domingo, 28 de abril de 2013

Más publicidad y más transparencia


DE LUNES A LUNES

PROPUESTA informa en esta edición sobre los detalles de la nueva versión del record arbitral que en breve lanzará la Dirección de Arbitraje Administrativo del OSCE que encabeza la doctora Fabiola Paulett Monteagudo, a quien esta semana le manifestamos nuestra especial felicitación por ese esfuerzo destinado a dotar de mayor transparencia e información documentada no sólo a los operadores del sistema de contratación pública sino a todos los interesados que deseen supervisar o fiscalizar la forma en la que se invierten finalmente los fondos del tesoro.
Personalmente recuerdo que cuando elaboré el primer proyecto de lo que vendría a ser la Ley Nº 26850 e incorporé el arbitraje obligatorio como mecanismo de solución de controversias en todos los contratos que el Estado suscribe para la adquisición de bienes, servicios y obras, y propuse que todos las actuaciones se difundan a través del portal del organismo supervisor, los más importantes miembros de la comunidad arbitral se opusieron de inmediato pues para ellos el planteamiento atentaba frontalmente contra la reserva, considerado hasta entonces como uno de los paradigmas de la institución arbitral.
Admito que costó mucho convencer primero a las autoridades y después a varios colegas que las cosas de los particulares efectivamente interesan mayormente sólo a los particulares pero que las cosas del Estado interesan a todos porque lo que está en juego aquí no es el dinero de los privados sino los fondos públicos. Si una empresa privada elige mal a su árbitro muy probablemente le vaya también mal en el proceso y eso en realidad afectará únicamente a sus propietarios. En cambio, si una entidad del Estado selecciona mal a su árbitro y adicionalmente le va mal en el proceso, eso afecta a todos, porque, aunque sea una verdad de Perogrullo, el Estado nos pertenece a todos y por consiguiente todos también tenemos el derecho de interesarnos en saber cómo se manejan y resuelven sus asuntos.
En un principio se empezaron a difundir los laudos. Es cierto que con muy poco entusiasmo porque el paradigma no había sido aún desmitificado. Los árbitros se resistían a facilitar su publicación y para las entidades tampoco era importante. Menos aún para los contratistas, muchos de los cuales preferían, como prefieren algunos hasta ahora, que algunos de esos laudos no sean difundidos. Posteriormente se advirtió que gran parte de los problemas podían solucionarse inoculándole más transparencia a los procesos y en esa línea se forzó ya no sólo a difundir los laudos sino también las resoluciones que emite el OSCE de designación, de recusación e incluso algunas de las principales actuaciones procesales.
Ahora se aspira a dar el gran salto para que ya no sólo se sepa a quiénes se designa por defecto de las partes en elegir a sus árbitros o de éstos en elegir al tercero, sino a quiénes designan las propias partes, los contratistas y las entidades. Algunas sorpresas se encontrarán, desde luego. Y naturalmente algunas malas prácticas también se terminarán porque se ventilarán públicamente y obligarán a quienes incurren en ellas a abstenerse de continuarlas pues de lo contrario se encontrarán con nuevas recusaciones.
Del mismo modo se podrá comprobar a quiénes algunos árbitros suelen proponer o designar como presidentes de los tribunales que integran y aunque esa será una tarea un poco más elaborada se podrá desentrañar algunos misterios celosamente guardados, con lo que los secretos se esfumarán en beneficio de una más amplia y plural conformación de los tribunales. Porque todo aquello que traiga más publicidad y más transparencia siempre será una buena noticia.
EL EDITOR

El record arbitral


El record arbitral es un instrumento que la Dirección de Arbitraje Administrativo del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado desea convertir en una herramienta virtual para que quienes deban elegir árbitros cuenten con información oportuna y confiable para adoptar una mejor decisión. Cuando menos para que ésta se adopte conociendo cuántas veces y quiénes han designado a un determinado árbitro, las instalaciones en las que ha participado, las recusaciones de las que ha sido objeto, los laudos que ha emitido y las sentencias que eventualmente se han expedido respecto de aquéllos.
La idea es permitir el seguimiento de los árbitros y de sus procesos y que ello lo puedan hacer no sólo los interesados sino la ciudadanía en su conjunto que puede de esta manera supervisar y fiscalizar el cumplimiento de la ley cautelando la adecuada administración de los fondos públicos que están de por medio y facilitando el desarrollo de estudio especializados en la materia que contribuirán a señalar tendencias y formas de resolver ciertos casos más frecuentes con lo que se creará una suerte de jurisprudencia arbitral que podrá dotar de invalorables márgenes de predictibilidad a las reclamaciones que se formulan.
Este año se podrá en operaciones una segunda versión de este record arbitral que mejora considerablemente los niveles de transparencia en busca de dotar de mayor información y de facilitar el sistema de búsquedas para hacerlo más especializado y para empoderar a la comunidad arbitral sin costo alguno con documentación completa, veraz y confiable no sólo sobre los profesionales que ejercen la función arbitral, que era el objetivo de la primera versión, sino también sobre las entidades y sobre los contratistas que intervienen en estos procesos.
La nueva versión incluye información sobre denuncias, sanciones y sobre devolución de honorarios arbitrales. Adicionalmente ofrecerá la posibilidad de identificar todos los procedimientos administrativos seguidos ante el OSCE que vinculen entre sí a dos o tres árbitros determinados, así como los procesos en los que éstos hayan emitido laudos. A través de otra consulta se podrá saber los procedimientos y laudos que vinculen a un árbitro con una entidad o con un contratista determinado. Finalmente se abrirá una ventana para conocer cómo designan las entidades a sus árbitros pues proporcionará los nombres de los profesionales que han sido nominados por la entidad que se seleccione.

