El lunes 3 comienza el más importante Congreso de Arbitraje de la PUCP

Del lunes 3 al viernes 7 de setiembre, desde las 6 pm., se realizará el VI Congreso Internacional de Arbitraje que organiza anualmente el Centro de Análisis y Resolución de Conflictos de la Pontificia Universidad Católica del Perú que dirige el doctor César Guzmán Barrón con la participación de varios expertos en la materia nacionales y extranjeros y con una especial incidencia en contrataciones con el Estado a la que se le ha dedicado un par de jornadas exclusivas con intervención de los más destacados analistas, conferencistas y árbitros del medio. El evento se desarrollará en el auditorio principal de la Facultad de Derecho de ese centro de estudios en el Fundo Pando, Pueblo Libre. Las inscripciones se pueden hacer en Avenida Canaval y Moreyra 751, Urbanización Córpac, San Isidro. Teléfonos 626-7453, 626-7404 y 626-2000 anexo 3281 o escribiendo a maria.rossini@pucp.pe.

El arbitraje en la picota

 

Dotan al Tribunal del OSCE de
facultad coercitiva que alcanza a todos

El numeral 52.8 del artículo 52º de la Ley de Contrataciones del Estado, modificado por la Ley Nº 29873, incluye ahora una expresa indicación en el sentido de que “los árbitros deben cumplir con la obligación de informar oportunamente si existe alguna circunstancia que les impida ejercer el cargo con independencia, imparcialidad y autonomía”, lo que no debería constituir ninguna sorpresa. Al final de este primer párrafo se añade que “el deber de informar se mantiene a lo largo de todo el arbitraje” lo que es una verdad de Perogrullo que no por reproducirla adquiere la calidad de exigencia ni por omitirla habría dejado de tenerla.

El mismo inciso refiere que los árbitros también deben “actuar con transparencia” lo que –aunque obvia– no es formalmente una obligación que como la anterior puede concretarse, como en efecto se hace habitualmente, a través de una declaración que se adjunta a la aceptación del encargo. Eso, empero, no es lo más llamativo, por decirlo de alguna manera, habida cuenta de que en el mismo párrafo se agrega que los árbitros adicionalmente deben “sustentar el apartarse cuando corresponda del orden de prelación previsto en el numeral 52.3.”

El numeral 52.3, como se sabe, introduce la modificación más grave y peligrosa al precisar que en el arbitraje en contrataciones con el Estado debe aplicarse primero la Constitución Política del Perú, luego la propia LCE y su Reglamento, enseguida las normas de derecho público y finalmente las de derecho privado siendo obligatorio mantener ese orden de preferencia pues “esta disposición es de orden público” y su “incumplimiento […] es causal de anulación del laudo.”

Ese orden de prelación, en primer término, es abiertamente inconstitucional porque desconoce la obligación de preferir la ley por sobre toda otra disposición de inferior jerarquía normativa, principio en el que se sostiene la pirámide de Kelsen y todo el andamiaje jurídico universal, recogido en el Perú en el artículo 138° de la Constitución vigente.

Pretender que su incumplimiento sea causal de anulación del laudo, por otra parte, es abrirle al Poder Judicial la posibilidad de inmiscuirse en el fondo del asunto controvertido en la vía arbitral, opción expresamente vedada por la naturaleza misma de la institución y por la ley especial de la materia como se dijo en su momento. “Está prohibido bajo responsabilidad, pronunciarse sobre el fondo de la controversia o sobre el contenido de la decisión o calificar los criterios, motivaciones o interpretaciones expuestas por el tribunal arbitral” establece a ese respecto el inciso 2 del artículo 62º de la Ley de Arbitraje, promulgada mediante Decreto Legislativo Nº 1071.

Facilitar la judicialización del arbitraje, de otro lado, encarecerá y dilatará aún más los procesos diseñados para ser resueltos en forma rápida y eficaz. Por esta vía finalmente los enemigos del arbitraje encontrarán la fórmula más práctica para, sin eliminarlo de la legislación, regresar la dilucidación de esta clase de conflictos que comprometen a las compras públicas al Poder Judicial.

Sabido es que al Poder Judicial los proveedores casi no iban y casi no van ahora mismo, cuando se encuentran en la encrucijada de hacerlo, porque terminan perdiendo lo poco que les queda, que es, paradójicamente, lo que al parecer algunos equivocados funcionarios públicos anhelan: quebrar a los contratistas en lugar de crear las condiciones para que puedan crecer de la mano con el desarrollo nacional. En el comprensible afán de combatir a los malos proveedores terminan eliminando a los buenos, como siempre.

Según el segundo párrafo del numeral 52.8 del artículo 52º “el incumplimiento de cualquiera de estas obligaciones configura infracción y es sancionable administrativamente, según la gravedad de la falta cometida” con suspensión temporal o inhabilitación permanente para actuar como árbitro en el marco de la LCE lo que supone igualmente la suspensión o exclusión del Registro de Árbitros que administra el OSCE.

El Decreto Supremo Nº 138-2012-EF, a su turno, modifica, entre otros, el artículo 238º del Reglamento de la LCE relativo, hasta ahora, a la única causal para imponer una sanción a los árbitros en materia de contratación pública, que era, como se recuerda, la sanción económica por incumplir injustificadamente con remitir el laudo al OSCE. En la actualidad es el Tribunal de Contrataciones del Estado el facultado para imponer esa sanción y eso ciertamente no es lo más indicado. En adelante lo será también pero para imponer ya no una sanción económica sino aquellas a las que se refiere el numeral 52.8 del artículo 52º de la LCE y eso ya es algo mucho más grave porque un órgano administrativo está quedando autorizado a juzgar la conducta de quienes imparten justicia en el marco de la jurisdicción arbitral reconocida como autónoma e independiente en el inciso 1 del artículo 139º de la Constitución Política del Perú.

El artículo 238° advierte que “la infracción referida al incumplimiento de la obligación de informar oportunamente si existe alguna circunstancia que le impida al árbitro ejercer el cargo con independencia, imparcialidad y autonomía, se configurará cuando se haya declarado fundada la recusación interpuesta contra el árbitro dentro del plazo correspondiente.” El precepto es grave porque parte de la premisa de que todas las recusaciones por no haber revelado determinado hecho o circunstancia necesariamente comportan una infracción. Y eso evidencia un desconocimiento absoluto de la normativa. Pero eso no es todo, pues acto seguido se agrega que “el Tribunal debe determinar la configuración de la infracción […] aun cuando no exista pronunciamiento sobre el fondo de la recusación por renuncia del árbitro recusado o no se haya presentado recusación en el plazo correspondiente.” Este añadido es todavía más grave.

