discriminación la crea, más bien, la situación actualmente vigente que la Ley N° 29873 se propone corregir, al menos, en lo que respecta, como queda dicho, al registro de ejecutores de obras. ¿Cómo no va a ser discriminatorio que al postor nacional se le calcule su capacidad máxima de contratación sobre la base del capital social que tiene inscrito aquí y al postor extranjero se le calcule sobre la base del capital que tiene su matriz? Al nacional se lo puede perseguir, ejecutar y cobrar cualquier deuda que tuviere con cargo a inmovilizarlo y a no dejarlo participar en nuevos procesos de selección. Al extranjero, ¿cómo? ¿Acaso las autoridades tienen alguna capacidad coercitiva como para perseguirlo más allá de nuestras fronteras? ¿No es discriminatorio que al postor que viene de fuera se le den todas las facilidades que se le niegan al de acá? ¿Es correcto que se discrimine al nacional en su propio país?

La reforma exige a todos un capital de respaldo efectivo sobre cuya base se calculará la capacidad máxima de contratación. Para que ese capital sea efectivo tiene que estar necesariamente depositado y disponible en el país, pues de lo contrario no sirve. Si es una sucursal de una empresa extranjera, pues ni modo, tiene que tener a su nombre un capital propio de su libre disponibilidad.

Si es una empresa no domiciliada aquí pues tendrá que ver la forma de tener asignado ese capital de respaldo, a través de una cuenta abierta a nombre de su representante legal.

La idea es que sin capital de respaldo efectivo no haya forma de participar en un proceso de selección. Y que esa premisa valga para todos. Queda pendiente, como también lo hemos destacado, que la reforma comprenda no sólo a los ejecutores de obras sino a los consultores de obras que padecen los mismos problemas y frente a quienes las entidades del Estado igualmente sufren los mismos inconvenientes.

¿Cómo podrían omitirse estas obligaciones en el caso de proveedores de un país con el que el Perú tiene suscrito un tratado o compromiso que incluya disposiciones sobre contrataciones del Estado? Parece difícil porque ningún convenio puede exigir que a un proveedor se le dispense un tratamiento distinto o preferencial en comparación con el que se le dispensa al propio postor nacional.

Igualmente difícil es oponerse al principio de reciprocidad. No es posible que a los contratistas peruanos se les impide intervenir en los procesos que se convocan en otros países, con artilugios de la más variada especie, y que, al mismo tiempo, las entidades que convocan procesos en el Perú dejen participar libremente y sin ningún obstáculo a los postores que provienen de esos mismos países. Una elemental regla de cortesía obliga a tratar a los demás aquí como nos tratan a nosotros allá.

El registro de hidrocarburos es indispensable

El Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE) ha difundido el Comunicado Nº 002-2012-OSCE/PRE recordando que si el objeto de la contratación constituye materia regulada por normas específicas del sector competente, ellas deben ser de obligatorio cumplimiento. En esa línea precisa que las normas referidas a comercialización de combustibles líquidos, otros productos derivados de hidrocarburos, gas licuado de petróleo, gas natural comprimido y gas natural vehicular, salvo las excepciones que ellas mismas contemplan, exigen que la propia entidad que convoca el proceso cuente con el registro de hidrocarburos de OSINERMIN como consumidor directo en los casos de adquisición de combustibles líquidos y otros productos derivados de hidrocarburos por una cantidad igual o mayor de 264,17 galones cuyo abastecimiento se realice en las instalaciones de la entidad o en el lugar de la contratación; de adquisición de gas licuado de petróleo para ser abastecido y almacenado en tanques estacionarios ubicados en las instalaciones de la entidad o en el lugar de la contratación y de la adquisición de gas natural comprimido a un agente habilitado y/o de gas natural vehicular para uso propio y exclusivo en sus actividades o en su flota de vehículos cuyo abastecimiento se realice en las instalaciones de la entidad.