Los peritos y las pericias


El artículo 43° de la Ley de Arbitraje, promulgada mediante Decreto Legislativo N° 1071, se ocupa de las pruebas y refiere que el tribunal arbitral tiene la facultad para determinar de manera exclusiva la admisión, pertinencia, actuación y valor de las pruebas y para ordenar en cualquier momento la presentación o la actuación de aquellas que estime necesarias. También está facultado para prescindir motivadamente de las pruebas ofrecidas y no actuadas, según las circunstancias del caso.
El artículo siguiente, el 44°, faculta al tribunal arbitral, en su primer inciso, a nombrar, por iniciativa propia o a solicitud de alguna de las partes, a uno o más peritos para que dictaminen sobre materias concretas. Asimismo requerirá a cualquiera de las partes para que faciliten al perito toda la información pertinente presentando los documentos u objetos necesarios o facilitando el acceso a éstos.
No es casualidad que la Ley de Arbitraje le dedique un artículo específico a la prueba pericial. Se trata de la prueba más importante porque ella hace posible la participación en el proceso de los expertos en cada materia. En muchos casos precisamente son los peritos y sus informes los que deciden el sentido de los pronunciamientos de los árbitros porque son quienes dominan la disciplina y los detalles del asunto en disputa. No es extraño, por ello, que se busque como peritos a los más destacados y serios profesionales en cada especialidad porque es virtualmente en ellos en los que el tribunal confía para adoptar sus más trascendentales decisiones.
A continuación, en el siguiente inciso, se prescribe que después de presentado el dictamen pericial, el tribunal arbitral por propia iniciativa o a iniciativa de parte, convocará al perito a una audiencia en la que las partes, directamente o asistidas de otros peritos, podrán formular sus observaciones o solicitar que sustente la labor que ha desarrollado, salvo acuerdo en contrario de las partes. Se trata, a su vez, de una sesión de capital importancia porque en ella el perito tiene la oportunidad de aclarar aquellos extremos de su informe pericial que eventualmente no han sido entendidos por los árbitros, por las partes, sus abogados o sus propios peritos que contribuirán al esclarecimiento de la materia en discusión sobre la base del intercambio de opiniones o la abierta aunque siempre respetuosa confrontación de ideas.
Un tercer inciso concluye señalando que las partes pueden aportar dictámenes periciales elaborados por peritos libremente designados, salvo acuerdo en contrario. Se trata de las pericias de parte que, bien sustentadas, igualmente sirven para echar luces sobre el caso e ilustran a los miembros del tribunal arbitral sobre temas de especial complejidad ajenos a sus respectivas disciplinas profesionales.

Exitoso homenaje a Bernardo Cremades y a Yves Derains


VII Congreso Latinomericano de Arbitraje

El viernes culminó con mucho éxito el VII Congreso Latinoamericano de Arbitraje organizado por el Instituto Peruano de Arbitraje que preside Carlos Soto Coaguila en homenaje a los profesores Bernardo Cremades e Yves Derains y que se desarrolló mayormente en el auditorio central de la Universidad de Lima. Hubo otras actividades en el Hotel Country Club de Lima y en la casona del Tribunal Constitucional.
El evento empezó el miércoles 24 con un desayuno en el que los agasajados conversaron con los asistentes sobre el principio de la buena fe en el arbitraje internacional y más específicamente sobre la buena fe como banco de prueba de juristas continentales y anglosajones y como base de pretensiones o como criterio de interpretación contractual. El abuso del derecho y la doctrina de los actos propios, el papel de la buena fe en la selección de los árbitros y en la estrategia procesal: los límites del due process y el abuso de las defensas jurídicas así como sobre la buena fe en la aceptación de la oferta de arbitraje en los tratados bilaterales de inversión.
El mismo día se llevó a cabo el III Encuentro de Árbitros Jóvenes en el que se abordó sobre los límites del deber de revelación y del deber de declaración de los árbitros.
En horas de la tarde empezó formalmente el VII Congreso con los discursos de inauguración entre los que destacó nítidamente el de Luis Angel Prendes Arroyo, secretario general de Telefónica. A continuación se trató sobre los hitos que marcaron el desarrollo del arbitraje, las convenciones internacionales y el surgimiento de la doctrina arbitral. Posteriormente se realizó el homenaje a Bernardo Cremades y a Yves Derains en el que intervinieron Delia Revoredo, presidenta del consejo consultivo del IPA, José Carlos Fernández, de España, Claus von Wobeser, de México, y los propios agasajados.
Al día siguiente, el primer grupo se abocó al rol de las empresas en el arbitraje. A continuación se trató sobre el rol de las instituciones arbitrales. En la sesión vespertina del jueves se discutió sobre el rol de los abogados y el rol de los árbitros.
El viernes 26 se debatió sobre el rol de los peritos y expertos y el rol de los jueces. Después del almuerzo los temas fueron el rol de los Estados y de los inversionistas y una presentación especial de Brasil para promover negocios y explicar cómo se resuelven las disputas en la vía arbitral allí.
Finalmente José María Alonso fue incorporado como profesor honorario de la Universidad de Lima, investidura con la que también se honró a los auténticos precursores y promotores del arbitraje en el Perú, Bernardo Cremades y a Yves Derains, en el homenaje que se les tributó, procediéndose a continuación a la clausura del evento.