Un árbitro puede informar todos los hechos que eventualmente podrían afectar su independencia, imparcialidad y autonomía pero evidentemente no puede informar todo lo que debería a juicio de una contraparte particularmente hostil. Hay contrapartes que se esmeran en encontrar circunstancias que explotan de la mejor forma que pueden presentándolas de una manera tal que logran en ocasiones captar la atención de las cortes u órganos que deben resolver las recusaciones. A veces éstas son declaradas fundadas pero no porque el árbitro deliberadamente y de mala fe haya omitido revelarlas sino porque no lo entendió trascendente, no le descubrió el ángulo que podía afectarlo o simplemente no lo recordó.

En ese contexto imaginar que se configura una infracción incluso cuando el árbitro recusado renuncia y por consiguiente queda sin resolverse el fondo del cuestionamiento o cuando no se produce ninguna recusación pero a juicio del Tribunal no se ha cumplido cabalmente con el deber de informar resulta de lo más absurdo porque abre las puertas al espionaje y a la delación cuando no al contubernio y al compadrazgo para los efectos de eliminar a los indeseables y proteger a los áulicos.

El mismo artículo 238° refiere que no registrar el laudo en el sistema electrónico dentro de los plazos previstos o que no se “cumpla con informar al OSCE sobre el estado del proceso arbitral en la oportunidad en que se le requiera” equivale a actuar sin transparencia, lo que significa que el Organismo Superior, que actualmente está dirigido por profesionales bien intencionados, quedará facultado para incurrir en prácticas policíacas y para controlar el desempeño de los árbitros dentro de los propios procesos, lo que lo convierte en un arma poderosa y apetecible para muchos.

El Tribunal, después de evaluar los casos, sancionará a los árbitros con suspensión temporal no menor de seis meses ni mayor de dos años, retirándolos por idéntico plazo del Registro del OSCE, si es que forman parte de él. Si el árbitro ya ha sido sancionado con suspensiones que en conjunto superan los veinticuatro meses dentro de un lapso de tres años, se le impondrá la sanción de inhabilitación permanente, excluyéndolo del Registro si es que en él está inscrito.

La facultad coercitiva del Tribunal del OSCE se extenderá así hasta alcanzar absolutamente a todos los árbitros que resuelven controversias en la contratación pública. Parece que hay elementos como para reclamar una urgente revisión y corrección o para solicitar la derogatoria o suspensión de algunas de estas modificaciones inspiradas sin duda en el afán de controlar los excesos que se habrían detectado. Esos excesos deben combatirse con todo el peso de la ley, pero sin sacrificar la institución ni a los árbitros a quienes se quiere tratar, por la fuerza de un Reglamento modificado apresuradamente, como si fueran funcionarios públicos o vocales de un órgano administrativo.

Están equivocados.

El peor remedio

DE LUNES A LUNES

Cuando incorporamos el arbitraje como mecanismo de solución de controversias en la contratación pública lo hicimos seguros de que había que hacerlo obligatorio para que pueda ser útil y confiados en que era lo forma más rápida y eficaz de resolver las disputas, porque hasta entonces éstas o se resolvían en los tribunales administrativos, que tenían sus propias limitaciones, o, agotada esta vía, se derivaban al Poder Judicial incrementando su carga procesal con la certeza de que allí se iba a perder todo, tiempo, dinero y expectativas, independientemente del resultado del proceso.

El arbitraje era en el Perú algo reservado para los conflictos comerciales y para los contratos que el Estado suscribía con financiamiento de instituciones multilaterales de crédito que exigían esta fórmula para dilucidar las desavenencias. La revolución legislativa que tuvimos el honor de impulsar, como decimos siempre, popularizó y democratizó el arbitraje, introduciéndolo en todos los contratos que celebra la administración pública y llevándolo hasta los rincones más apartados del país.

Desde luego que eso trajo consigo muchos beneficios. Los conflictos se empezaron a resolver muy rápidamente. Los contratistas dejaron de quebrar tan fácilmente porque encontraron una vía eficaz para no dejar de reclamar lo que en justicia les correspondía. Muchos profesionales se involucraron en este asunto, básicamente árbitros, abogados y peritos. Los centros de arbitraje incrementaron considerablemente sus actividades.

Desde las cúpulas que dominaban el escenario hasta antes de la promulgación de la Ley Nº 26850 que lideró la revolución normativa y cuyo primer proyecto personalmente elaboré, se comenzó a mirar al arbitraje en la contratación pública con desdén, como si fuera la niña fea de la fiesta con la que, sin embargo, todos al final querían bailar porque se convirtió muy pronto en la que pagaba toda la cena. Los arbitrajes en la materia se multiplicaron dejando a los pleitos comerciales y de otros rubros totalmente rezagados tanto en volumen de procesos como en montos comprometidos. Los arbitrajes en la contratación pública pasaron a prevalecer en absolutamente todos los frentes al punto de convertir al Perú y a Lima en particular en una estratégica y potencial sede internacional de arbitrajes por la experiencia que adquirieron sus árbitros y sus centros y desde luego por la amplia jurisprudencia que se empezó a forjar.

Ello, no obstante, democratizar el arbitraje y llevarlo de los grandes salones a la mesa popular también trajo los problemas que confronta toda actividad que compromete diversos intereses en juego. Los tentáculos de la corrupción y las malas prácticas también se popularizaron y tentaron a la institución. Hay que reconocer que no tuvieron, sin embargo, el éxito que pueden obtener en otros sectores porque aquí la transparencia permite que todo se conozca. En el arbitraje en contratación pública todo se publica, las designaciones, las recusaciones, las conciliaciones y los laudos, de manera que la opinión pública sigue todas las incidencias de un proceso y puede difundir, criticar y denunciar lo que no le parezca correcto, prerrogativa que no existe en ninguna otra actividad.