Cinco Nuevos Vocales en el Tribunal de Contrataciones del Estado

ULTIMO MINUTO

Noticias del OSCE.- Hoy fueron elegidos cinco nuevos vocales del Tribunal de Contrataciones del Estado: Mario Arteaga Zegarra, Violeta Ferreyra Coral, Ana Teresa Revilla Vergara, Mariela Sifuentes Huamán y Juan Vargas de Zela. Felicitaciones para todos ellos y los mejores deseos de éxito en su gestión.

Como se sabe, habían siete vacantes. Sólo se han cubierto cinco que se unirán a los cinco que ya están en funciones para entre ellos probablemente armar ya las cuatro salas que el Tribunal requiere y reclama. Faltan todavía dos vocales, pero mientras tanto, uno de los elegidos o uno más de los que están en funciones, al igual de lo que viene haciendo el vocal Víctor Villanueva Sandoval, puede repetir en dos salas.

Los resultados de la entrevista personal que era la última etapa del concurso para elegir a los nuevos vocales se han conocido hace unos minutos.

No basta con pertenecer a una red social para ser recusado como árbitro

Una reciente resolución expedida por el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE) a propósito de la recusación formulada por el procurador público del Ministerio de Agricultura contra el árbitro designado por su contratista ha concluido “que el reporte impreso del Perfil, en una red social, de los árbitros recusados, informa de la amistad de ambos profesionales, pero por sí solo este hecho, no podría generar dudas respecto de su actuación arbitral, puesto que como se señalara anteriormente, la simple relación amical sin asociarse a algún hecho que genere dudas sobre la imparcialidad e independencia, no debería ser pasible de recusación.”


Entre sus fundamentos la resolución recuerda que “a diferencia de lo que ocurre en otros ordenamientos procesales, donde se prevé en forma expresa como causal de recusación la amistad o enemistad íntima de los jueces con las partes [en línea con lo que se estipula en el inciso 1 del artículo 307º del TUO del Código Procesal Civil Peruano], en el arbitraje en materia de contrataciones públicas, no se contempla de modo taxativo la relación amical de los árbitros como una situación pasible de recusación. No obstante ello, cuando dichos vínculos de amistad se asocian con circunstancias o hechos que pueden afectar la imparcialidad e independencia de los árbitros, entonces tal relación tendría relevancia para el arbitraje y eventualmente podría originar un motivo de recusación.”

Recuerda con Fernando de Trazegnies que “gran parte de los abogados somos amigos personales unos de otros. De manera que si se quisiera […] prohibir la relación de amistad entre árbitros y abogados, nos quedaríamos rápidamente sin árbitros y nos encontraríamos en el absurdo de tener que recurrir a árbitros extranjeros” o a árbitros que no dominan las particularidades de la materia en disputa con lo que perderíamos parte de la esencia del mecanismo que prioriza la rapidez en la solución de los conflictos, como hemos señalado reiteradamente, sacrificando la doble instancia pero consagrando una instancia única altamente especializada.

Cita el OSCE a Mario Castillo Freyre y Rita Sabroso Minaya cuando admiten que “es muy común que en las audiencias arbitrales uno comparta esos espacios con otros árbitros y con los abogados de las partes, y todos sean amigos o todos tengan alguna relación de cercanía, en virtud de lo que pueda haberse vivido a lo largo de los años de ejercicio profesional (…) Es evidente que si uno como árbitro tuviera relación de dependencia con otro árbitro, eso –en cierta forma– enervaría la independencia e imparcialidad. Incluso, en esos casos, uno no debería aceptar el encargo de árbitro (…) Sin embargo, las relaciones de amistad con los otros árbitros no tienen por qué enervar el desempeño del árbitro en el respectivo proceso arbitral y aquí hacemos extensivos […] nuestros comentarios […] a las relaciones personales entre el árbitro y los abogados.”

Sobre las redes sociales la resolución recoge opiniones de los argentinos Ismael Lofeudo y Noemí L. Olivera que definen a éstas como “estructuras basadas en un servicio desarrollado sobre Internet que permite a las personas construir un perfil público o semipúblico dentro de un sistema delimitado en el cual los individuos se interconectan e interactúan [constituyendo] una forma de interacción social, definida como un intercambio dinámico entre personas, grupos e instituciones, generalmente desconocidas entre sí.”