domingo, 21 de abril de 2013

La PUCP hace historia en el MOOT Madrid


El sábado la Pontificia Universidad Católica del Perú hizo historia en el MOOT de Madrid al convertirse en la primera universidad sudamericana en llegar a la final, instancia en la que se enfrentó a la ICADE de la Universidad Pontificia de Comillas, que terminó en primer lugar. Previamente, en las semifinales la PUCP había derrotado a la Universidad del Rosario de Bogotá. En las jornadas previas y en los octavos de final había dejado en el camino sucesivamente a la Universidad Católica de Bogotá, a la Universidad Pompeu Fabra, a la Universidad de Versalles, a la Universidad de Antioquía y a la Universidad de La Rioja.
El MOOT es la Competencia Internacional de Arbitraje y Derecho Mercantil que organiza la Universidad Carlos III de Madrid y la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI/UNCITRAL). Busca potenciar en los futuros abogados el conocimiento y uso de las normas legales de aplicación uniforme como la Convención de Viena de 1980 sobre compraventa internacional de mercancías y otros textos de derecho mercantil internacional que regulan el transporte de mercancías, la insolvencia, el comercio electrónico, la contratación internacional, las garantías comerciales y las inversiones, entre otras materias, consolidando entre los participantes el recurso del arbitraje comercial internacional como medio usual de resolución de disputas y de fomentar el empleo del idioma español en las transacciones internacionales.
Para los organizadores, el entorno cada vez más globalizado exige unas normas cada vez más globalizadas así como abogados preparados para hacer frente a la respectiva internacionalización. Formar esos profesionales con perfil internacional obliga a prestar atención a estas enseñanzas mediante la combinación de contenidos teóricos y prácticos en una interacción que favorece a estudiantes y profesores, a la universidad y al sector privado, el perfil internacional y la libre transferencia de conocimientos que permite, frente a la tan habitual parcelación geográfica de la formación jurídica y de los profesionales del Derecho, hacer del MOOT un proyecto integral en la formación de los futuros abogados.
En el equipo de la PUCP destacaron, según se ha podido averiguar, Guillermo Arribas, Andrea Cadenas, Fabio Nuñez del Prado, Walter Piazza Risi y Jorge Luis Morelli. La dirección técnica estuvo a cargo de Alfredo Bullard conjuntamente con Cecilia O’Neil, Giovanni Priori y Roberto Angeles. A todos ellos y a los demás miembros de la delegación PROPUESTA les hace llegar su más sincera felicitación.

Acumulación de pretensiones arbitrales


El numeral 52.5 de la Ley de Contrataciones del Estado, promulgada mediante Decreto Legislativo N° 1017, fue modificado por la Ley N° 29873, a efectos de que cuando exista un arbitraje en curso y surja una nueva controversia derivada del mismo contrato, cualquiera de las partes pueda solicitar a los árbitros la acumulación de pretensiones. Antes del 20 de setiembre del año pasado, fecha en que entró en vigencia la reforma, la facultad que este acápite establece estaba restringida para ser empleada únicamente en los arbitrajes ad hoc. ¿El motivo? Ninguno que pueda resultar convincente. Por esa razón, la ley modificatoria pulverizó esa frase que condicionaba injustamente su irrestricta aplicación.
La idea es permitir que se acumulen las pretensiones en un solo proceso en aras de la simplificación administrativa y la celeridad procesal para evitar que aquellas nuevas controversias que aparezcan en el camino o aquellas solicitudes que no son atendidas y adquieran esas características puedan dilucidarse dentro de un proceso arbitral que ya está en marcha para que no se tenga que obligar al contratista a formular una nueva petición y a abrir por consiguiente un nuevo litigio, a constituir un nuevo tribunal y a duplicar los esfuerzos y gastos que pueden perfectamente ahorrarse o cuando menos atenuarse, incrementándose las pretensiones dentro de un mismo arbitraje, sea éste ad hoc o institucional, detalle que en rigor académico no aporta ninguna diferencia para el propósito de agilizar la reclamación y armonizarla con la rapidez y eficacia con la que debe resolverse.
El Decreto Supremo N° 138-2012-EF, que, a su turno, reformuló el Reglamento de la LCE, materia del Decreto Supremo N° 184-2008-EF, con el objeto de hacerlo compatible con las modificaciones introducidas en la normativa por la señalada Ley N° 29873, no reformó, sin embargo, el artículo 229°, relativo a la acumulación de pretensiones dentro de un proceso arbitral.
Este artículo 229° del Reglamento estipula que cuando exista un arbitraje en curso y surja una nueva controversia relativa al mismo contrato, “tratándose de arbitraje ad hoc”, cualquiera de las partes puede pedir a los árbitros la acumulación de las pretensiones, dentro del plazo de caducidad previsto en la ley y siempre que no se haya procedido a declarar la conclusión de la etapa probatoria. Su redacción es prácticamente la reproducción del antiguo numeral 52.5 de la LCE, antes de la modificatoria.
Al no haberse cambiado el texto, éste queda automáticamente subordinado a la ley y por consiguiente debe entenderse como no puesta esa limitación que permitía acumular pretensiones sólo en los arbitrajes ad hoc. Lo contrario, interpretar que pese a que la LCE ahora no reproduce esta restricción, igualmente está vigente porque así aparece en el Reglamento, es contrariar la manifiesta voluntad del legislador que es la de hacer posible este proceso de acumulación en toda clase de arbitrajes.
Que el artículo 229° del Reglamento se adecúe a la modificación de la ley, es cuestión de tiempo. Se producirá sin ninguna duda tarde o temprano, para evitar cualquier malentendido y para redondear en este extremo la acertada reforma.