Las entidades del Estado, empero, delegan en los tribunales arbitrales para que sean éstos los que adopten una serie de decisiones que deberían tomar aquéllas. Lo hacen con el propósito de no tener que responder más adelante a sus órganos de control que equivocadamente persiguen a quienes toman decisiones en lugar de sancionar principalmente a quienes las esquivan. Podrá advertirse fácilmente que la mayoría de arbitrajes en contratación pública están dedicados a eso, a resolver cuestiones de mero trámite. De ahí se infiere que las entidades pierden la mayoría de sus arbitrajes cuando lo cierto es que se trasladan a los tribunales, como queda dicho, la responsabilidad de decidir lo que ellos deberían hacer.

Una lectura apresurada de esas estadísticas conduce inevitablemente a proponer la revisión del rol del arbitraje como mecanismo obligatorio de solución de controversias y a plantear su eliminación o cuando menos a ponerle algunos candados como los que la última reforma de la Ley de Contrataciones del Estado y de su Reglamento introducen y que terminan distorsionando peligrosamente a la institución. Es una reacción comprensible, pero equivocada. El antídoto con el que se quiere recuperar al paciente va a terminar poniéndolo en estado de coma. En suma, una nueva versión de la conocida y perversa costumbre nacional de prescribir un remedio que es peor que la enfermedad.

EL EDITOR



Minimizan los factores referidos al objeto de la convocatoria

En las modificaciones del Reglamento de la LCE

El Decreto Supremo N° 138-2012-EF teóricamente debió modificar el Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado para hacerlo compatible con la reforma introducida por la Ley N° 29873 en la propia LCE. Ello, no obstante, como es habitual en estos casos, el Poder Ejecutivo ha aprovechado la ocasión para realizar otros ajustes en la normativa. Algunos finalmente positivos, como aquel de comprender también a los costos directos dentro de los conceptos que deben reconocerse al contratista en los casos de ampliación de plazo, pese al error de creer que pueden existir gastos generales variables en los contratos de consultoría de obras (PROPUESTA 284).


Otros ajustes han sido negativos. Como el de eliminar o reducir a su mínima expresión, en lo que respecta a la evaluación en esta materia tan sensible de la consultoría de obras, al factor referido al objeto de la convocatoria que en realidad se incorporó formalmente a la legislación peruana en 1982 con la promulgación de la Ley N° 23554 y más precisamente en el Reglamento General de las Actividades de Consultoría (REGAC), aprobado mediante Decreto Supremo N° 208-87-EF. Aparecía desde antes, es verdad, pero desde entonces aparece en el derecho positivo y se ha mantenido, con variantes ligeras pero siempre presente, en todas las normas que han regulado la forma de selección y contratación de los servicios de elaboración de estudios y supervisión de obras públicas.

En efecto, el artículo 9° de la Ley Nº 23554 obligaba a realizar concursos públicos de méritos “basados en las calificaciones técnicas de los participantes” lo que constituía una de las disposiciones más importantes de la norma porque impedía que el precio incida en la adjudicación, práctica sabia que desafortunadamente se ha dejado atrás. Entonces sólo al postor que obtenía el primer lugar en el orden de méritos se le abría su propuesta económica y se negociaba con él en la eventualidad de que ésta se sitúe por encima del presupuesto disponible, que además no se difundía entre los postores. Si se conciliaban las cifras, se suscribía el contrato. De lo contrario, se pasaba al siguiente.

El artículo 38° del REGAC advertía que el sobre que contenía la propuesta técnica de cada postor que participaba en un concurso público de méritos debía incluir en primer término la relación de los principales servicios prestados por el consultor sin posibilidad de que las bases los limiten a un determinado período, como sucede ahora desde el propio Reglamento; igualmente, la relación de equipo y facilidades administrativas; organización y personal técnico estable con que cuenta el consultor; currículum de los principales directivos del consultor; currículum detallado del personal profesional asignado al servicio; compromiso de desarrollar el servicio con todo el personal propuesto; compromiso de participar en el servicio suscrito por los profesionales que no forman parte del personal permanente del consultor; descripción detallada del servicio ofrecido; enfoque y concepción del proyecto; comentarios, sugerencias y/o aportes a los términos de referencia; plan de trabajo propuesto; organización propuesta para el desarrollo del servicio; programación de la prestación del servicio; y recursos a ser utilizados en la prestación del servicio.

Por su parte, el artículo 51° del REGAC disponía que para la evaluación de la propuesta técnica contenida en el segundo sobre, que se ha desmenuzado en el párrafo precedente, se tendrá en cuenta factores referidos al consultor, factores referidos al personal asignado al servicio y factores referidos al servicio materia del concurso. Entre los relativos al consultor se encontraban el tiempo en la actividad, tiempo en la especialidad, trabajos de la especialidad, trabajos similares, infraestructura y recursos, organización, relación de personal técnico con más de dos años de antigüedad, relación de personal administrativo, relación de personal técnico de la especialidad así como la información sobre sanciones impuestas por el Consejo Nacional Superior de Consultoría (CONASUCO), máxima instancia administrativa para la actividad.

Entre los factores relativos al personal asignado al servicio materia del concurso se evaluaban dos rubros: conocimientos y experiencia. En conocimientos se calificaban los estudios realizados y títulos obtenidos, idiomas, publicaciones y labor docente en la especialidad o conexa. En experiencia se calificaba el tiempo en la profesión, cargos desempeñados y trabajos realizados.

Entre los factores relativos al servicio materia del concurso se evaluaba lo que el consultor le proponía a la entidad, la forma en que había interpretado el requerimiento y los detalles del servicio ofrecido en lo que respecta al enfoque y concepción, a los comentarios, sugerencias y aportes que tenga sobre el particular, al plan de trabajo que haya previsto así como a la organización, programación y recursos con que tiene pensado enfrentar la tarea, todo ello “con el objeto de apreciar la bondad de la propuesta de servicios y poder asignar los puntajes correspondientes que permitan establecer el Orden de Méritos.”

Esta última es una precisión muy importante porque confirmaba el interés de la norma de concluir la etapa de evaluación con un orden de méritos que distinga objetivamente unas propuestas de otras, que marque la diferencia, que elija a un ganador, opción que engarza con los puntajes que el artículo 52° del mismo REGAC reservaba para cada grupo de factores, destinando entre 20 y 35 puntos para aquellos referidos al consultor, entre 30 y 55 para aquellos referidos al personal propuesto y entre 15 y 45 para aquellos referidos al servicio que no son otros que los mismos “factores referidos al objeto de la convocatoria”, definidos así en los últimos Reglamentos de la LCE.

