La facultad de evaluar y sancionar al comité especial

A través de la Opinión Nª 109-2012-DTN el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado absolvió una consulta formulada por el Banco de la Nación sobre la facultad de evaluar a los miembros del comité especial, de imponerles sanciones y de delegar ambas prerrogativas.

El documento recuerda que si las normas permiten márgenes de discrecionalidad, el funcionario debe ejercerla de acuerdo a los principios establecidos en la Ley de Contrataciones del Estado (LCE) y que la evaluación de su desempeño lo realiza la más alta autoridad de la entidad sobre la base de exámenes y auditorías especializadas, periódicas y selectivas. La misma LCE estipula que en el caso de las empresas del Estado, esa evaluación es efectuada por el Directorio.

De acuerdo al Reglamento de la LCE el titular de la entidad es la más alta autoridad ejecutiva de conformidad con sus normas de organización, destacando que en el caso de las empresas del Estado, el titular de la entidad es el gerente general o quien haga sus veces. Ello no obstante, la DTN advierte que si bien la normativa indica esto último, que en el caso de las empresas del Estado el gerente general o quien haga sus veces es el titular de la entidad, ciertas potestades especiales, como la aprobación de exoneraciones o la facultad de evaluar el adecuado desempeño de los miembros del comité especial, cuando se les permite ciertos márgenes de discrecionalidad –que es el asunto que motiva este comentario–, es competencia del Directorio y no del gerente general.

La LCE admite que el titular de la entidad pueda delegar, mediante resolución, la autoridad que la norma le otorga con excepción de la aprobación de exoneraciones, la declaración de nulidad de oficio y las autorizaciones de prestaciones adicionales de obra y otros supuestos que se establezcan en el Reglamento. El OSCE entiende que, como no se considera una función indelegable la de evaluar el adecuado desempeño de los miembros del comité especial cuando se les permitan márgenes de discrecionalidad, el titular de la entidad puede delegar esta función, debiendo salvaguardar para tal efecto que se haga a favor del funcionario idóneo según las normas de organización interna de la entidad.

Esa evidencia, sin embargo, no importa la posibilidad de que el Directorio también pueda delegar la potestad de evaluar al comité especial por cuanto es una facultad que se le concede al titular de la entidad, que vendría a ser el gerente general en el caso de las empresas del Estado, pero que como quiera que la propia normativa le ha sustraído esa prerrogativa del ámbito de su competencia y se la ha trasladado expresamente al Directorio, se colige que a éste no le está permitido delegarla.

En cuanto a la aplicación de sanciones, el documento señala que la LCE prevé que en caso de incumplimiento de sus disposiciones se puede amonestar por escrito, suspender sin goce de remuneraciones por un tiempo variable de treinta a noventa días, cesar al funcionario sin goce de remuneraciones hasta por doce meses y, por último, destituirlo o despedirlo. Se sabe a quién le corresponde evaluar pero no se sabe a quién le corresponde aplicar estas sanciones. Podría interpretarse que la misma persona o instancia que evalúa debería imponer las penalidades que la propia norma establece. La DTN ha preferido, sin embargo, optar por una cuestión más estricta y literal: la legislación no precisa nada sobre el particular. Por consiguiente, debe recurrirse a las normas que regulan el régimen laboral del funcionario o servidor del que se trate así como a las disposiciones de organización interna de cada entidad, salvo que los involucrados sean los expertos independientes que eventualmente pueden integrar el comité especial, en cuyo caso le corresponderá al Tribunal de Contrataciones del Estado aplicar la respectiva sanción.

Ley de Prohibiciones e Incompatibilidades de Funcionarios Públicos

La Ley N° 27588, que estableció las prohibiciones e incompatibilidades de los funcionarios y servidores públicos así como de las cualquier otra persona que preste servicios para el Estado bajo cualquier denominación contractual, fue promulgada el 12 de diciembre del 2001. Posteriormente, el 7 de marzo del 2002 se aprobó su Reglamento a través del Decreto Supremo N° 019-2002-PCM que, a su vez, derogó al Decreto Supremo N° 023-99-PCM que había sido aprobado el 15 de junio de 1999, con el propósito de que nadie se beneficie con la información privilegiada que se pueda obtener con ocasión del ejercicio de la función pública y con el propósito específico de evitar que un funcionario público termine patrocinando intereses particulares en una licitación ante la misma dependencia estatal en la que estuvo trabajando. El impedimento, naturalmente, no puede extenderse en forma ilimitada y por eso la norma lo estableció en un año.

En el 2001 se elevó el rango normativo de este dispositivo con el objeto de que los titulares, altos funcionarios, miembros de consejos consultivos, tribunales administrativos, comisiones y otros órganos colegiados que cumplen una función pública o encargo del Estado y los directores o representantes del Estado en empresas diversas así como los asesores o servidores con encargos específicos que, por el carácter o naturaleza de su función o de los servicios que brindan, han accedido a información privilegiada o relevante o cuyas opiniones hayan sido determinantes en la toma de decisiones, estén obligados a guardar secreto o reserva respecto de tales asuntos.

La prohibición impide igualmente divulgar y utilizar información que, sin tener reserva legal expresa, pudiera resultar privilegiada por su contenido relevante, empleándola en su beneficio o de terceros y en perjuicio o desmedro del Estado o de terceros.

