El Organismo
Supervisor de las Contrataciones del Estado absolvió recientemente una consulta
sobre el tratamiento que se le dispensa a la experiencia de un contratista en
los casos de reorganización societaria que comprendan indistintamente fusiones
y escisiones.
La firma Vega
Engenharia Ambiental S.A. Sucursal Perú indagó sobre la existencia de algún
impedimento o restricción legal que afecte la transferencia de experiencia como
consecuencia no sólo de los procesos individuales de fusión o escisión sino
también de procesos de reorganización societaria que comprendan ambas figuras.
Inquirió igualmente sobre la posibilidad de que la empresa absorbente pueda emplear
la experiencia relativa a la actividad que se traslada de una empresa a otra a
efectos de acreditarla como propia en los procesos de selección que participe.
La Dirección
Técnico Normativa recuerda que el ordenamiento societario admite que dos o más
personas jurídicas puedan involucrarse en procesos de reorganización
empresarial con el objeto de crear sociedades consolidadas para afrontar los
retos del mercado.
De conformidad
con lo preceptuado en el artículo 344° de la Ley General de Sociedades N°
26887, por ejemplo, por la fusión, dos o más sociedades se reúnen para formar
una sola cumpliendo con los requisitos que ella establece. Pueden fusionarse
dos o más sociedades para constituir una nueva sociedad incorporante que
origina la extinción de la personalidad jurídica de las sociedades incorporadas
y la transmisión en bloque y a título universal de sus patrimonios a la nueva
sociedad.
También puede
producirse la absorción de una o más sociedades por otra sociedad existente lo
que origina la extinción de la personalidad jurídica de la sociedad o
sociedades absorbidas y la transmisión igualmente en bloque y a título
universal del patrimonio de las absorbidas a favor de la sociedad absorbente.
Queda claro,
por consiguiente, que las sociedades incorporadas o absorbidas se extinguen y
que sus respectivos patrimonios son transferidos en bloque y a título universal
a la sociedad incorporante o absorbente. En ese sentido, como señala la Opinión
N° 010-2013/DTN, el efecto de la fusión, independientemente de la forma
adoptada, es la unificación de los patrimonios de dos o más sociedades
existentes y la extinción de alguna o todas las sociedades involucradas.
Según el
artículo 367° de la LGS, de otro lado, por la escisión una sociedad fracciona
su patrimonio en dos o más bloques para transferirlos íntegramente a otras
sociedades o para conservar uno de ellos, cumpliendo los requisitos y
formalidades prescritos en la misma ley. La división de la totalidad del
patrimonio de una sociedad en dos o más bloques patrimoniales, que son transferidos
a nuevas sociedades y/o absorbidos por sociedades ya existentes produce la
extinción de la sociedad escindida. La segregación de uno o más bloques
patrimoniales de una sociedad que no se extingue y que los transfiere a una o
más sociedades nuevas y/o que son absorbidos por sociedades existentes obliga a
que la sociedad escindida ajuste su capital en el monto correspondiente.
Queda claro, en
consecuencia, que en la escisión el patrimonio de una sociedad es dividido o
desmembrado en bloques patrimoniales independientes para ser transferidos a
otras sociedades, en todo o en parte.
El artículo
369° de la LGS precisa que por bloque patrimonial se entiende un activo o un
conjunto de activos de la sociedad escindida; el conjunto de uno o más activos
y uno o más pasivos de la sociedad escindida; o un fondo empresarial. A su
turno, el numeral 4) del artículo 372° de la misma LGS exige, como parte del
proyecto de escisión, que se precise la relación de los elementos del activo y
del pasivo, en su caso, que corresponden a cada uno de los bloques
patrimoniales resultantes de la escisión.
El documento
refiere que la consecuencia de la escisión es la fragmentación del patrimonio
en bloques independientes razón por la que resulta necesario determinar de
manera precisa los elementos del pasivo y/o del activo que constituyen cada uno
de ellos. Esa necesidad no existe en el caso de una fusión en la que el
patrimonio se transfiere en conjunto y a título universal por lo que se
entiende transferida la totalidad de los activos y pasivos del patrimonio de la
sociedad incorporada o absorbida que se extingue.