Los mismos tratadistas reconocen que encuentran “una característica del perfil que cobra particular relevancia en el ámbito de la web. Son los enlaces que vinculan perfiles y tienen por objeto propiciar las relaciones entre sujetos. Estos lazos o vínculos de “amistad” entre los diferentes perfiles que pueden derivar de intereses compartidos por diferentes temáticas aseguran la expansión e inclusión de nuevos usuarios a la red social. Esto conlleva la incorporación de más información personal, que enriquece la base de datos [por ejemplo] de la empresa con la que luego se realizan múltiples negocios e investigaciones.”

La resolución cita a Maritza Soto para quien “el poder de Facebook, por ejemplo, se deriva de lo que (…) llama el social graph (gráfico social), la suma de las variadas conexiones entre los usuarios del sitio y sus amigos; entre la gente y ventos; entre fotos y gente; y entre un inmenso número de objetos discretos conectados por metadata que los describe a ellos y a sus conexiones (…).”

Para el OSCE “la Red Social constituye un sitio web a través del cual los usuarios crean un perfil de carácter público o semipúblico, donde exponen datos, información, opiniones, fotos, etc.; en cuya virtud la estructura de la Red permite la interacción de sus usuarios multiplicando y expandiendo el ámbito de las conexiones y relaciones interpersonales. Precisamente por la magnitud, variabilidad y complejidad de la estructura señalada, no necesariamente toda la información virtual compartida, retransmitida o interrelacionada, deba ser absolutamente fiable respecto de los hechos que se dan en la realidad en un tiempo y forma determinada.”

Esto quiere decir, según la resolución, “que no bastarían los datos obtenidos de la red social para acreditar la veracidad de su contenido, para lo cual tendría que recurrirse a otros elementos complementarios” tal como sucedió en Inglaterra, en Argentina y aquí mismo, en tres casos emblemáticos ciertamente no vinculados al arbitraje y a las recusaciones pero altamente ilustrativos para demostrar que no basta la información obtenida en facebook para proceder en uno u otro sentido.

Se elimina la garantía de seriedad de oferta en la LCE

El artículo 39° de la Ley de Contrataciones del Estado, promulgada mediante Decreto Legislativo N° 1017, relativo a las garantías que deben otorgar postores y contratistas, se ha modificado en virtud de lo dispuesto en la Ley N° 29873, publicada en el diario oficial El Peruano el viernes 1° de junio, a efectos de que en cuanto entre en vigencia esta última, ya no se exija la denominada garantía de seriedad de oferta que apareció en la primigenia Ley N° 26850 de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, que después fue eliminada en el camino y repuesta en la última versión promulgada en el 2008.


¿Cuál era el objeto de esta garantía? Según el artículo 157° del Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo N° 184-2008-EF, la garantía de seriedad de oferta tiene como finalidad asegurar la vigencia de la oferta al punto que están obligados a mantenerla hasta la suscripción del contrato tanto el ganador de la buena pro como el que quedó en segundo lugar. Aquél, como queda dicho, para garantizar que lo firme y éste en resguardo por si no lo hace el ganador y este segundo deba ocupar su lugar. Es verdad que sólo se exige en las licitaciones y concursos públicos y en las adjudicaciones directas. En las adjudicaciones de menor cuantía o en los procesos de selección según relación de ítems cuando el valor referencial del ítem corresponda a una adjudicación de menor cuantía bastará que el postor presente en su propuesta técnica una declaración jurada donde se comprometa a mantener vigente su oferta hasta la suscripción del contrato.

El mismo artículo 157° dispone que en las compras corporativas se presenta una única garantía de seriedad de oferta a la entidad encargada del proceso en respaldo de las entidades participantes que incluya los montos asegurados para cada una de ellas. El único caso en el que no se exige garantía de seriedad de oferta es en los procesos convocados bajo la modalidad de convenio marco.