La violación de este dispositivo implica la transgresión del principio de buena fe y será sancionada con la inhabilitación para prestar servicios al Estado, sin perjuicio de las acciones administrativas, civiles y penales a que hubiere lugar.

Para asegurar que se guarde secreto o reserva respecto de los asuntos a los que se refiere la Ley N° 27588, ella misma dispone que las personas comprendidas dentro de sus alcances estén impedidas de prestar servicios, aceptar representaciones, formar parte de directorios, adquirir directa o indirectamente acciones o participaciones en las empresas privadas que han estado en el ámbito de su función así como de sus subsidiarias o de cualquier otra que pudiera tener alguna vinculación económica con ellas.

Tampoco pueden celebrar contratos civiles o mercantiles ni intervenir como abogados, apoderados, asesores, patrocinadores, peritos o árbitros en los procesos que tengan pendientes con la misma repartición del Estado en la cual prestan o han prestado servicios, mientras ejercen el cargo o cumplen con el encargo conferido, salvo en causas propias, de su cónyuge, padres o hijos menores.

La norma indica que estos impedimentos se extienden hasta un año posterior al cese o a la culminación de los servicios prestados bajo cualquier modalidad contractual, sea por renuncia, cese, destitución o despido, vencimiento del plazo o resolución del contrato. Advierte, sin embargo, en vía de excepción a esta última regla, que los impedimentos subsistirán permanentemente respecto de aquellas causas o asuntos específicos en los que hubiere participado directamente.

La misma Ley N° 27855 dispone que los funcionarios responsables de los informes que emitan las empresas con las que las reparticiones del Estado suscriban convenios o contratos, para que en representación de éstas o por delegación de funciones cumplan con alguna función o encargo del Estado, así como sus representantes legales, serán considerados como funcionarios públicos para efecto de lo establecido en el artículo 425° del Código Penal.

Se señala igualmente que el incumplimiento de esta norma dará lugar al cobro de una penalidad ascendente al monto total de las remuneraciones, honorarios, dietas o cualquier otro beneficio económico percibido o pactado, sin perjuicio de las responsabilidades civiles o penales a que hubiere lugar.

La Ley concluye encargando a la Contraloría General de la República y a sus órganos de línea la verificación y supervisión del cumplimiento de sus disposiciones, dejando a salvo y subrayando que mantienen vigencia las otras normas especiales que establecen prohibiciones e incompatibilidades que afecten a los funcionarios públicos, debiendo hacer extensivas a ellas los impedimentos y sanciones que ésta señala.

El Reglamento de la Ley N° 27855, aprobado, como queda dicho, mediante Decreto Supremo N° 019-2002-PCM, sostiene que el objetivo de la norma es evitar que las personas que hayan servido al Estado utilicen información privilegiada o relevante a la que habrían tenido acceso o que se produzcan, como consecuencia de ello, conflictos de intereses que puedan perjudicar al Estado. En ese propósito entiende que es conveniente precisar los alcances de los impedimentos a fin de que se pueda lograr la correcta aplicación de la Ley y, al mismo tiempo, se pueda promover que personas altamente calificadas o especializadas en cuestiones muy puntuales puedan prestarle servicios al Estado o a alguna de las reparticiones de la administración pública.

El decreto también se ha puesto en el caso de los profesionales altamente calificados que ejercen de manera independiente y que así como prestan servicios a determinadas entidades del Estado lo hacen también a otras personas naturales o jurídicas del sector privado, a efectos de evitar una aplicación inadecuada de los impedimentos que la Ley consagra que eventualmente podría crear obstáculos para que continúen en esa práctica coadyuvando con la administración pública y su desarrollo.

En ese contexto el Reglamento precisa los alcances de la Ley Nª 27588 en lo que respecta a las prohibiciones e incompatibilidades que afectan a los funcionarios y servidores públicos así como a las personas que prestan servicios al Estado bajo cualquier modalidad contractual, señalando, por ejemplo, que los impedimentos aplicables a los miembros o integrantes de tribunales o instancias encargadas de resolver conflictos en sede administrativa, se producen respecto de las empresas y entidades que hubieran participado en causas ventiladas ante dichas reparticiones durante el tiempo en que ellos ejercieron el cargo.

Los impedimentos que resulten aplicables a los miembros de los órganos de gestión y administración de las entidades de la administración pública, sobre los altos funcionarios, asesores y servidores encargados de proponer normas y acciones y sobre aquellos encargados de la formulación, aprobación o supervisión de esas normas y acciones, se producen respecto de las empresas sobre las cuales hubieran tenido competencia funcional directa o que hubieren resultado afectadas por ellos, igualmente durante el tiempo en que ellos ejercieron el cargo.

También son aplicables las incompatibilidades a los asesores y servidores con encargos específicos cuando exista dedicación exclusiva o la duración del encargo sea mayor a cuatro meses, en cuyo caso las prohibiciones se producen respecto de las empresas bajo el ámbito del encargo, computándose los cuatro meses considerando todos los contratos existentes en un determinado ejercicio.

Por último, el decreto estipula que los miembros de las comisiones consultivas solamente se encuentran sujetos a la prohibición de intervenir como abogados, apoderados, asesores, patrocinadores, peritos o árbitros de las empresas sobre las cuales hubiesen tenido competencia funcional y que resultaran afectadas por las normas y acciones propuestas por ellos durante el tiempo en que ejercieron el cargo.