El artículo 46º del Reglamento todavía vigente, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 184-2008-EF, establece unos factores de evaluación para la contratación de servicios de consultoría que se alejan de los principios que animaron al Decreto Supremo Nº 208-87-EF. Por de pronto, basta señalar que en lo que corresponde al postor sólo se califica su experiencia pero medida sin considerar el tiempo que tiene dedicado a estos menesteres que siempre permite verificar la persistencia y la resistencia en el oficio, sino únicamente en función de los trabajos realizados en la actividad y sólo en los últimos quince años y en función de los trabajos de la especialidad de los últimos diez años, desacatándose expresamente la prohibición de constreñirlos a los más recientes como si fuera posible fraccionar y tasajear el currículum que es un todo orgánico construido a lo largo del tiempo y sumando y acumulando lecciones y enseñanzas de cada encargo, desarrollado desde que empieza la vida profesional o empresarial.

Tan grave como estos inaceptables recortes resulta aquella disposición que faculta a presentar un mismo servicio para acreditar tanto la experiencia en la especialidad como la experiencia en la actividad, como si la distinción entre uno y otro fuese absolutamente intrascendente. Quien introduce un precepto de este calibre desconoce por completo que la experiencia en la especialidad busca identificar el dominio del postor en lo que es específicamente materia de la convocatoria en tanto que la experiencia en la actividad busca conocer aquello que antes se medía acreditando el tiempo en el negocio así fuese en una especialidad distinta. Si para acreditar esta permanencia en el giro el postor utiliza un servicio de la propia especialidad materia de la convocatoria, pues necesariamente tiene que emplear otro para acreditar su experiencia específica en esa misma especialidad porque la norma no quiere arriesgarse a contratar a un aventurero de poca trayectoria sino a un postor recorrido con los pergaminos suficientes como para encargarle el control de la inversión pública.

Sobre la experiencia y calificaciones del personal propuesto para la prestación del servicio se evalúa sólo el tiempo en la especialidad y las constancias o certificados presentados restringiéndose cada vez más el margen de lo que puede incorporarse en la oferta y dejándose mucha libertad para que las bases establezcan criterios en la mayoría de casos pretendidamente objetivos que sin embargo confunden a muchos y eventualmente inclinan los resultados a favor de ciertos postores.

El plan de trabajo, la metodología, el equipamiento y la infraestructura así como otros factores vinculados al objeto de la convocatoria se evalúan últimamente en forma independiente a las mejoras a las condiciones previstas se entiende que en las bases y en los términos de referencia y que es la parte medular de una propuesta por las razones expuestas destinadas a marcar las diferencias entre unas y otras. A cada uno de estos factores se les podía asignar hasta un máximo de veinticinco puntos, de forma tal que en conjunto eventualmente podían sumar hasta cincuenta puntos, lo que ponía de manifiesto una saludable rectificación del legislador que prioriza la selección en función de los méritos que pudiera exhibir cada postor que no dependen tanto de la acumulación de experiencias y documentos como de la forma en que se piensa desarrollar el encargo, el conocimiento de la zona en que se ha de realizar, las visitas realizadas y la información recogida.

Esa manera de desdoblar el objeto de la convocatoria y de separarla de las mejoras ha salvado la parte medular de una propuesta pues el Decreto Supremo Nº 138-2012-EF ha eliminado de la parte sujeta a calificación los factores referidos al objeto de la convocatoria, dejando a las mejoras como único factor medular, arrinconándolos y mezclándolos con ese estropicio legislativo llamado “cumplimiento del servicio” que se evalúa en función a las prestaciones que se han terminado sin incurrir en penalidades y que deben referirse a las que se presentaron para acreditar la experiencia, lo que constituye otro despropósito que teniendo la posibilidad de corregirlo ahora no se ha subsanado.

En efecto, desde el 2008 y en el ánimo de excluir de la contratación pública a los proveedores incumplidos se ha creado ese factor de evaluación que en realidad podría aplicarse pero sólo para los contratos que se inicien a partir de su vigencia, pues lo contrario perjudica a aquellos que con el propósito de no dilatar el plazo de entrega o de término de un servicio sacrificaron sus ingresos y consintieron en algunas sanciones pecuniarias derivadas de obligaciones menores que no observaron o que equivocadamente la entidad penalizó, contra las que no se reclamó porque hacerlo distraería tiempos y recursos que mejor se empleaban en cumplir con el objeto del contrato. Si se hubiera sabido que haberse conducido de esa manera perjudicaría futuras operaciones e impediría usar el respectivo certificado para participar en otros procesos naturalmente el proveedor habría actuado de otra forma, no habría dejado pasar ningún plazo por intrascendente que fuese y tampoco habría dejado de reclamar contra cualquier sanción.

Aplicar este desaguisado retroactivamente lo hace ilegal, sin duda. Y comprender dentro de sus alcances a los factores referidos al objeto de la convocatoria, los minimiza y condena a una muy probable desaparición. Agréguese a ello el hecho de que las mejoras escalan ahora a un máximo de veinticinco puntos contra un máximo de cuarenta a la que puede llegar el personal y treinta y cinco, puntuación a la que puede llegar el postor. En realidad no escalan, sino bajan. Porque en conjunto con los factores referidos al objeto de la convocatoria podían llegar a los cincuenta puntos. Su incidencia por tanto se reduce exactamente a la mitad, con lo que el proceso se vuelve a alejar de ese prototipo de concurso de méritos que fue alguna vez.

El lunes 3 empieza el VI Congreso Internacional de Arbitraje de la PUCP

Del lunes 3 al viernes 7 de setiembre, desde las 6 pm., se realizará el VI Congreso Internacional de Arbitraje que organiza anualmente el Centro de Análisis y Resolución de Conflictos de la Pontificia Universidad Católica del Perú que dirige el doctor César Guzmán Barrón con la participación de varios expertos en la materia nacionales y extranjeros y con una especial incidencia en contrataciones con el Estado a la que se le ha dedicado un par de jornadas exclusivas con intervención de los más destacados analistas, conferencistas y árbitros del medio. El evento se desarrollará en el auditorio principal de la Facultad de Derecho de ese centro de estudios en el Fundo Pando, Pueblo Libre. Las inscripciones se pueden hacer en Avenida Canaval y Moreyra 751, Urbanización Córpac, San Isidro. Teléfonos 626-7453, 626-7404 y 626-2000 anexo 3281 o escribiendo a maria.rossini@pucp.pe.