La subcontratación y sus límites

DE LUNES A LUNES

El primer párrafo del artículo 37º de la Ley de Contrataciones del Estado (LCE) faculta al contratista a subcontratar parte de las prestaciones a su cargo. Para el efecto tienen que concurrir en realidad tres requisitos elementales. El primero es que antes de que subcontrate, la entidad le apruebe ese trámite. El segundo, es que esa posibilidad, la de subcontratar, no se encuentre expresamente prohibida en las bases del respectivo proceso de selección. Y el tercero, que aparece en el tercer párrafo de este artículo, obliga a verificar con la debida antelación que el subcontratista no esté inhabilitado para contratar con el Estado y adicionalmente se encuentre inscrito en el Registro Nacional de Proveedores.
El contratista mantendrá la responsabilidad por la ejecución total de su contrato frente a la entidad con la que lo ha suscrito, sin perjuicio de la que le puede corresponder al subcontratista y que se deriva del propio subcontrato.
El precepto incluye un párrafo final en el que autoriza a los contratistas extranjeros a subcontratar con sus similares nacionales “asegurando capacitación y transferencia de tecnología a sus subcontratistas.”
El inciso h) del numeral 51.1 de la misma LCE, por otra parte, lista entre las infracciones que dan lugar a sanción administrativa contra proveedores, postores y contratistas a aquellos que subcontraten sin la autorización de la entidad “o por un porcentaje mayor al permitido en el Reglamento”, con lo que, sin ninguna duda, agrega un cuarto requisito para que proceda esta figura: que el porcentaje por el que se subcontrate se encuentre dentro del margen previsto.
Este mismo inciso, sin embargo, también tiene otra virtud. Habilita al Reglamento para que este dispositivo pese a ser de inferior jerarquía normativa establezca ese porcentaje límite. Si el Reglamento lo hubiere hecho sin esa autorización expresa emanada de la ley, aunque sea de manera indirecta, hubiera podido objetarse esa prerrogativa y señalarse que un Reglamento debe circunscribirse a regular lo ordenado por la norma de superior rango sin transgredirla ni desnaturalizarla. Y obviamente, la habría transgredido o desnaturalizado si es que le impone un tope porcentual que la propia ley no ha creado. Al crearlo en el inciso h) del numeral 51.1, y al derivarlo al Reglamento, la LCE lo ha blindado legalmente a este último para que con toda libertad pueda fijar y cambiar cuando lo juzgue pertinente ese porcentaje hasta donde el contratista puede subcontratar parte de las prestaciones a su cargo.
Es verdad que el artículo 132º del Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 184-2008-EF, intenta agregar un requisito adicional para la subcontratación: que no se trate de lo que la normativa denomina como servicios personalísimos que no son otra cosa que aquellas prestaciones especializadas que brindan profesionales, artistas o científicos y que naturalmente no pueden ser desarrollados más que por ellos mismos. Sería una condición por oposición o por contraste, que no se debe cumplir para que prospere la subcontratación, razón por la que es preferible no considerarla como un requisito, aún cuando es perfectamente pertinente tenerla presente para observarla.
Más adelante, el artículo 146º del mismo Reglamento incorpora algunas precisiones que cabe repasar. Una primera nos advierte que la aprobación de la subcontratación por parte de la entidad debe formularse por escrito, de manera previa y a través de un funcionario con facultades para hacerlo, dentro de los cinco días hábiles de presentado el pedido. Si vence este plazo y no hay ningún pronunciamiento, se considera aprobada la subcontratación.
La segunda precisión es la más importante porque es la que fija el porcentaje. Refiere que las prestaciones a subcontratarse con terceros no deben exceder del cuarenta por ciento del monto del contrato original. ¿Por qué cuarenta por ciento? ¿Por qué no más o por qué no menos? Es difícil encontrar una respuesta convincente porque la realidad es que toda cifra es cuestionable y arbitraria. El sustento estriba en el convencimiento de que un contratista no debería subcontratar más de la mitad de su contrato porque no es un agente dedicado a captar adjudicaciones para después pasárselas a otros.
En otras legislaciones las limitaciones son similares salvo en la que propone la Federación Interamericana de Ingenieros Consultores (FIDIC) para la que no hay ninguna restricción a menos que se quiera subcontratar el íntegro de la obra, lo que no está permitido. En el seno de este gremio, empero, se discute actualmente la necesidad de fijar un porcentaje menor que se condiga con las exigencias y particularidades de las distintas modalidades de contratación pero que al mismo tiempo no sirva de coartada y válvula de escape para malas prácticas.
Otras precisiones, que aparecen en los incisos 3 y 4 del señalado artículo 146° del Reglamento no aportan nada nuevo y se circunscriben a repetir lo que dice la LCE. Esto es, que el subcontratista debe estar inscrito en el Registro Nacional de Proveedores y no estar suspendido o inhabilitado para contratar con el Estado y la última, que en el caso de contratistas extranjeros, éstos deben comprometerse a brindar capacitación y transferencia de tecnología a los nacionales.
La norma reitera que aún cuando el contratista haya subcontratado, conforme a lo indicado, es el único responsable frente a la entidad por la ejecución total del contrato y por lo mismo las obligaciones y responsabilidades que se deriven de la subcontratación son totalmente ajenas a la entidad. El artículo concluye disponiendo que las subcontrataciones priorizarán a las microempresas y pequeñas empresas.