Refrescando y actualizando definiciones

DE LUNES A LUNES

La Opinión N° 108-2012/DTN del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado que es materia del comentario de esta semana confirma que bajo el sistema a suma alzada los mayores o menores metrados no generan prestaciones adicionales, tesis que el suscrito sostiene desde muchos años atrás y que extiende, en razón de otras consideraciones, incluso al sistema a precios unitarios, en el que justamente éstos, los metrados, son referenciales y se pagan únicamente en función de lo realmente ejecutado, según lo preceptuado en el numeral 2 del artículo 40° del Reglamento de la LCE. Si esto es así, resulta por demás imposible aludir a mayores o menores metrados, en el sistema a precios unitarios o tarifas, porque el metrado que se tiene es meramente referencial. Los metrados son los que finalmente se hagan y, por consiguiente, no originan mayores o menores prestaciones porque las prestaciones no varían, siguen siendo las mismas, lo que se ajustan son sólo los metrados referenciales.

Prestaciones adicionales son, por lo demás, aquellas no consideradas en el expediente técnico ni en el contrato original pero cuya realización resulta indispensable para dar cumplimiento a la meta prevista. El mayor o menor metrado no encaja en esta definición, recogida en el numeral 40 del Anexo del Reglamento, por cuanto el metrado mismo es el cálculo o la cuantificación por partidas de la cantidad de obra a ejecutar, conforme se señala en el numeral 31 del mismo Anexo.

Tanto las prestaciones adicionales como los mayores metrados generan presupuestos adicionales, obviamente. Porque hay que habilitar fondos para pagarlos. Eso, sin embargo, no faculta a confundir conceptos tal como lo indicamos la semana pasada. En cualquier caso, la opinión que se analiza en esta edición revela que el OSCE refresca definiciones y se actualiza. Y esa, sin duda, es una buena señal.

EL EDITOR

En la suma alzada no hay mayores ni menores metrados

El Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE) ha difundido una opinión muy interesante en relación a la posibilidad de que una entidad pague metrados no ejecutados en obras contratadas bajo la modalidad del concurso oferta nada menos que en respuesta a una consulta formulada por el Director Ejecutivo de Provías Nacional.

La opinión que emite la Dirección Técnico Normativa tiene carácter vinculante a juzgar por lo dispuesto en la tercera disposición complementaria final del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo N° 184-2008-EF. Lo conserva hasta que sea modificado por otra opinión posterior debidamente sustentada o por una norma legal que establezca algo distinto, según lo señalado en el Comunicado N° 014-2012-OSCE/PRE.

La DTN advierte que el Organismo Supervisor absuelve consultas referidas al sentido y al alcance de la normativa planteadas sobre temas genéricos y vinculados entre sí y sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos de conformidad con lo estipulado en el literal j) del artículo 58° de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada mediante Decreto Legislativo N° 1017 (LCE) y en la segunda disposición complementaria final del Reglamento. Es por ello que las opiniones que emite no se encuentran relacionadas necesariamente con alguna situación particular.

Al absolver la consulta el documento recuerda que el numeral 2 del artículo 41° del Reglamento define al concurso oferta como una modalidad de ejecución contractual en la cual “(…) el postor debe ofertar la elaboración del Expediente Técnico, ejecución de la obra y, de ser el caso, el terreno. Esta modalidad sólo podrá aplicarse en la ejecución de obras que se convoquen bajo el sistema a suma alzada y siempre que el valor referencial corresponda a una Licitación Pública (...)”

El OSCE también trae a colación que el primer párrafo del numeral 1 del artículo 40° del Reglamento establece que en el sistema a suma alzada “(…) El postor formulará su propuesta por un monto fijo integral y por un determinado plazo de ejecución.”

Al presentar su propuesta el postor se obliga a ejecutar el íntegro de las prestaciones requeridas por la entidad en el plazo y por el monto ofertado en tanto que la entidad se obliga a pagarle esta suma al contratista seleccionado con el que haya suscrito el respectivo contrato en el que se consagra la regla general de la invariabilidad del precio pactado a la que alude la DTN.

Es importante destacar que el documento admite que excepcionalmente, de conformidad con lo señalado en el artículo 41° de la LCE, una entidad puede modificar el precio de un contrato celebrado bajo el sistema a suma alzada cuando se ordena al contratista la ejecución de prestaciones adicionales de obra –que obviamente deben resultar necesarias para alcanzar la finalidad del contrato– o cuando se le ordena reducir o dejar de ejecutar algunas de las prestaciones originalmente previstas. El OSCE advierte, sin embargo, que, bajo este sistema de suma alzada, la entidad sólo puede aprobar prestaciones adicionales o reducciones si los planos o especificaciones técnicas fueron modificados durante la misma ejecución, justamente, con el objeto de alcanzar la finalidad del contrato.

Este requisito se convierte así en indispensable para que, a juzgar por lo señalado por el documento, se puedan aprobar prestaciones adicionales o se pueda reducir algunas de las prestaciones previstas originalmente en el contrato. Tienen que haberse modificado los planos o las especificaciones técnicas para que en vía de excepción no se cumpla con la regla general de la invariabilidad del precio.