Se va avanzando

Ampliación de plazo en los contratos de bienes y servicios

El artículo 175° del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado se ocupa de la ampliación del plazo en el caso de bienes y servicios. El Decreto Supremo N° 138-2012-EF, que modifica el Reglamento, no ha cambiado las causales ni el procedimiento a excepción de la precisión respecto al plazo que tiene la entidad para resolver sobre la solicitud de ampliación dentro del que también se deberá notificar el respectivo pronunciamiento, lo que antes se presumía pero no se decía.

Tampoco ha tocado la muy importante disposición que se repite desde 1998 y que obliga a la entidad a ampliar el plazo de los contratos directamente vinculados al contrato principal cuya solicitud de ampliación se ha resuelto favorablemente, con lo que se evita, en aras de la simplificación administrativa, que los otros contratistas tengan que hacer el mismo trámite por idéntico motivo.

Lo que sí ha hecho el decreto es precisar los efectos de la ampliación de plazo en bienes y servicios puntualizando que dan lugar al pago de los gastos generales debidamente acreditados y añadiendo que “en el caso de la consultoría de obras, debe pagarse al contratista, además del gasto general variable, el costo directo.”

En realidad el decreto se ha limitado a reponer en su lugar lo que siempre debió estar allí. En 1998 el artículo 96° del primer Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo N° 039-98-PCM, dispuso, en su primer párrafo, que “las ampliaciones de plazo darán lugar al pago de gastos generales iguales al número de días correspondientes a la ampliación, salvo en los casos de prestaciones adicionales que cuenten con presupuestos específicos o que las Bases no los hayan incluido como factor de evaluación técnica, conforme a lo señalado en el Artículo 35°.” Es verdad que este primer Reglamento no hizo referencia alguna ni a los costos directos ni a la utilidad que en opinión de algunos ingenuos quedaban en el aire, como si fuese posible obligar a un proveedor, por ejemplo, a prestar servicios por un plazo mayor al previsto originalmente, por causas ajenas a su responsabilidad, sin pagarle ningún monto mayor al pactado.

Al aplicar ese primer Reglamento lo importante era demostrar que el plazo, o los días ofertados, no habían sido incluidos como factor de evaluación, en cuyo caso había que probar que podía concluirse la prestación en ese tiempo, con cargo a solicitar cualquier compensación mayor, por causas no imputables al contratista, por demoras, paralizaciones o atrasos diversos en vía de indemnización por daños y perjuicios.

En el segundo Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo 013-2001-PCM y modificado por el Decreto Supremo N° 079-2001-PCM –para adecuarlo a los cambios introducidos por la Ley N° 27330, se estableció en el artículo 136°, que “las ampliaciones de plazo darán lugar al pago de los costos directos que correspondan, así como los gastos generales.” Un párrafo adicional precisaba que “los gastos generales serán iguales al número de días correspondientes a la ampliación, salvo en los casos de prestaciones adicionales que cuenten con presupuestos específicos”, eliminándose la otra excepción que se aplicable para los casos en que el plazo había sido un factor de evaluación y que generaba mucha confusión. La situación mejoró, sin duda, aún cuando la utilidad prevista quedaba siempre desprotegida salvo que el proveedor la reclamase en la vía arbitral en el entendido de que si la prestación se dilata, por causas que no se le pueden imputar a él, no tiene por qué privársele de una mayor ganancia equivalente a ese mayor tiempo dedicado al servicio de su cliente.

Con el evidente propósito de no propiciar más arbitrajes, el artículo 232° del tercer Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo N° 084-2004-PCM como consecuencia de las modificaciones incorporadas por la Ley N° 28267 en la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, estipuló sabiamente que “las ampliaciones de plazo en prestación de servicios darán lugar al pago de los costos directos y gastos generales, además de la utilidad.” Es verdad que olvidó comprender también a los bienes pese a encontrarse el dispositivo en el capítulo destinado a fijar las normas especiales aplicables a ambas prestaciones. En el fondo, sin embargo, consagraba lo obvio: que si se amplía el plazo del contrato por causas no atribuibles al contratista no hay forma de obligarlo a trabajar sin reconocerle mayores costos directos, mayores gastos generales y mayor utilidad.

No hacerlo equivale a apropiarse ilícitamente de lo que a él le corresponde.

El cuarto Reglamento, todavía vigente, aprobado mediante Decreto Supremo N° 184-2008-EF, antes de la última modificación, inexplicablemente se limitó a señalar, en el penúltimo párrafo del artículo 175° que “las ampliaciones de plazo en contratos de bienes o para la prestación de servicios darán lugar al pago de los gastos generales debidamente acreditados.” La restricción afectó doblemente, tanto a los costos directos y a la utilidad, que a juicio de algunos despistados ya no cabía reconocerlos, como a los mismos gastos generales que ahora sólo se admitían siempre que se encuentren “debidamente acreditados.”

Por fortuna la mayoría de contratistas involucrados en estos temas supieron demostrar ante entidades menos despistadas o ante tribunales arbitrales más especializados que los costos directos y la utilidad necesariamente tienen que reconocerse cuando se produce una ampliación de plazo por causa no atribuible al proveedor. Más difícil fue acreditar los gastos generales en los que se habría incurrido durante la ampliación habida cuenta de que éstos, mayormente en servicios, constituyen una cuota ideal, un porcentaje abstracto aplicado sobre el conjunto de costos directos y cargas sociales. ¿Cómo acreditar la aplicación de un porcentaje durante una ampliación? Pues simplemente, calculándolo. Dividiendo el gasto general previsto para el plazo original entre el número de días de éste y multiplicándolo por el número de días de la ampliación. No había otra forma.