El monto de la garantía en todos los casos se establece en las bases pero en ningún caso es menor al uno ni mayor al dos por ciento del valor referencial. Si el valor referencial es reservado, el monto de la garantía de seriedad de oferta se calcula en función de la oferta económica. El plazo de vigencia no puede ser menor de dos meses computados a partir del día siguiente de la presentación de propuestas con posibilidad de ser renovado.

Luego de consentida la buena pro la entidad devuelve las garantías presentadas por los postores que no resultaron ganadores de la buena pro, con excepción del que ocupó el segundo lugar y de aquellos que decidan voluntariamente mantenerlas vigentes hasta la suscripción del contrato.

Si antes de la suscripción del contrato algún postor no cumple con renovar la garantía, ésta se ejecuta en su totalidad. Una vez suscrito el contrato, el monto ejecutado se devuelve al postor sin dar lugar al pago de intereses. En el caso de que la garantía ejecutada corresponda a un postor distinto de aquellos que ocuparon el primer y segundo lugar, el monto ejecutado también será devuelto una vez que la buena pro haya quedado consentida o administrativamente firme.

Si no se suscribe el contrato por causas imputables al ganador del proceso, se ejecuta su garantía una vez que quede consentida la decisión de dejar sin efecto la buena pro.

Tratándose de compras corporativas, cuando el postor ganador no suscriba el contrato con alguna de las entidades participantes, por causas atribuibles a él, pierde automáticamente la buena pro en aquello que corresponda a la entidad participante afectada. En este caso, una vez vencido el plazo para cuestionar tal decisión, la entidad participante afectada ejecuta la garantía solo por el monto garantizado a favor de ella. La Entidad participante afectada invita al postor que ocupó el segundo lugar en el orden de prelación para que suscriba el contrato en las condiciones ofertadas en su propuesta, otorgándole un plazo que no podrá ser menor de cinco ni mayor de diez días hábiles. Si el postor no acepta suscribir el contrato o si transcurriera el plazo indicado sin que lo haga, se declara desierto el proceso respecto de la entidad participante afectada, pudiendo ésta convocar un proceso de adjudicación de menor cuantía. En los procesos electrónicos, cuando corresponda, la garantía de seriedad de oferta se presenta conforme a las disposiciones del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE).

¿Por qué se elimina esta garantía? Según la Comisión de Fiscalización esta modificación abona a favor de una mayor concurrencia de postores y simplifica el trámite reduciendo, agregamos nosotros, los costos de los procesos. Por lo demás, nosotros siempre hemos considerado que es una garantía perfectamente prescindible que lo único que hace es encarecer la preparación de propuestas y de paso dotar de ingresos a quienes las emiten que ciertamente no necesitan de ellos. Está prevista, como su nombre lo indica, para asegurar que quien gane una buena pro no abandone el proceso y suscriba el contrato. Con todo lo que cuesta participar en una licitación o en un concurso, resulta absurdo imaginar que quien gana vaya a retirarse. Por eso, estimamos que está muy bien desecharla, ojalá que esta vez de manera definitiva.

Se promulgaron las modificaciones de la Ley de Contrataciones del Estado

Finalmente acabó el suspenso. El viernes 1º de junio salió publicada en el diario oficial El Peruano la Ley Nº 29873 que modifica la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada mediante Decreto Legislativo Nº 1017, y cuya autógrafa fue remitida a Palacio de Gobierno el viernes 25 de mayo, después de haber sido aprobada en el Congreso de la República el jueves 17 de mayo. De manera que han debido pasar dos semanas para que el texto salga a la luz. Una semana en cada poder del Estado. Se comenta que en los últimos días el Ejecutivo evaluó la posibilidad de observar el documento y devolverlo al Parlamento, pero si así hubiere sido, lo cierto es que las dudas se habrían generado, según todos los indicios, a propósito del artículo 9 y más específicamente del numeral 9.3 que, con muy buen criterio, exige los mismos requisitos a los contratistas ejecutores de obras nacionales y extranjeros para participar en los procesos de selección y para determinar sus respectivas capacidades de contratación. La observación que PROPUESTA ha hecho es que esta acertada reforma no debe circunscribirse sólo a una parte de los operadores en materia de obras sino que debe comprender también a los consultores de obras, porque donde existe igual razón, existe igual derecho, y así como se obligará ahora a los ejecutores, sin distinción de nacionalidad, a tener un capital de respaldo para sus actividades en el país tengan o no abierta una sucursal, así también debería obligarse a los consultores, sin distinción de nacionalidad, a tener un depósito con idénticos propósitos. Hay que ver el bosque y no sólo algunos arbolitos.