domingo, 14 de abril de 2013

Contigo aprendí

DE LUNES A LUNES

¿Cuál es la razón por la que una empresa nacional se niega a aceptar una participación en un consorcio que le ofrece otra más grande de su mismo país y, sin embargo, a una extranjera le acepta menos de ese porcentaje? O, dicho de otro modo, ¿cuál es la razón por la que una pequeña empresa no le acepta esa misma participación a otra pequeña empresa que domina y tiene experiencia en la especialidad que es materia de la convocatoria y, sin embargo, a una empresa más grande le acepta menos de ese porcentaje?
El fenómeno es el mismo aunque los escenarios no lo sean. Sucede, por desgracia, a menudo. Y revela parte de la idiosincrasia o de un estilo de entender el quehacer profesional de aquellos que prefieren sacrificar sus intereses con tal de que otros, de su propio medio pero más grandes o más especializados, no incrementen o satisfagan los suyos. O sea, envidia, celos o recelos, conductas todas ellas que perjudican el desarrollo de las distintas colectividades.
Quienes evidencian estas taras no advierten que el consorcio se ha creado para complementar los requerimientos y necesidades de aquel que sólo no puede alcanzarlos. Si uno le propone presentarse en conjunto a un proceso a otro es porque a ese le falta lo que éste tiene o lo que a éste le sobra. Nadie quiere constituir un consorcio si tiene todo y no le falta nada, salvo que desee contribuir a que el otro adquiera cierta experiencia o crezca en determinada disciplina, lo que, en el fondo, también demuestra cierto interés que puede estar alimentado por diversas razones.
Algunos, es verdad, se unen a otros no porque los necesitan sino para evitar que estos últimos se vayan con aquellos otros que en realidad podrían convertirse, con ese adicional que les aporta el consorciado pequeño, en un serio rival para alcanzar la adjudicación. Es decir, por estrategia. Me uno a éste para no dejarlo suelto en el mercado porque suelto me representa cierto peligro potencial. No es, desde luego, la mejor forma de practicar una seria política empresarial pero en ocasiones resulta indispensable. Ser astuto.
A veces, este aliado obligado por las circunstancias no aporta lo que debería porque eso que tiene como fortaleza lo tienes tú también. No te importa. Lo que sólo te importa es que eso que tiene no lo aporte a otro, aunque a ti tampoco te lo aporte porque tú lo tienes. Es otra forma de estrategia. Negarle al rival aquello que le puede proporcionar otro.
En cualquiera de esas hipótesis la fijación del porcentaje se deriva de la oferta y la demanda. Fluye de la negociación. De lo más o menos seguro que te muestres para convencer a tu futuro consorciado que contigo obtendrá mejores dividendos que sin ti, yéndose con otro o quedándose en el aire. Puedes decirle incluso que yéndose con otro que eventualmente le puede ofrecer una mayor participación no tiene nada asegurado porque, aún en ese caso, tú siempre tendrás mayores posibilidades de obtener la buena pro. Puedes decirle y ofrecerle lo que quieras con tal de llegar a un acuerdo. En buena hora, si lo logras.
¿Qué lo hace ceder con otro por un porcentaje menor? La respuesta termina siendo obvia. Lo hace ceder la necesidad de no quedarse afuera. La comprobación de que negoció muy mal contigo porque a ti te conoce y sabe tus debilidades y pretende explotarlas. Cuando fracasa, se rebela y se vuelve contra ti. Termina dispuesto a dar todo lo que tiene ya no a favor de otro sino contra ti. Se obnubila. Y en ese estado es presa fácil de tus adversarios. Se lo regalaste al rival por no persuadirlo de que mejor está a tu lado o se regaló solo y más pronto que tarde descubrirá lo que se perdió por no ir contigo. Hasta que aprenda, como dice la canción, a ver la luz al otro lado de la luna.

El jueves empieza el Curso de Contratos FIDIC


Este jueves 18 y viernes 19, la Asociación Peruana de Consultoría, que preside Luis Vera Barandiarán, en coordinación con la Federación Internacional de Ingenieros Consultores, dictarán el Curso de Contratos FIDIC. El curso tendrá una duración de cerca de 20 horas y será dictado por el Dr. Pablo Laorden, único conferencista autorizado para dictarlo en español, que ya estuvo en el Perú en octubre del año pasado con idéntico propósito. Los profesionales de diversas especialidades y el público en general que se encuentre interesado en el evento puede inscribirse en Lima con la Srta. Marisol Rosales de la APC en el correo electrónico apconsul@amauta.rcp.net.pe o llamando al teléfono 4414182. El costo del curso es de US 900. Los afiliados a la APC tienen un descuento equivalente al diez por ciento.