El Decreto Supremo N° 138-2012-EF ha reincorporado dentro del artículo 175° a los costos directos. Pero sólo para los casos de consultoría de obras. Es, de todas formas, una corrección que hay que saludar. Se ha olvidado, empero, de la utilidad. Quizás en la creencia de que por ser habitualmente bastante menor, ya no la reclame el contratista. Si así fuese, se trataría de una pésima señal que indicaría que no mucho ha cambiado en la administración pública y que se sigue pensando que el contratista es un enemigo al que hay que negarle todos sus derechos y asfixiarlo económicamente hasta quebrarlo. Ojalá que no.

En cuanto a los gastos generales la nueva norma ha incluido una precisión innecesaria y lo que es peor, equivocada. Ha destacado que los gastos generales que corresponde reconocer en consultoría de obras son los “gastos generales variables”. Probablemente ya no sean “los gastos generales debidamente acreditados”. Ahora serán los variables.

Como se sabe, los gastos generales en obras pueden ser variables o fijos según estén o no en relación directa con el tiempo de ejecución, respectivamente. En consultoría de obras, sin embargo, los gastos generales son siempre fijos, precisamente por constituir, como queda dicho, un porcentaje abstracto y permanente. Los variables sólo caben en la ejecución de obras precisamente porque dependen de ella. No existen para el caso de otras prestaciones. Tendrá que corregirse. Entre tanto, no queda otra opción que asumir como gastos variables a aquellos que en rigor son fijos.

Ello, no obstante, el tratamiento generalizado de este artículo evidencia, por encima del error anotado, cierto avance que es pertinente destacar. La normativa tiene que ser dinámica. No puede anquilosarse en el tiempo. Y en ese esfuerzo por adecuarse a las exigencias de la realidad deberá continuar modernizándose y superando las deficiencias que su propia aplicación práctica vaya poniendo de manifiesto.

Un detenido análisis de las modificaciones del Reglamento de la LCE

DE LUNES A LUNES


El martes 7, día en que vencía el plazo que la Ley N° 29873 había fijado para que el Poder Ejecutivo dicte las modificaciones al Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, se publicó el Decreto Supremo N° 138-2012-EF reformando nada menos que 144 artículos, tres disposiciones finales, otras tres disposiciones transitorias y tres numerales del anexo único de definiciones del Decreto Supremo N° 184-2008-EF, tal como lo anunció PROPUESTA ese mismo día al difundir una nota con unos primeros comentarios elaborados después de una rápida revisión de la nueva norma.

Ahora, luego de una nueva lectura, más detenida del Decreto Supremo N° 138-2012-EF, empezaremos un análisis más profundo de algunas de sus principales innovaciones con el objeto de explicar sus alcances, de proyectar sus consecuencias y de sugerir algunos ajustes que siempre se podrán plantear en el entendido de que toda obra es susceptible de perfeccionarse.

Por de pronto, reiteramos aquí una crítica sincera que nos parece fundamental: Debió hacerse una publicación previa de este texto en consideración de su carácter tan especializado y al mismo tiempo tan sensible por comprometer el manejo de importantes fondos públicos. Eso hubiera permitido recibir la opinión de los directamente interesados, tal como se ha hecho en otras ocasiones. Como dijimos el martes, se trata de una práctica saludable que permite recoger las sugerencias de quienes más dominan estas normas: sus operadores, los gremios, los contratistas en general, los funcionarios públicos, las entidades y los profesionales expertos en estas materias.

De buena fuente sabemos que altos funcionarios del sector público pero que desafortunadamente no se pudo cumplir con este trámite porque el plazo los ganó a todos. Confiamos, empero, que en una próxima modificación no suceda eso y que la planificación de la que se hace gala ahora en la administración pública permita abrir un espacio de consulta previa que finalmente beneficia a todos.

EL EDITOR

Se modificó el Reglamento de la LCE

Ayer martes se publicó en el diario oficial El Peruano el Decreto Supremo N° 138-2012-EF con el que se modifica el Decreto Supremo N° 184-2008-EF que aprobó el Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, en cumplimiento de lo preceptuado en la primera disposición complementaria final de la Ley N° 29873, promulgada el 31 de mayo.

El decreto modifica 144 artículos, tres disposiciones complementarias finales, otras tres disposiciones complementarias transitorias y tres numerales del Anexo de Definiciones. Considerando que el Reglamento tiene un total de 298 artículos, cinco disposiciones complementarias finales y ocho disposiciones complementarias transitorias, fácil es advertir que la reforma afecta la mitad de su texto, razón más que suficiente como para pensar en la elaboración de uno nuevo, opción que sin embargo la Ley N° 29873 no eligió, limitándose a ordenar que “el Poder Ejecutivo dicte las modificaciones al Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado por Decreto Supremo N° 184-2008-EF, dentro de un plazo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, contados a partir del día siguiente de la publicación de la […] ley.” Como la Ley N° 29873 se publicó el viernes 1° de junio, los cuarenta y cinco días hábiles vencían exactamente el martes 7 de agosto, considerando los feriados del 29 de junio y del 27 de julio, este último sólo válido obligatoriamente para el sector público.

La ocasión, empero, era propicia para reformular el Reglamento y corregir algunas deficiencias, subsanar ciertas omisiones y eliminar algunos excesos. Algo se ha hecho, sin duda. Pero mucho más se hubiera hecho si se hubiera efectuado una publicación previa del proyecto de decreto para recibir las sugerencias de los interesados, tal como se ha hecho en otras ocasiones. Es una práctica saludable que permite recoger la opinión de quienes más dominan estas normas: sus operadores directos, los gremios, los contratistas en general, los funcionarios públicos, las entidades y los profesionales especialistas en estas materias.

A guisa de ejemplo admítase que debió eliminarse esa absurda disposición que permite que los certificados con que los postores acreditan la experiencia en la especialidad sirvan también para acreditar la experiencia en la actividad con lo que se torna en innecesaria esa distinción, pues si la misma constancia se va a incorporar para demostrar el dominio de uno y otro rubro no tiene sentido dividir la calificación que es precisamente lo que la norma quiere.

Adviértase, además, que originalmente lo que la norma evaluaba era sólo la experiencia en la especialidad y el tiempo en la actividad que no es lo mismo y que se acreditaba con el certificado más antiguo que podía tener el postor, sin importar la especialidad a la que correspondía, pero que demostraba la perseverancia en el negocio y de alguna manera los años de experiencia acumulados desde entonces.