Sin perjuicio de ello, es pertinente reconocer que este cambio del artículo 9º constituye un acierto como muchos otros de los que nos hemos ocupado ampliamente en ediciones anteriores. También hay, desde nuestro punto de vista, algunos errores sobre los que también hemos formulado diversas críticas y sobre las que seguiremos incidiendo con la seguridad de que lo que más aprecian las autoridades es eso: una manera honesta pero diferente de ver las modificaciones proyectando posibles escenarios que eventualmente no se han advertido al elaborarlas.

El principio de la jerarquía normativa frente al principio de la especialidad

RICARDO GANDOLFO CORTÉS

El artículo 51º de la Constitución Política del Perú proclama solemnemente que ella “prevalece sobre toda norma legal; la ley, sobre las normas de inferior jerarquía, y así sucesivamente.” Por si ello fuera poco, el artículo 138º de la misma Carta Magna dispone que “de existir incompatibilidad entre una norma constitucional y una norma legal, los jueces prefieren la primera” para luego confirmar que “igualmente, prefieren la norma legal sobre toda otra norma de rango inferior.”


Se trata del principio universal de la jerarquía normativa, principio que prevalece sobre el de la especialidad, en cuya virtud, se prefiere la norma específica por sobre la general. Desde luego que no hace falta recordarlos. Pero es inevitable traerlos a colación. Al prevalecer uno sobre otro se colige, como no puede ser de otro modo, que la norma específica prevalece sobre la general siempre que se trate de disposiciones de idéntica jerarquía normativa. En otras palabras, una ley por especial que sea no puede preferirse si colisiona con la Constitución, un decreto, por especial que sea, no puede prevalecer sobre una ley. Y así sucesivamente.

La reflexión adquiere relevancia a propósito de la reciente aprobación por el Congreso de la República de las modificaciones a la Ley de Contrataciones del Estado (LCE). Es del caso señalar que el artículo 52º se ocupa, entre otros temas, del orden de preferencia que se debe observar en el marco de un proceso arbitral, privilegiando a las normas de derecho público por sobre las de derecho privado. La reforma no cambia este punto que ratifica el principio de especialidad. Le agrega, más bien, un concepto que se ha cuestionado: dispone que su incumplimiento es causal para solicitar la anulación del correspondiente laudo arbitral con el que termina el pleito.

El añadido devuelve a la actualidad la discusión sobre si ese orden de preferencia necesita o no de un desarrollo que podría entenderse elemental. Dicho de otro modo: si se requiere precisar que opera frente a normas de igual jerarquía. La redacción no es feliz porque afirma que “el arbitraje será de derecho, a ser resuelto por árbitro único o tribunal arbitral mediante la aplicación el presente Decreto Legislativo y su Reglamento, así como de las normas de derecho público y las de derecho privado, manteniendo obligatoriamente este orden de preferencia en la aplicación del derecho.”

De ese texto se podría deducir que el Reglamento de la LCE, aprobado mediante decreto supremo, puede estar por encima de una ley de naturaleza general y eso no es posible. No hacía falta quizás decirlo hasta ahora porque el eventual incumplimiento de esa conclusión no acarreaba ningún problema. Los árbitros, como no podría ser de otra manera, siempre prefieren la norma superior y no deberían cambiar de criterio más aun considerando que la modificación incorpora a la Constitución dentro de este orden de preferencia. Si la propia Constitución, como se ha anotado, consagra la famosa pirámide de Kelsen, ¿cómo podría prevalecer una norma por sobre otra de superior jerarquía sin atentar contra el artículo 51º de la Carta Magna? No hay forma.