Límites a la responsabilidad por daños y perjuicios en la contratación pública


La representación de Colombia denunció en la reciente sesión del Comité Ejecutivo de la Federación Panamericana de Consultores (FEPAC), celebrada el viernes 5 de abril en Lisboa, que la Contraloría General de su país había ordenado el embargo de los bienes de una serie de funcionarios y contratistas por montos que superaban varias veces los contratos que estos últimos suscribieron y que, según las autoridades encargadas de la inspección, no cumplieron a cabalidad o en cuya ejecución incurrieron en diversas irregularidades que acarrean distintos niveles de responsabilidad.
Sin perjuicio de la procedencia o no de la denuncia, el hecho pone de manifiesto el riesgo inmenso al que están expuestos los contratistas como consecuencia de las múltiples interpretaciones que se pueden hacer de la forma en la que finalmente prestan sus servicios y atienden sus respectivas obligaciones.
En el Perú el artículo 50º de la Ley de Contrataciones del Estado, promulgada mediante Decreto Legislativo Nº 1017, dispone que el contratista es el responsable por la calidad ofrecida y por los vicios ocultos de los bienes y servicios ofertados, todo ello por un plazo no menor de un año contado a partir de la conformidad que le otorga la entidad. La norma admite excepciones a este precepto para el caso de bienes fungibles o perecibles que por su naturaleza no se adecúen a este plazo. La norma también advierte que tratándose de obras, el plazo no podrá ser inferior a siete años, contado a partir de la recepción total o parcial a satisfacción de la entidad.
La compatibilización de estos plazos con aquellos que establece el Código Civil ha sido ampliamente abordada (lo más reciente puede verse en PROPUESTA 309). Lo que no se han tratado son los límites hasta donde puede extenderse esta responsabilidad. El artículo 1762º del Código Civil refiere, por ejemplo, que si la prestación de servicios implica la solución de asuntos profesionales o de problemas técnicos de especial dificultad, el prestador de servicios no responde por los daños y perjuicios, sino en caso de dolo o culpa inexcusable. Procede con dolo, según el artículo 1318º, quien deliberadamente no ejecuta la obligación. Incurre en culpa inexcusable, a juzgar por lo dispuesto en el artículo 1319º, quien por negligencia grave no ejecuta la obligación. Si por ventura se produce el daño como consecuencia de la omisión de aquella diligencia ordinaria exigida por la naturaleza de la obligación, de conformidad con el artículo 1320º, no habría responsabilidad que reclamar o perjuicio que reparar porque la culpa sería leve e intrascendente y probablemente no sea el único elemento que haya contribuido a esa situación.
Responder por los daños y perjuicios, sin embargo, es algo que pese a lo reseñado puede parecer algo ilimitado en montos y eventualmente en el tiempo, aunque esto último, como queda señalado, puede estar resuelto. En algunos países se ha establecido una limitación muy precisa no sólo para evitar que las reclamaciones sean astronómicas e irreales sino fundamentalmente para dejar abierta la posibilidad cada vez más frecuente de que los propios contratistas aseguren sus servicios contra todo riesgo hasta esos topes. Algunas legislaciones los fijan en cinco veces el monto de los contratos. Otras en tres veces. Pero invariablemente todas ellas giran en función de los montos contratados.
El artículo 158º del Reglamento de la LCE, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 184-2008-EF, establece que como requisito indispensable para la suscribir el contrato, el postor ganador debe entregar a la entidad la garantía de fiel cumplimiento, emitida por una suma equivalente al diez por ciento del monto del contrato y con vigencia hasta la terminación del contrato, en el caso de bienes y servicios hasta la recepción sin observaciones y en el caso de ejecución y consultoría de obras hasta que quede consentida la respectiva liquidación.
Ello, no obstante, el artículo 164º del mismo cuerpo normativo, precisa que se ejecutarán las garantías, en primer término, cuando el contratista no las hubiera renovado antes de su vencimiento. En este caso, el contratista no tiene derecho a interponer reclamo alguno y deberá esperar a que termine el contrato para que la entidad le devuelva el monto ejecutado sin intereses y deduciendo las deudas que tuviere. En segundo lugar, se ejecutará la garantía de fiel cumplimiento –y la adicional por el monto diferencial de la propuesta, cuando corresponda– cuando la resolución del contrato por causa imputable al contratista o cuando el laudo arbitral que la haya confirmado hayan quedado consentidos. En estos casos, el monto de las garantías quedará íntegramente en poder de la entidad independientemente de la cuantificación del daño efectivamente irrogado.
El mismo artículo 164º del Reglamento también estipula que la garantía de fiel cumplimiento y, de ser necesario, la garantía por el diferencial de la propuesta, se ejecutarán cuando transcurridos tres días de haber sido requerido por la entidad, el contratista no hubiera cumplido con pagar el saldo a su cargo establecido en el acta de conformidad de la recepción en el caso de bienes y servicios o en la liquidación final del contrato debidamente consentida en el caso de obras.
La indicación que es pertinente rescatar es aquella que revela que el monto de las garantías quedará íntegramente en poder de la entidad independientemente de la cuantificación del daño efectivamente irrogado. Si éste es menor, no se le devolverá al contratista el saldo que hubiere a diferencia de lo que ocurre cuando no renueva la vigencia de la garantía. Si la cuantificación del daño arroja un monto mayor al monto de la garantía ejecutada, el artículo 170º del Reglamento devela el misterio, que el artículo 164º deja un tanto en el aire, al señalar que si como consecuencia de la resolución del contrato, la parte perjudicada es la entidad, ésta ejecutará las garantías que el contratista hubiere otorgado, sin perjuicio de la indemnización por los daños y perjuicios irrogados.
No es lo mismo disponer que el monto ejecutado quede íntegramente en poder de la entidad “independientemente de la cuantificación del daño efectivamente irrogado” que disponer que las garantías se ejecuten “sin perjuicio de la indemnización por los daños y perjuicios irrogados.” Esto último ya no deja ninguna duda de que la indemnización podrá reclamarse por encima del monto de las garantías.
Para definir en qué vía se reclama esa indemnización, el último párrafo de este artículo 170º preceptúa que cualquier controversia relacionada con la resolución del contrato podrá ser sometida por la parte interesada a conciliación y/o arbitraje dentro de los quince días hábiles siguientes de notificada la resolución. Vencido este plazo sin que se haya iniciado ninguno de estos procedimientos, se entenderá que la resolución del contrato ha quedado consentida y que, por consiguiente, no cabe ninguna reclamación posterior.
Subsiste, sin embargo, la necesidad de establecer un límite para que la reclamación por los eventuales daños y perjuicios pueda ser asegurada y al mismo tiempo honrada de inmediato, en cuanto el laudo arbitral que ordene pagarlos quede consentido. Es importante fijarlo.