La DTN señala que no sucede lo mismo con la mayor ejecución de metrados habida cuenta de que la liquidación final de la obra se realiza teniendo en cuenta únicamente los metrados contratados, de tal forma que el costo de la ejecución de mayores metrados es asumido por el contratista y, en consecuencia, la entidad no debe efectuar pago adicional alguno. Asimismo, el costo de la ejecución de menores metrados es asumido por la entidad, dado que ésta se encuentra obligada a pagar el íntegro del precio ofertado por el postor en su propuesta, atendiendo a la naturaleza del sistema a suma alzada.

En el caso de obras contratadas bajo la modalidad del concurso oferta, dado el sistema con el que se ejecutan, la potestad de la entidad de aprobar prestaciones adicionales o reducciones de obra se reduce a aquellas situaciones en las que se produzcan modificaciones en los planos  especificaciones técnicas por causas no imputables al contratista –pues es su responsabilidad la correcta elaboración de estos documentos–, “no siendo posible la aprobación de prestaciones adicionales o reducciones de obras por la ejecución de mayores o menores metrados, respectivamente, debido a que una obra ejecutada bajo el sistema a suma alzada se liquida considerando únicamente los metrados contratados.”

Este último es un segundo requisito que se agrega a la necesidad de haberse modificado previamente los planos o las especificaciones técnicas para que, como queda dicho, en vía de excepción no se cumpla con la regla general de la invariabilidad del precio. Esas modificaciones tienen que haberse producido por causas no imputables al contratista. Contrario sensu, si se producen modificaciones en los planos o especificaciones técnicas por causas atribuibles a la responsabilidad del contratista, las mayores prestaciones que ellas acarreen no facultarán al contratista a cobrar un mayor monto a la entidad ni a ésta, se supone, a pagarle un menor monto al contratista en el caso de que la figura sea inversa, es decir, que tales modificaciones acarreen menores prestaciones a las originalmente previstas en el contrato. No parece muy consistente y quizás sea el único extremo del documento que tenga que precisarse o aclararse en algún momento.

Lo lógico parecería que si se producen mayores prestaciones por causas imputables al contratista éstas tengan que pagarse sin perjuicio de la responsabilidad que eventualmente se le podrá atribuir pero que se deberá determinar en la vía correspondiente o no de manera unilateral.

Igualmente si por causas a él atribuible se deben reducir las prestaciones quizás corresponda premiarlo por su diligencia sin hacer ningún descuento del monto que se habría convenido en pagarle inicialmente.

Existe una diferencia sustancial que quizás cabe anotar entre causas atribuibles y causas imputables al contratista. Atribuir es asignarle o aplicarle a alguien hechos o cualidades que pueden ser favorables o no. Imputar, en cambio, es atribuirle a alguien hechos o conductas manifiestamente reprobables. Por tanto, si un hecho se atribuye al contratista no necesariamente se trata de algo que lo perjudica a diferencia de si se le imputa un hecho, eventualidad que muy probablemente acarreará un daño y generará una responsabilidad subsecuente.

La opinión del OSCE reconoce, por otra parte, que si bien en las obras contratadas bajo la modalidad del concurso oferta, el contratista es responsable por las consecuencias económicas derivadas de los errores del expediente técnico, como puede ser el equivocado cálculo de los metrados, ello no impide que se le pague el monto contratado debido a que la entidad no puede reducir prestaciones por la menor ejecución de metrados.

El documento concluye reiterando que en las obras contratadas bajo la modalidad del concurso oferta, dado que se ejecutan bajo el sistema a suma alzada, no es posible que la entidad pague al contratista montos menores a los de su oferta, aún cuando existan metrados no ejecutados.

No todo presupuesto adicional corresponde a una prestación adicional

De conformidad con el artículo 41º de la Ley de Contrataciones del Estado (LCE), aprobada mediante Decreto Legislativo Nº 1017, excepcionalmente y previa sustentación la entidad puede ordenar y pagar la ejecución de prestaciones adicionales, en el caso de bienes y servicios hasta por el veinticinco por ciento del monto contratado y en obras hasta el quince por ciento, aún cuando en este último caso puede incrementarse este porcentaje hasta el cincuenta por ciento, por deficiencias del expediente técnico o por situaciones imprevisibles posteriores a la suscripción del contrato, previa autorización de la Contraloría General de la República emitida antes de la ejecución y obviamente del pago.

Respecto de los servicios de supervisión, la Ley Nº 29873, vigente desde el 20 de setiembre del 2012, ha precisado, que cuando se produzcan variaciones en el plazo o en el ritmo de la obra que requieran de prestaciones adicionales en la supervisión, distintas de aquellas que pueden generarse como consecuencia de otros adicionales correspondientes a la ejecución de la obra, la entidad puede autorizarlas hasta el quince por ciento del monto contratado y por encima de ese porcentaje con la autorización, previa al pago, de la Contraloría General de la República y destacando que en este caso no es aplicable la limitación del veinticinco por ciento, con lo que deja abierta la posibilidad que los servicios de supervisión escalen hasta donde sea necesario para no dejar a la obra sin su adecuado control.

Esta precisión, incorporada en el numeral 41.3 del artículo 41º, no hace otra cosa que confirmar la interpretación que hacían algunas entidades y hasta la propia Contraloría General –hasta antes de la última modificación de la LCE– a  efectos de que el supervisor no se retire de la obra en cuanto su presupuesto se incremente en veinticinco por ciento ni que se sienta obligado a seguir en el servicio sin percibir ninguna retribución a cambio. Una fórmula alternativa era exigir que si la causal de la mayor prestación era atribuible al contratista ejecutor de la obra a éste se le obligaba a sufragarla en sustitución de la entidad, con lo que el Estado no pagaba más del veinticinco por ciento y el supervisor por su parte no dejaba cobrar ni era conminado a trabajar sin recibir una contraprestación por ello.