La DTN estima,
acertadamente, que el patrimonio de una sociedad puede estar constituido no
sólo por activos tangibles sino también por activos intangibles, tales como
marcas, patentes, know how, good will, etc., todos ellos con un valor de
mercado incluso superior, en muchos casos, al de los activos tangibles. De allí
colige que en el marco de la contratación pública, la experiencia en tanto que
genera un valor agregado para su titular, incrementa las posibilidades para que
le sean adjudicados los procesos de selección en los que interviene,
constituyéndose en un intangible que puede motivar la conformación de
asociaciones temporales como los consorcios o permanentes como las que se crean
a través de las fusiones y escisiones entre otras formas de reorganización
societaria. Para ello, sin embargo, es fundamental que se valore adecuadamente
la experiencia de los postores y se desalienten las tendencias que quieren
recortarla en el tiempo o restarle importancia e incidencia para los efectos de
las adjudicaciones. La experiencia es lo que le debe dar un alto valor agregado
a las empresas que participan en los procesos de selección y ello no puede
estar condicionado en el tiempo.
En una fusión
resulta evidente que la experiencia es efectivamente transmitida a la sociedad
resultante o absorbente pues el patrimonio, como queda dicho, se traslada en
bloque y a título universal. En la escisión, en cambio, el patrimonio se divide
en bloques lo que exige determinar, en cada caso particular, si está
transmitiendo o no la experiencia, a lo que nosotros agregamos que obliga
también a precisar qué experiencia corresponde a cada bloque habida cuenta de
que ésta también es susceptible de ser desmembrada a efectos de adosarse a cada
una de las partes en que se fracciona una sociedad por la escisión.
El OSCE admite
que esta exigencia termina siendo un tanto compleja al no existir una cuenta
que identifique la experiencia de la sociedad en sus estados financieros. La
experiencia se encuentra más bien vinculada habitualmente a un conjunto de
cuentas del activo que interactúan entre sí para generarla. No es frecuente
pero de hecho hay empresas que se van a escindir y que tienen líneas de negocio
perfectamente diferenciadas que constituirán cada una un bloque patrimonial a
ser transferido con todo el activo y pasivo que le corresponde y por tanto con
toda la experiencia que ella ha creado. En tal eventualidad, esa precisión
tendría que estar perfectamente indicada en el acuerdo o pacto de escisión a
efectos de que no quede duda alguna sobre la trasmisión de la experiencia
de la línea de negocio escindida a la nueva sociedad. De ser este el caso,
la sociedad o empresa que recibe un bloque patrimonial escindido, que consiste
en una línea de negocio completa, podría acreditar como suya la experiencia de
la sociedad escindida, correspondiente a dicho bloque, en los procesos de
selección en los que participe.
No hay que olvidar que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 393º de la LGS, si
en una misma operación de reorganización societaria se producen fusiones y
escisiones, las consecuencias serian las mismas que hubieran correspondido a
cada una de ellas, de haberse realizado en forma independiente. En razón de ello, el
documento concluye señalando que en una operación de reorganización societaria
que comprenda tanto una fusión como una escisión, la sociedad resultante podrá
acreditar como suya la experiencia de la sociedad incorporada o absorbida, que
se extingue producto de la fusión. Si en virtud de la escisión se transfiere un
bloque patrimonial consistente en una línea de negocio completa, la sociedad
resultante podrá acreditar como suya la experiencia de la sociedad escindida,
correspondiente a la línea de negocio transmitida. De esta manera, la sociedad
resultante podrá emplear la experiencia transmitida, como consecuencia de la
reorganización societaria, en los procesos de selección en los que participe.