El libro del Doctor Wong sobre arbitraje


El presidente de la Primera Sala Comercial de la Corte Superior de Lima, doctor Julio Martín Wong Abad, acaba de publicar el libro “La motivación defectuosa como causal de nulidad del laudo.” Según Oswaldo Hundskopf Exebio, que prologa la obra, el autor analiza conceptos fundamentales, tales como la jurisdicción, la tutela jurisdiccional efectiva y el proceso arbitral como instrumento jurisdiccional. Se ocupa del laudo arbitral, de su importancia, sus particularidades y los mecanismos para impugnarlo deteniéndose en el proceso de anulación y su relación con el proceso de amparo. Se involucra finalmente en el estudio jurídico de diversos aspectos relativos a la motivación del laudo “señalando que si bien la Sala Comercial tiene claro que la revisión de la motivación debe realizarse sin violar la prohibición legal de pronunciarse sobre el fondo de la controversia, existen pronunciamientos contradictorios sobre algunos temas que merecen ser esclarecidos. Por esta razón, concluye que es urgente y necesario que se siente una línea jurisprudencial sobre estos aspectos, de manera que se pueda satisfacer la necesidad de seguridad jurídica que requieren los usuarios del arbitraje.” Esta última parte es la que le da nombre al ensayo, que, sin lugar a dudas, está llamado a convertirse en una obra de consulta obligada para especialistas, árbitros, abogados, contratistas y demás interesados.

domingo, 7 de abril de 2013

Nuevo curso de contratos FIDIC en Lima


La Asociación Peruana de Consultoría, que preside Luis Vera Barandiarán, en coordinación con la Federación Internacional de Ingenieros Consultores, ha organizado para el jueves 18 y el viernes 19 la segunda edición del Primer Módulo del Curso de Contratos FIDIC. La primera edición se hizo en la última semana de octubre del año pasado y fue un éxito rotundo. A juzgar por las inscripciones recibidas hasta el momento se prevé que éste tendrá el mismo resultado. El curso tendrá una duración de cerca de 20 horas y será dictado nuevamente por el Dr. Pablo Laorden, único conferencista autorizado para dictarlo en español. Los profesionales de diversas especialidades y el público en general que se encuentre interesado en el evento puede inscribirse en Lima con la Srta. Marisol Rosales de la APC en el correo electrónico apconsul@amauta.rcp.net.pe o llamando al teléfono 4414182.

FEPAC: Compartiendo riesgos y responsabilidades


El jueves 4 se inauguró en Lisboa el Seminario organizado por la Federación Panamericana de Consultores (FEPAC), que preside Reyes Juárez del Ángel, y que estuvo dedicado a las Asociaciones Público Privadas y a las posibilidades de desarrollarlas en forma más rápida en nuestros países. Anfitrión del evento fue Víctor Carneiro, presidente de la Asociación Portuguesa de Proyectistas y Consultores (APPC), quien presentó a los expositores que, durante la mañana fueron Carlos Fernandez, presidente de Mobilidade-Consultores, Lda., que trató sobre la experiencia portuguesa en la utilización de APP’s; Pedro Leite Alves, socio de Jardim, Sampaio, Magalhäes e Silva e Asociados, que abordó el marco jurídico de esta clase de operaciones; Luis Souza Santos, director de Project Finance e Sucritizacao de BESI, Banco Espirito Santo de Investimento, que habló sobre el marco financiero; y Décio Silva, director de Proyectos e Inversiones de EDP Producao, que disertó sobre la experiencia en el sector energético.
En la jornada de la tarde expusieron Mauro Viegas, presidente de ABCE, Asociación Brasilera de Consultores de Ingeniería; Henry Sánchez, presidente de la CCI, Cámara Colombiana de Infraestructura; y el Reyes Juárez, en su calidad de ex presidente de CNEC, la Cámara Nacional de Empresas Consultoras de México. Posteriormente hubo un amplio debate en el que participaron representantes de otras asociaciones y en cuyo curso se discutió sobre la conveniencia de que las empresas consultoras participen o no como miembros de los consorcios que ejecutan las obras bajo esta modalidad, coincidiendo todos los asistentes en la necesidad de no comprometerse en estos proyectos porque reditúan un porcentaje muy pequeño y como contrapartida acarrean una responsabilidad que puede ser muy grande frente a decisiones en las que no se tiene ninguna posibilidad de influir.
Nuestro editor hizo uso de la palabra para destacar que no porque las obras se ejecuten bajo esta modalidad de contratación en la que el riesgo lo comparte el Estado con el particular, esas mismas obras dejan de ser obras públicas. Las obras son públicas o privadas y construirlas de una u otra forma no cambia su propiedad, aún cuando fuesen concesionadas. Por consiguiente, si la Constitución o las leyes especiales de cada país exigen que toda obra pública tenga una supervisión o fiscalización independiente, contratada mediante concurso, pues no puede desconocerse ese mandato y pretender aplicarles a esta clase de obras regulaciones que corresponden sólo para las privadas, para las que naturalmente la supervisión es facultativa y depende de lo que decida cada propietario que, dicho sea de paso, tienden a optar cada vez con más frecuencia por contratar a una persona natural o jurídica totalmente independiente de aquella otra que le ejecuta la obra, lo que evidencia, adicionalmente, que lo que es bueno para unos, es bueno para todos; lo que es bueno para el particular, es bueno para el Estado, y viceversa.
Nuestro editor también subrayó que todas las normas que regulan las actividades de las asociaciones público privadas prevén que los conflictos que se susciten durante el desarrollo de sus contratos se resuelvan obligatoriamente en la vía arbitral lo que constituye un elemento de suma importancia para reducir considerablemente los plazos de ejecución de esos mismos contratos y para no dilatarlos con extensos procesos en la vía judicial.
Recordó que la legislación peruana es pionera en ese aspecto y que tiene incorporada la institución del arbitraje obligatorio como mecanismo de solución de todas las desavenencias que se produzcan en el marco de la contratación pública, modelo que propuso que sea adoptado por otros países y otras regulaciones, relievando que en Honduras y en Guatemala ya se tienen incorporados esquemas muy similares.