El numeral 41.2 del mismo artículo 41º de la LCE al señalar hasta donde pueden aprobarse las prestaciones adicionales, estipula que para el cálculo del correspondiente porcentaje deben restarse los presupuestos deductivos vinculados, entendidos como aquellos derivados de las sustituciones directamente relacionadas con los adicionales. Al desarrollo de este inciso todavía le falta atender el pedido que se ha formulado para que la denominada bolsa de metrados pueda operar mejor y no restringida como ahora a partidas muy específicas que se suman y restan entre ellas.

El artículo también faculta a la entidad, en el numeral 41.4, a no tener que autorizar o gestionar los adicionales que eventualmente puedan requerir la obra o la supervisión y a resolver el contrato mediante una simple comunicación al contratista. No lo dice la norma pero debe suponerse que idéntico derecho le asiste al contratista habida cuenta de que ha vencido el plazo de su contrato y que probablemente seguir en el servicio podría ocasionarle más perjuicios que beneficios.

El numeral 41.5 advierte que la decisión de la entidad o de la Contraloría General de aprobar o no las prestaciones adicionales no puede ser sometida a arbitraje. Tampoco pueden resolverse en esta vía las controversias referidas a la ejecución de las prestaciones adicionales de obra y las mayores prestaciones de supervisión que requieran autorización previa del máximo órgano de control. Quien tenga una reclamación sobre alguno de estas materias, si desea formalizarla, deberá acudir al Poder Judicial.

Por de pronto, es la única excepción que le impide a la jurisdicción arbitral resolver todas las discrepancias que se produzcan en las contrataciones públicas reguladas al amparo de la LCE y su Reglamento, cuya última versión fue aprobada mediante Decreto Supremo Nº 184-2008-EF.

Las desavenencias que sí se resuelven a través de la conciliación o el arbitraje, es decir, utilizando los mecanismos alternativos de solución de controversias previstos en la LCE, son aquellas que se derivan respecto a la procedencia o no de las solicitudes de ampliación de plazo que el contratista presenta por atrasos y/o paralizaciones ajenas a su voluntad, debidamente comprobados y que modifiquen el cronograma contractual, según lo preceptuado en los numerales 41.6 y 41.7 de este mismo artículo 41º.

Esta última precisión también es muy importante porque a menudo se confunden los casos y por efecto de una mal interpretada economía procesal se asume que toda variación contractual constituye per se una prestación adicional bien sea de obra, de supervisión o de lo que sea. Es más, se presume siempre que todo aquello que requiera de un presupuesto adicional necesariamente es un adicional o una prestación adicional, como se dice ahora, y eso, sin embargo, en todos los casos no es así.

Prestación adicional, como lo señala el Anexo de Definiciones, en el numeral 40, incluido en el Reglamento, es aquella no considerada en el expediente técnico, ni en el contrato original, cuya realización resulta indispensable para dar cumplimiento a la meta prevista. La última modificación del Reglamento, aprobada mediante Decreto Supremo Nº 138-2012-EF, ha agregado que la prestación adicional “da lugar a un presupuesto adicional.” Ciertamente el concepto que se define es el de “prestación adicional de obra” pero por extensión resulta perfectamente aplicable a cualquier prestación adicional.

El mismo Anexo define al presupuesto adicional de obra, en el numeral 41, como la valoración económica de la prestación adicional que debe ser aprobado por la Contraloría General cuando el monto supere al que puede ser autorizado directamente por la entidad. El concepto también puede adaptarse para cualquier presupuesto adicional.

Queda claro, por consiguiente, que la prestación adicional es aquella no considerada en el expediente técnico, indispensable para dar cumplimiento a la meta prevista y que necesariamente genera un presupuesto adicional. No es al revés. No es que todo presupuesto adicional corresponde siempre a una prestación adicional. Un presupuesto adicional puede igualmente corresponder a una ampliación de plazo en cuya virtud se extiende la duración del contrato pero no se incorporan prestaciones adicionales a las previstas, por ejemplo, en el expediente técnico.

En esa línea el artículo 175º del Reglamento establece que procede la ampliación del plazo en cuatro casos: por efecto de la aprobación del adicional que lo afecta, por atrasos o paralizaciones no imputables al contratista, por atrasos o paralizaciones atribuibles a la entidad y por caso fortuito o fuerza mayor. Exactamente lo mismo preceptúa el artículo 200º para el caso específico de la ejecución de obras. Acto seguido, el primero de estos dispositivos señala el trámite que hay que seguir y remata destacando tres cuestiones fundamentales. Una primera es que en virtud de la ampliación otorgada la entidad amplía automáticamente el plazo de los contratos directamente vinculados a aquél que se extiende. Un caso típico es el contrato de supervisión respecto del contrato de ejecución de la misma obra. Si se amplía el contrato de ejecución, automáticamente se amplía el contrato de supervisión. Una segunda cuestión es que las ampliaciones de plazo en bienes y servicios dan lugar al pago de los gastos generales debidamente acreditados y que en el caso de consultoría de obras deberá pagarse, además del gasto general variable, el costo directo. La tercera precisión es que cualquier controversia relacionada con la ampliación del plazo podrá ser sometida a conciliación y/o arbitraje dentro de los quince días hábiles posteriores a la recepción de la notificación correspondiente.