Pudo regularse también ese factor de evaluación denominado cumplimiento del servicio o de la obra que se califica en función del número de certificados que acreditan la conclusión satisfactoria de determinadas prestaciones sin haber incurrido en ninguna penalidad y que sólo debería exigirse, en todo caso, para aquellos procesos de selección que se hubieren convocado con posterioridad a la vigencia de este precepto, pues en el pasado, como no existía, muchos contratistas priorizaban el cumplimiento de sus prestaciones en sus respectivos plazos de entrega por encima del cumplimiento de algunas obligaciones contractuales intrascendentes pero que eventualmente podían acarrear algunas sanciones pecuniarias menores respecto de las que, para no distraer esfuerzos, ni siquiera se reclamaba.

Debió eliminarse esa tendencia a constreñir cada vez más el período susceptible de acreditarse como experiencia como si el currículum de un postor pudiera tasajearse y presentarse en forma fragmentada olvidando que se trata de una creación dinámica que se va construyendo progresivamente y en el que cada etapa tiene su importancia en el andamiaje del conjunto. Uno es el producto de toda su experiencia y no sólo el resultado de lo que ha hecho más recientemente. Sin embargo, el Reglamento, extendiéndose más allá de lo que la Ley le permite, ha condicionado las experiencias estableciendo períodos totalmente arbitrarios para el caso de bienes, servicios y obras que pueden acreditarse.

En cuanto al arbitraje esta reforma estaba en la obligación de crear un espacio para que el arbitraje institucional pueda en efecto pactarse entre las partes o para que se permita que los postores puedan proponer un centro de arbitraje dentro de su propuesta. No lo ha hecho. El Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado tendrá que hacerlo a través de alguna directiva porque así como está lo más probable es que en cuanto entre en vigencia el Reglamento modificado, el arbitraje institucional en contratación pública decaiga considerablemente.

Se ha desaprovechado la oportunidad de regular mejor la acertada disposición de la Ley N° 29873 de exigir a todos los contratistas ejecutores de obras tener un capital de respaldo para sobre esa base fijarles, a nacionales y extranjeros sin distinción alguna, su capacidad máxima de contratación. Parecería que con la reglamentación se le saca la vuelta a la ley y no debería ser así. Todo lo contrario, la reglamentación debería reforzar el espíritu de obligar a todos el cumplimiento de los mismos requisitos y, de paso, aplicarlos no sólo a los ejecutores sino también a los consultores de obras.

Las glosadas son algunas de las tareas que quedan pendientes, bien sea para que el OSCE tome la posta y actúe allí donde pueda hacerlo o para que una próxima reforma las incluya.

Posibilidad de incrementar el plazo de obra en el expediente técnico

Concurso oferta

El Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado ha expedido el lunes 23 de julio la Opinión N° 079-2012/DTN en relación al incremento del plazo en las obras ejecutadas bajo la modalidad de concurso oferta que resulta altamente ilustrativa. Lo hace a propósito de la consulta que le formuló al respecto la empresa MSC Constructora S.A.C. el 12 de julio.


La primera pregunta que la Dirección Técnico Normativa aborda es la que indaga sobre la posibilidad de incrementar el plazo de la obra, contratada bajo la modalidad del concurso oferta, durante la ejecución del expediente técnico, entendiéndose éste –o sea el incremento– no como una ampliación de plazo sino como un mayor plazo de ejecución de la obra que, por si acaso, no implicará un incremento de los costos de la obra.

El documento empieza recordando tres cuestiones fundamentales que se derivan del numeral 2) del artículo 41° del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo N° 184-2008-EF. La primera es que en esta modalidad contractual se oferta la elaboración del expediente técnico y la ejecución de la obra así como, eventualmente, el terreno. La segunda que esta modalidad de concurso oferta sólo se aplica para la ejecución de obras convocadas a suma alzada. Y la tercera que en esta modalidad contractual no es posible ejecutar la obra si es que previamente no se tiene aprobado el expediente técnico completo.

Respecto de la modalidad de contratación a suma alzada el OSCE cita el numeral 1) del artículo 40° del Reglamento que faculta su empleo cuando “las cantidades, magnitudes y calidades de la prestación estén totalmente definidas en las especificaciones técnicas, en los términos de referencia o […] en los planos […]” El mismo inciso agrega que “el postor formulará su propuesta por un monto fijo integral y por un determinado plazo de ejecución.”

De este precepto se infiere “como regla general, la invariabilidad del precio pactado” y del plazo ofertado. Ello, no obstante, la DTN admite que el contrato puede incorporar otras modificaciones expresamente establecidas en el Reglamento, tal como lo señala el segundo párrafo del artículo 35° de la LCE. El contrato, a juzgar por lo dispuesto en el artículo 142° del mismo Reglamento, está conformado además del documento que lo contiene, por las bases integradas y la oferta ganadora así como otros documentos derivados del proceso de selección, previamente identificados, que establezcan las obligaciones para las partes.

La Opinión N° 079-2012/DTN resalta que las modificaciones que pueden incorporarse en el contrato sólo pueden ser las “expresamente establecidas en el Reglamento” pues de lo contrario “se vulnerarían los principios de Transparencia, Imparcialidad, Eficiencia, Libre Competencia y Trato Justo e Igualitario, al otorgarse un trato preferente al postor ganador de la buena pro en perjuicio de los demás postores que adecuaron sus propuestas económicas al valor referencial establecido en las Bases.”

Por eso, el OSCE estima “en principio, [que] el precio y plazos ofertados por un postor […] no pueden ser modificados o variados durante la ejecución del respectivo contrato.” Acto seguido, refiere que la norma “contempla supuestos en los que, excepcionalmente, el monto o precio de un contrato de obra y su plazo pueden sufrir modificaciones o variaciones.” La DTN dice que “entre estos supuestos se encuentran la potestad de ordenar la ejecución de prestaciones adicionales de obra o su reducción y las ampliaciones de plazo”, destacando, sin embargo, que “no se ha establecido la posibilidad de incrementar el plazo de la obra durante la elaboración del expediente técnico en el caso de obras ejecutadas bajo la modalidad de concurso oferta.”