Contratos y arbitrajes administrativos

DE LUNES A LUNES

Para el jueves 7 de junio el Sistema Nacional de Arbitraje del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado está organizando el II Workshop para Magistrados y Procuradores Públicos sobre Arbitraje Administrativo, con el objetivo de fortalecer los conocimientos de los asistentes sobre la naturaleza administrativa de los contratos de obra que suscribe el Estado así como para desarrollar habilidades estratégicas de defensa y sustentación de posiciones en el arbitraje en obras y dominar adecuadamente la normativa que regula los contratos de obras y la solución de las controversias que de ellos se derivan. Expositores serán los doctores Derik Latorre Boza y Alexander Campos Medina.


Sobre la naturaleza administrativa de los contratos de obras y sobre el carácter administrativo del arbitraje con el que se solucionan las discrepancias que enfrentan a las partes que los suscriben hay una discusión académica que en realidad no conduce a nada. El arbitraje es un mecanismo probadamente rápido y eficaz de solución de conflictos. No debería ponérsele ningún adjetivo calificativo ni ningún apellido que pretenda distinguir a unos arbitrajes de otros. Si se le pone alguno con el mejor ánimo de diferenciarlo por ejemplo de esos otros arbitrajes que no son impuestos por ley sino que nacen de la libre voluntad de quienes los celebran o de aquellos otros en los que no interviene ninguna entidad del Estado tampoco hay que rasgarse las vestiduras. La naturaleza administrativa de los actos jurídicos está directamente vinculada al imperio con que se conduce el Estado. Si se conduce como parte no hay imperio. Si se conduce como Estado, como cuando legisla sobre tributación, sobre materias penales o sobre determinados aspectos del derecho de familia, ejerce funciones de imperio, en representación de la sociedad en su conjunto, y por cierto, no hay posibilidad alguna de llevarlo a arbitraje.

EL EDITOR

Sigue el concurso para elegir a los 7 vocales que faltan en el Tribunal

La semana pasada dimos cuenta de los avances de la tercera convocatoria del concurso para la selección de los siete vocales que faltan designarse en el Tribunal de Contrataciones del Estado. Para la etapa de evaluación de conocimientos habían quedado 49 postulantes de los que, sin embargo, sólo 22 han pasado a la evaluación psicológica, psicométrica y de competencias que se ha desarrollado entre el jueves 31 y el viernes 1° de junio en el Instituto Nacional de Salud Mental Honorio Delgado – Hideyo Noguchi. Los resultados de esta etapa se conocerán el martes 5. Luego vendrán las entrevistas personales el jueves 7 y viernes 8 para que el lunes 11, si todo marcha según lo programado, tener elegidos a los nuevos vocales. Los nombres de los candidatos vinculados a la contratación pública mencionados en nuestra última edición siguen en carrera y les deseamos, al igual que a todos los demás, la mejor de las suertes.


La sospecha de que esta vez se completan las cuatro salas del Tribunal por lo tanto se mantiene. Si es así, la carga procesal que, según todos los indicios, se incrementará en cuanto entre en vigencia la modificación de la Ley de Contrataciones del Estado, podrá ser repartida por de pronto entre el doble de salas de las que actualmente funcionan. Y eso, de por sí, ya constituye un avance que se deberá consolidar, en nuestra opinión, con la instalación de salas descentralizadas para atender a los usuarios directamente en sus respectivas jurisdicciones, tarea pendiente para el futuro inmediato que quizás se pueda paliar haciendo que alguna de las cuatro se constituya en sala volante y viaje por el país haciendo escala en las provincias que demandan su presencia. El Tribunal cumpliría así el objetivo de ir al encuentro de la justicia.