En el primer caso, si se amplía el plazo de la supervisión de la obra es obvio que el consultor tiene que mantener a su personal durante un mayor tiempo en el servicio con lo que se generará un presupuesto adicional porque habrá que retribuirlo por esa extensión no imputable a él.

¿Se trata de prestaciones adicionales? No. Se trata simplemente de un presupuesto adicional de supervisión por ampliación de plazo. No se incorporan prestaciones adicionales al contrato. Siguen siendo las mismas sólo que en lugar de prestarse en un determinado plazo ahora se terminarán en un plazo mayor.

Tanto es así que los gastos generales debidamente acreditados, el gasto general variable o el costo directo que en el segundo caso el Reglamento subraya que deben pagarse, muy probablemente al margen de otros conceptos, cuando se aprueba una ampliación de plazo, no responden a prestaciones adicionales pero evidentemente requieren de presupuestos adicionales que no se consideran para los efectos de calcular los porcentajes de prestaciones adicionales que la entidad puede autorizar directamente ni los que requieren de la aprobación previa de la Contraloría General de la República y cuya eventual discusión se resuelve a través de una conciliación o, si no tiene éxito en esta vía, a través del arbitraje.

Para el caso de ejecución de obras, el artículo 201º y los siguientes se ocupan del procedimiento de ampliación del plazo, de sus efectos, del cálculo de los gastos generales que corresponde reconocer y de la reiterada precisión de que cualquier controversia relacionada con esta materia puede ser sometida a conciliación y/o arbitraje dentro de los quince días hábiles posteriores a la notificación correspondiente, exactamente igual que en bienes y servicios.

Conectar la productividad del trabajo con las aspiraciones de las regiones

El vicerrector de la Universidad Católica, Efraín Gonzales de Olarte, ha señalado –en un interesante artículo publicado en El Comercio el lunes 7 de enero– que ha llegado el momento de promover la importación de bienes de capital, de tecnología y capital humano altamente calificado aprovechando la fortaleza del sol y las bajas tasas de interés a efectos de tratar de hacer parte de la tercera revolución industrial en el Perú.

Es verdad que al país le faltan profesionales altamente capacitados en distintas disciplinas. También es verdad que en ocasiones y para determinados procesos de selección se exige que el personal propuesto por los postores para el desarrollo de los trabajos tenga maestrías, doctorados y experiencias que desbordan largamente las exigencias propias de ciertas posiciones con lo que se agrava aún más la escasez a la que se refiere Gonzales de Olarte.

El economista admite que el panorama internacional será mejor que en el 2012 pues tanto Europa como los Estados Unidos están enfrentando la crisis con políticas heterodoxas que relanzarán la actividad económica como consecuencia de los ajustes que están introduciendo en sus mercados. Reconoce que no habrá grandes logros pero se aquietarán las expectativas y sobrevendrá la calma que creará las condiciones para que los países chicos sigan creciendo dentro de los límites que les imponen sus respectivas realidades. Al Perú, según Gonzales de Olarte, le sobran recursos naturales pero le falta capital físico y sobre todo capital humano.

La ausencia de capitales nacionales es una característica de todos los países chicos en los que no se acumula la riqueza ni que crea un empresariado fuerte capaz de comprometerse firmemente con su desarrollo y de enfrentar los desafíos del futuro con sus propios recursos. Los fondos privados no llegan a los niveles que la inversión reclama razón por la que se necesita al capital foráneo que por su volumen lidera los consorcios que se conforman y dirige sus operaciones según sus particulares intereses. Para que eso cambie, los capitales nacionales tendrán que consolidarse, concentrarse, reinventarse y convencerse de que reuniéndose en alianzas estratégicas pueden eventualmente alcanzar objetivos que siempre les serán esquivos si los pretenden lograr en forma individual.

En cualquier caso, la coyuntura, como lo confirma Gonzales de Olarte, sirve la mesa para la reforma del Estado y para propiciar políticas sectoriales con las regiones destinadas a promover inversiones que sean capaces de conectar la productividad del trabajo como las aspiraciones de sus poblaciones.

 

Propuesta que honra al arbitraje

DE LUNES A LUNES

El ex presidente del Tribunal Constitucional, doctor Ernesto Álvarez Miranda, declaró no hace mucho, a propósito de la demora del Congreso de la República en designar a los miembros que faltan nombrarse, que debería permitirse que sea la sociedad civil la que proponga a quienes por su trayectoria académica y profesional pueden muy rápidamente convocar los consensos necesarios para lograr el objetivo hasta el momento esquivo, llegando a dar algunos nombres. Su sucesor, el doctor Óscar Urviola Hani, ha reiterado la misma invocación al jurar el cargo pidiendo incluso que se traslade a otras instituciones la facultad de nombrar a los miembros del Tribunal Constitucional.

El diario El Comercio, por su parte, el viernes 4 de enero, editorializó sobre el asunto, destacando que seis de los siete miembros tienen los plazos de sus nombramientos vencidos sin que el Congreso sea capaz de ponerse de acuerdo para reemplazarlos, puntualizando que la designación de uno de esos magistrados venció hace tres años y de otro, hace año y medio.