La firma Vega
Engenharia Ambiental S.A. Sucursal Perú, amparándose en las particularidades
del negocio de la construcción, como ella misma las define, solicita que el
OSCE le confirme que para acreditar precisamente la transferencia de una línea
de negocio completa, es suficiente incluir en la lista de activos y pasivos que
conforman el bloque patrimonial a escindirse que se están transfiriendo los
recursos humanos y logísticos así como la infraestructura y los conocimientos,
se entiende que correspondientes a esa línea o bloque independiente.
La DTN, a su
turno, reitera que las consultas que absuelve son aquellas referidas al sentido
y alcance de la normativa sobre contrataciones del Estado planteadas sobre
temas genéricos sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos. Ello, no
obstante, subraya que a efectos de poder determinar si en el marco de una
escisión en la que se segrega un bloque patrimonial que consiste en una línea
de negocio completa, se transmite o no la experiencia, es necesario que queden
perfectamente determinados los elementos del activo y del pasivo que se
transfieren lo que debe incorporarse tanto en el proyecto de escisión como en
el acuerdo o pacto societario.
La empresa que
formula la consulta también pregunta si para reconocer el traspaso de la línea
de negocio completa basta la cancelación de la inscripción en el Registro
Nacional de Proveedores y la presentación de una declaración jurada de la
empresa escindida comprometiéndose a no participar en nuevos procesos de
selección ni a contratar con el Estado en la ejecución de las actividades
transferidas, sin modificar el objeto social de su estatuto.
A este
respecto, el documento se resiste a exceder el ámbito de su competencia
limitándose a señalar que una
vez que la sociedad escindida ha transferido a otra sociedad un bloque
patrimonial consistente en una línea de negocio completa, se entendería que esta
última recibe la línea de negocio en su integridad, con todos sus elementos
productivos. También estaría recibiendo la experiencia generada por tales
elementos; lo cual tendría que estar perfectamente determinado tanto en el
proyecto de escisión como en el acuerdo o pacto societario, a efectos que no
quede duda alguna sobre la trasmisión de la experiencia a la sociedad
receptora.
En una última inquietud la firma Vega Engenharia Ambiental S.A. Sucursal Perú solicita que se aclare si
la cesión de posición contractual en materia de contrataciones del Estado
requiere del consentimiento de la entidad cedida, de conformidad con lo
establecido en el artículo 1435º del Código Civil, o si basta que el OSCE
valide y acepte el traslado de la experiencia para que ella no pueda negarse a
prestar esa conformidad. Naturalmente, la DTN responde, en primer término, que
el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado no valida ni acepta la
transferencia de la experiencia entre sociedades. En segundo lugar, recuerda
que según el
segundo párrafo del artículo 147º del Reglamento de la LCE, en el ámbito de las
normas sobre contrataciones del Estado no procede la cesión de posición
contractual del contratista, salvo en los casos de transferencia de propiedad
de bienes que se encuentren arrendados a las Entidades, cuando se produzcan
fusiones o escisiones o cuando exista norma legal que lo permita expresamente.
En tales supuestos, sin embargo, el OSCE estima que no es necesaria la
conformidad de la parte cedida al no haberse reproducido esa exigencia en la
normativa sobre contrataciones del Estado.
En este último extremo cabe una pequeña
discrepancia habida cuenta de que por mandato del artículo 5º de la propia LCE, ella y su Reglamento prevalecen sobre las normas
de derecho público y sobre aquellas de derecho privado que le sean aplicables.
En materia de cesión de posición contractual naturalmente rigen las normas de
la LCE y de su Reglamento que hubieren y de manera supletoria las del Código
Civil que regulan in extenso esta figura jurídica para todos los efectos, salvo
que entren en colisión en cuyo caso prevalecerán, como es obvio, las normas
específicas sobre las generales. En este caso, empero, no hay contradicción
alguna y lo que el Código exige, que es el consentimiento de la entidad cedida,
puede perfectamente engarzar con lo dispuesto en las normas sobre
contrataciones del Estado que no lo prohíben.