Una verdadera herramienta de desarrollo


Ricardo Ríos Berríos (Desde Lisboa)
Las asociaciones entre el sector público y el privado se remontan a la época de los romanos en la que se compartían riesgos y responsabilidades para superar en forma mancomunada el déficit de infraestructura que se multiplica como consecuencia de los escasos recursos del Estado y de su imposibilidad de atender la creciente demanda.
Es importante recalcar que mediante una Asociación Público Privada el Estado compra o contrata un servicio y no una infraestructura. Compra o contrata –por lo general en salud, saneamiento, transportes o energía–, únicamente durante el período de concesión, lo que significa que no transfiere la propiedad de lo que entrega que habitualmente es una obra, que no por ello deja de ser pública.
 Los ejemplos de crecimiento de la infraestructura en diversos países utilizando la modalidad de APPs son impresionantes. Portugal ha pasado en los últimos diez años de tener 300 kilómetros de pistas asfaltadas a 3,000 km. El caso de Colombia la situación es mucho más envidiable. Baste señalar que en los últimos quince años han multiplicado 20 veces la inversión en infraestructura, pasando a cifras del orden de 25 mil millones de dólares para los próximos diez años. Ni qué decir de Brasil o México que, como era de esperarse, concentran el 40% de la inversión de APPs en Latinoamérica.  En México además, la Cámara de Consultores (CENEC) en unión con la Universidad Autónoma, han creado un Diplomado en APPs, que tiene gran acogida y que demuestra la importancia que se le asigna en dicho país a la capacitación de los funcionarios y profesionales públicos y privados y de la necesidad de que conozcan y dominen esta herramienta que fomenta la creación de infraestructura.
En el Perú hay que imprimirle una mayor celeridad a la consecución de obras con esta modalidad de APPs y con otras, como aquella que permite canjear obras por impuestos. El país reclama de un sector privado más creativo y arriesgado y de un sector público más dinámico que asegure una estabilidad legislativa y contractual, que no se exponga a ningún cambio traumático, pues, como se sabe, estas modalidades maduran a largo plazo y la mayoría de operaciones se pactan por no menos de quince años.
En el extranjero, entre tanto, y para enfrentar la crisis de manera imaginativa, los consultores y constructores han advertido que a través de las asociaciones público-privadas pueden crear nuevas fuentes de trabajo que, a su vez, crean infraestructura sin requerir de un financiamiento íntegramente proveniente del Estado.

El arbitraje obligatorio avanza


DE LUNES A LUNES
Desde Lisboa.- Esta semana PROPUESTA comprobó que las cláusulas de solución de controversias a través del arbitraje obligatorio no sólo se están incorporando de manera uniforme en los contratos para las asociaciones público privadas que se celebran en diversos países de Latinoamérica y Europa, sino que también se están introduciendo en las legislaciones sobre compras públicas, tal como lo está en la pionera Ley de Contrataciones del Estado peruana desde 1997.
Así, por ejemplo, el inciso 3 del artículo 129º de la Ley de Contratación del Estado de Honduras estipula claramente que el incumplimiento de la administración de las cláusulas de un contrato origina su resolución en los casos que la misma norma tiene previstos. En esa eventualidad, sin embargo, como es obvio, el contratista tendrá derecho al pago de la parte de la prestación ejecutada y al pago de los daños y perjuicios que por tal causa se le ocasione. Acto seguido establece que si la administración no se pronuncia favorablemente en la oportunidad en que el contratista le solicita la resolución del contrato, agotada que fuese la vía administrativa, éste “podrá recurrir a la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo o de un arreglo arbitral.”
Es verdad que esta ley deja en libertad al contratista para optar sea por la vía judicial o por la vía arbitral, pero es obvio que, considerando la habitual carga procesal que afecta a los tribunales en la mayoría de nuestras naciones, éste va a elegir la vía arbitral. Lo importante, empero, no es la posibilidad de que decida dónde dilucidar su reclamación. Lo importante es que ese derecho la norma se lo reconoce al contratista y por consiguiente si él quiere ir a un arbitraje, se irá a un arbitraje, aún cuando pueda no estar de acuerdo con ello la entidad o la administración, como la identifica la Ley de Contratación de Honduras. Ese es, sin duda, un avance significativo que hay que destacar y celebrar.
En España, el caso es parecido pero tiene un matiz que lo distingue. El artículo 320º de la Ley de Contratos del Sector Público dispone que los entes, organismos y entidades del sector público que no tengan el carácter de Administraciones Públicas podrán dirimir en un arbitraje, que se desarrollará conforme a las disposiciones de la Ley de Arbitraje 60/2003, las diferencias que puedan surgir sobre los efectos, cumplimiento y extinción de los contratos que celebren. Abre las puertas del arbitraje, es cierto. No menos cierto es que sólo faculta que las abra quien representa al sector público, negándole ese derecho al contratista, que es quien eventualmente sufre el incumplimiento de aquél y quien desde luego no tiene fianzas que ejecutar como si la tienen los entes, organismos y entidades que en adición a esa prerrogativa también pueden decidir si van o no a un proceso arbitral. Sospechamos que irán a los tribunales y no donde los árbitros. También sospechamos que en breve los españoles se darán cuenta de que esta facultad hay que mantenerla pero haciéndola extensiva al contratista para que quien no tiene mayores garantías con qué defenderse pueda convertir al arbitraje en una de ellas, en una garantía de una solución rápida y eficaz de sus problemas.
EL EIDTOR