El decano de la prensa nacional, sin embargo, ha señalado, luego de resumir los planteamientos de los doctores Álvarez y Urviola, que la mejor solución es más fácil y que no se requiere que alguna institución encuentre los nombres de los juristas más aptos para “encargarse de ser los jueces máximos –en tanto que intérpretes supremos de la Ley Fundamental– de nuestro sistema jurídico.” Para El Comercio esos nombres ya existen y han sido seleccionados de la forma más independiente y confiable posible por la propia ciudadanía. Son los árbitros que se designan más a menudo para resolver las disputas que no se resuelven en el Poder Judicial. Es decir, “los abogados en cuya honestidad, independencia y pericia profesional las personas y empresas confían más para entregarles la solución de sus propios asuntos.”

El diario estima que esos nombres pueden consultarse a los principales centros de arbitraje que operan en el país de manera de que sea en efecto la sociedad civil la que los elija. Considera que se ganará en objetividad y en transparencia. Se evitará el sesgo político que por lo general tienen estas designaciones por el Congreso de la República que es precisamente lo que impide que los acuerdos se concreten. Concluye indicando que “para renovar el TC y darnos un pleno de lujo, el Congreso tiene la solución en bandeja, cortesía de la sociedad. Lo menos que puede hacer es servirse.”

En concreto, se propone escoger a los nuevos magistrados entre las listas de árbitros más solicitados y en especial entre aquellos que son designados para presidir los tribunales arbitrales en el entendido de que éstos son los que convocan los mayores consensos entre ellos mismos, que los eligen. Como se sabe, cuando se resuelven conflictos en la vía arbitral habitualmente cada parte nombra a un árbitro y éstos a su turno seleccionan al presidente de mutuo acuerdo. Si no llegan a ningún acuerdo en los plazos previstos, la institución arbitral designada hace la elección en sustitución de los árbitros. Esta misma institución elige al árbitro que alguna de las partes se ha negado a designar.

Para implementar el planteamiento sólo hay que pedir la información a los centros de arbitraje y esperar que los elegidos acepten el encargo. Al margen de que se trata de una solución muy interesante cabe rescatar que es una propuesta que honra al arbitraje y a los árbitros en circunstancias en que diversas críticas sólo buscan destacar su lado negativo sin ponderar, como en este caso, el amplio, seguro y transparente lado positivo que a todos nos corresponde difundir y defender.

El Reglamento restó trascendencia a las modificaciones en materia de capacidad de contratación

La Ley Nº 29873 que modificó la Ley de Contrataciones del Estado (LCE) trajo entre sus novedades la exigencia de que absolutamente todos los proveedores inscritos en el Registro de Contratistas Ejecutores de Obras tengan un capital social en el país, así se trate de personas naturales o jurídicas nacionales o extranjeras, domiciliadas o no domiciliadas. La misma ley modificatoria, sin embargo, advirtió que esa disposición –al igual que otra que consagra el principio de reciprocidad– no sería aplicable a los proveedores que provengan de países con los que el Perú tuviera vigente un tratado o compromiso internacional que incluya regulaciones en materia de contrataciones públicas.

El Decreto Supremo Nº 138-2012-EF que modificó el Reglamento de la LCE, sin embargo, le restó toda trascendencia a esas regulaciones en materia de contrataciones públicas que deberían tener esos tratados o compromisos internacionales. En efecto, para establecer la capacidad máxima de contratación de cada proveedor se empleará el mismo procedimiento así se trate de personas naturales nacionales y extranjeras, personas jurídicas nacionales o personas jurídicas extranjeras domiciliadas y no domiciliadas, siempre que estas últimas provengan de países con los que el Perú tenga vigente un tratado o compromiso internacional que simplemente incluya disposiciones en materia de contrataciones públicas sin precisar, justamente lo que había que precisar: esto es que tales disposiciones ofrezcan las garantías suficientes como para que no se le exija que tenga el capital de respaldo depositado en el país.

El Reglamento adicionalmente terminó de convertir en totalmente inútil el principio de la reciprocidad porque lo circunscribió exclusivamente al trámite de la inscripción, como si las maniobras para impedir la participación del nacional en el extranjero se ejecutasen en los registros y en las vías previas cuando, como es de público conocimiento, éstas se implementan en las bases y términos de referencia y en otras disposiciones que tengan incidencia en los procesos, tal como lo ha denunciado PROPUESTA reiteradamente. Pero no sólo eso.

La modificación del Reglamento también ha eliminado el plantel técnico que debían acreditar tanto los consultores como los ejecutores de obras y, al establecer la profesión de las personas naturales dedicadas a la consultoría y a la ejecución de obras, que hasta antes del 20 de setiembre del 2012 también se aplicaba a los integrantes del plantel técnico de las personas jurídicas, ha eliminado a los ingenieros geólogos, a los economistas, a los agrónomos y a los ingenieros industriales, lo que motivó la justa indignación de todos estos profesionales que a juicio de las nuevas normas podrían haber integrado equipos –que ahora han sido suprimidos de un plumazo– pero no podrán actuar como consultores independientes.