Una primera observación indicaría que aparte de las prestaciones adicionales, reducciones y ampliaciones o disminuciones de plazo podrían hallarse otros supuestos que eventualmente obligarían a cambiar el monto o el plazo de una obra. Eso, empero, no es materia de este comentario pero puede ser de otro futuro. Una segunda observación es que el OSCE no niega la posibilidad de incrementar el plazo de la obra mientras se elabora el expediente técnico en un contrato bajo la modalidad de concurso oferta. Se limita a sostener que la normativa no ha establecido esa posibilidad. No la ha considerado y por tanto no la ha regulado ni la ha previsto. Eso no quiere decir que esa posibilidad no exista. Simplemente, no está recogida ni en la LCE ni en su Reglamento.

En esa misma línea, la DTN reitera que “como regla general, no es posible modificar el plazo originalmente contratado en tanto constituye un requerimiento técnico mínimo establecido en las Bases y una condición ofertada por el postor en su propuesta técnica.” A continuación admite que “sin perjuicio de ello, el plazo originalmente pactado podría modificarse si la Entidad establece la necesidad y ejerce la potestad de aprobar ampliaciones de plazo.” Es de suponerse que sólo admite la posibilidad que se modifique el plazo porque esa es la pregunta que se le ha formulado porque, en rigor, exactamente lo mismo podría señalarse para admitir la posibilidad de modificar el monto del contrato.

El documento precisa que cuando se está elaborando el expediente técnico y se solicita la ampliación de plazo para esta actividad en una obra contratada bajo la modalidad de concurso oferta, se sustenta el pedido en el artículo 175° del Reglamento, aplicable a los servicios en genera incluidos los de consultoría de obras. Del mismo modo, agregamos nosotros, cuando se está ejecutando la obra contratada por concurso oferta y se solicita la ampliación de plazo para esta otra actividad, se sustenta el pedido en los artículos 200° y siguientes del Reglamento. ¿Cómo hacer cuando se está elaborando el expediente técnico y se advierte que se necesitará un mayor plazo al previsto para la ejecución misma de la obra?

El OSCE dice, en armonía con el segundo párrafo del artículo 35° de la LCE, que “el contratista debe proyectar la obra y ejecutarla respetando las especificaciones técnicas establecidas por la Entidad, el plazo de ejecución contractual y los montos ofertados en su propuesta económica; por su parte, la Entidad sólo debe pagar al contratista el monto o precio de su oferta económica.”

La opinión reitera que antes de iniciarse la ejecución de la obra se debe tener presentado y aprobado el respectivo expediente técnico completo y enseguida ensaya una explicación que justifica la eventual modificación de los plazos al señalar que éstos, tanto para la elaboración del expediente como para la ejecución de la obra, se fijan en función de los estudios de pre inversión realizados para obtener la viabilidad del proyecto en el SNIP. Estos estudios son preliminares y por eso mismo los plazos previstos en ellos podrían variar en el expediente técnico que comprende estudios definitivos “más exactos y actualizados.”

Exactamente el mismo sustento serviría, añadimos nosotros, para fundamentar la modificación de los montos: los precios originalmente pactados obedecen siempre al conocimiento que se tiene de los estudios preliminares. Al escalar éstos y aprobarse el expediente técnico es perfectamente comprensible que existan variaciones que justifiquen el incremento no sólo de los plazos sino eventualmente de los precios, sin que eso signifique ninguna violación a los derechos de los otros postores ni de aquellos otros proveedores que no participaron en el respectivo proceso por entender que el presupuesto resultaba insuficiente. Es verdad que con los reajustes puede cambiar esta perspectiva pero eso nadie lo puede imaginar con anterioridad y por eso es imprevisible para todos.

La DTN concluye afirmando que “si en el marco de la ejecución de una obra bajo la modalidad de concurso oferta, el contratista presenta para la aprobación de la Entidad un expediente técnico en el cual el plazo para la ejecución de la obra se incrementa respecto del previsto en las Bases y ofertado en su propuesta técnica, en una decisión de gestión de su exclusiva responsabilidad, la Entidad podría aprobar dicho expediente siempre que la modificación del plazo no determine la variación del precio de la ejecución de la obra, dado que el contrato ha sido celebrado a suma alzada.”

Nuestra percepción es que esta última aseveración resulta innecesaria dentro de los alcances de la consulta que motiva esta respuesta pues la empresa que la formula no pregunta o no se atreve a preguntar sobre la eventual modificación del monto contratado. Se limita a indagar sobre la posibilidad de que el plazo sea uno más holgado que le permita terminar la obra conforme a las modificaciones introducidas en el expediente técnico. Sin embargo, si esas modificaciones acarrean mayores costos, ¿quién los asume? ¿El contratista tiene que asumir, a su cuenta y riesgo, los mayores costos de la obra que obedecen a mejoras o cambios diversos introducidos durante la elaboración del expediente técnico y todos ellos aprobados por la entidad? Si así fuese, muy probablemente ningún contratista propondría ninguna mejora a los estudios preliminares durante la elaboración del expediente técnico. Y eso, en realidad, no es lo más aconsejable.

Lucha contra la corrupción

El Tribunal de Contrataciones del Estado ha estimado pertinente difundir un comunicado en el que recuerda a proveedores, entidades y público en general que el sentido de sus resoluciones es decidido exclusivamente por sus vocales, con pleno respeto y de acuerdo a las normas legales vigentes. En el mismo aviso solicita a quienes tengan procedimientos en trámite que verifiquen el estado de sus expedientes únicamente a través del sistema electrónico y se abstengan de buscar información por canales distintos. El documento señala que el acceso a la información se atiende de conformidad con el texto único ordenado de la Ley de Transparencia, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 043-2003-PCM, y su Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 072-2003-PCM. Solicita finalmente que se denuncie ante el propio Tribunal a cualquier persona que tomando su nombre o el de alguno de sus vocales se atribuya facultades, se ofrezca o acepte, a cambio de dinero o de algún otro beneficio, hacer gestiones para influir o modificar el sentido de las resoluciones o brindar información antes de que éstas sean difundidas formalmente a través del toma razón electrónico.


El pronunciamiento debe entenderse como una advertencia a quienes pretenden incurrir en malas prácticas. Engarza igualmente con el declarado propósito de las autoridades de fortalecer la lucha contra la corrupción anunciado por el presidente de la República en su mensaje a la Nación de Fiestas Patrias.