No hay que ser zahorí para saber a quién beneficia que no exista la obligación de inscribir planteles técnicos como condición para registrar a un contratista a efectos de que pueda ser postor en cualquier proceso. Evidentemente no favorece al proveedor local que no tiene mayores inconvenientes para captar a los mejores profesionales. Beneficia a quien no está en el medio, al contratista que viene de fuera y que empujado por la crisis económica que azota a la gran mayoría de países principalmente de Europa viene a vender su currículum, a tratar de hacerse de esos trabajos que aquí hay y que no encuentra en su zona natural de desarrollo. A ese se le dan facilidades. No está mal que se le den. Lo malo es que se haga eso en perjuicio de los proveedores nacionales y lo que es peor, en abierto perjuicio de los profesionales que viven y trabajan en el Perú que deberían ser captados por esos advenedizos que vienen a hacer la América, al más bajo costo y sin mayores exigencias.

Suplir la ineficacia del Estado

El arbitraje restituye el equilibrio que se rompe

con contratos que no están bien concebidos por una serie de irregularidades

En una entrevista reciente, publicada en el diario Gestión, el doctor José Daniel Amado refirió que el Perú sólo ha perdido un caso en los arbitrajes que se ventilan en el Centro Internacional de Arreglo de Disputas Relativas a Inversiones (CIADI), creado por el Banco Mundial en 1965. En total ha tenido hasta ahora doce procesos, de manera que el ratio es excelente.

Ese único revés, sin embargo, sirvió para que el Estado se dé cuenta de que debe defenderse bien y para que desarrolle una estrategia de tres objetivos: buscar siempre y en primer término, aún cuando tenga la controversia aparentemente inclinada hacia su lado, un arreglo previo con el inversionista con la participación de todos los sectores involucrados; concentrar el patrocinio en una sola oficina, en la eventualidad de que no prospere el acuerdo; y que esa oficina única decida el nombramiento de los abogados del Estado y que tenga libertad para designar a firmas extranjeras de reconocido prestigio internacional y a importantes firmas nacionales de abogados que coadyuven en la causa.

Resulta pertinente destacar el alto grado de eficiencia alcanzado por el Estado en esta clase de arbitrajes lo que revela, en primer término, que no es cierto eso de que las entidades públicas siempre pierden en esta clase de procesos destinados a resolver controversias de una manera rápida y especializada. No debería ocurrir nada distinto en otros escenarios. No debería ser diferente, por ejemplo, en el caso de las divergencias que se suscitan bajo el imperio de la Ley de Contrataciones del Estado.

¿Por qué en este terreno las entidades no tienen ni por asomo ese nivel de eficiencia? La respuesta es muy simple: porque los contratos que celebran las diversas reparticiones de la administración pública que convocan licitaciones y concursos públicos no tienen la solidez que demuestran los que llegan al arbitraje de inversiones. Y porque, adicionalmente a eso, en el ámbito estrictamente comercial e industrial, el Estado, si está en una difícil posición en la disputa, trata por todos los medios de eludir el arbitraje, en cambio, en las compras públicas se conduce como si quien marcha irremediablemente hacia las horcas caudinas.

Adicionalmente a eso no hay que olvidar que en realidad el arbitraje –y cualquier otro mecanismo de solución de discrepancias– lo  que hace en las compras públicas es restituir el equilibrio que la ineficacia del Estado rompe al suscribir contratos que no están bien concebidos por una serie de irregularidades que pueden estar vinculadas a los estudios que les sirven de sustento o a los presupuestos referenciales, bases y términos de referencia sobre los que descansan.

En el arbitraje de inversiones la propia existencia de una institución como el CIADI específicamente creada, como lo señala el doctor Amado, para resolver los problemas que se generen entre los gobiernos y las empresas propicia un ambiente ideal para superar las discrepancias en trato directo, en lo posible sin tener que llegar al arbitraje, en el entendido de que una vez iniciado éste, el proceso mismo puede demorar uno o dos años según la complejidad del caso. El arbitraje opera aquí como antídoto para evitarlo, para evitarse así mismo. En las contrataciones del Estado sujetas al ámbito del Decreto Legislativo N° 1017, sucede todo lo contrario. Las entidades van al arbitraje para resolver todo lo que no quieren o no pueden dilucidar en la ejecución de cada contrato, pero en realidad no quisieran ir a esta vía, sino al Poder Judicial, con la seguridad de que allí el proceso mismo puede demorar cinco o diez veces más.

Lo que se trata de ganar en el arbitraje comercial, se trata de perder en el arbitraje en compras públicas: tiempo, el tiempo de todos, de las partes, de los jueces, de los usuarios. Es una tendencia desafortunadamente muy marcada que debe revertirse en el curso de este año que empieza para situar el asunto en su dimensión correcta. Para ese efecto urge cambiar la mentalidad de determinados funcionarios públicos que piensan que su tarea es pagar siempre menos, incumplir obligaciones y hacer quebrar a sus contratistas. Urge, desde luego, también cambiar a determinados postores que creen que se les debe adjudicar cuanto proceso se convoca y se les debe retribuir con las más altas remuneraciones a cambio de las más bajas prestaciones. Pero por encima de todo urge recomponer el entorno para que los contratos que suscriban las entidades sean más viables y no tan endebles, para que soporten los vaivenes de las prestaciones y de la acción demoledora de los órganos de control que también tendrán que adecuarse a las necesidades del momento. Mientras tanto, como queda dicho, el arbitraje seguirá siendo un mecanismo para suplir la ineficacia del Estado.