Aranceles en defensa de la industria nacional

DE LUNES A LUNES

El viernes se anunció que los comerciantes de Gamarra, ese dinámico emporio industrial ubicado en el corazón del pujante distrito de La Victoria, paralizarán sus labores el 5 de setiembre en señal de protesta por las facilidades que el gobierno brinda a las importaciones de ropa fabricada en China que llega subvaluada, usada y de contrabando. La jornada pretende defender la industria peruana y la mano de obra nacional. Diógenes Alva, vocero de los comerciantes, ha declarado que grandes cadenas de almacenes y diversas tiendas están ofreciendo ropa china usada que ingresa al país clandestinamente desde Bolivia. Denunció que en Tacna esta mercadería se vende por fardos y que por el Callao entra todo subvaluado. Los volúmenes han llegado a poner en riesgo la continuidad del conocido emporio comercial en el que trabajan más de 300 mil personas que podrían perder sus puestos si es que no se controla esta invasión de productos de mala calidad que compiten deslealmente con lo que se fabrica aquí.

Está muy bien dar facilidades para que haya una mayor oferta a favor de los consumidores y compradores locales. Lo que está muy mal es que se den facilidades para que productos de baja calidad se vendan en mejores condiciones que lo que se fabrica en el país. El Perú debería administrar su política arancelaria como lo hacen otras naciones, con criterio selectivo. Es conocida la práctica de los Estados Unidos, quizás uno de los países más liberales, de elevar los aranceles al hierro que importa con el objeto de que su poderosa industria militar no dependa de productos del exterior sino de los suyos que, como consecuencia de esta política, terminan siendo menos onerosos. A ningún gobierno se le puede criticar por manejar su política arancelaria en defensa de su propia industria. Eso es lo que están pidiendo los comerciantes de Gamarra. Que se defienda a la industria nacional.

El mismo temperamento advierten algunos observadores en el artículo 39 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo 184-2008-EF y modificado mediante el Decreto Supremo 138-2012-EF, en el extremo en el que, en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 33 de la LCE, fija en 90 por ciento del valor referencial el límite a partir del cual se pueden admitir propuestas económicas en el caso de ejecución y consultoría de obras de suerte tal que el postor que oferte un monto por debajo de ese porcentaje será descalificado.

Ello, no obstante, es preciso indicar que esta medida no se ha incorporado en la normativa con el deliberado objetivo de defender a la industria nacional aunque ciertamente eso también hace. Se ha establecido con el propósito de evitar que se presenten lo que la doctrina y la práctica universal conoce como “ofertas ruinosas” que no son sino aquellas que, precisamente por encontrarse muy por debajo de los valores mínimos, están destinadas al fracaso pero que se presentan animadas por algunas corruptelas o malas prácticas que eventualmente pueden resarcir de sus pérdidas a quienes las suscriben (PROPUESTA 325). Al impedir ese tipo de propuestas en realidad la normativa protege a aquellos postores que elaboran ofertas serias y que cumplen con sus obligaciones a diferencia de esos aventureros, a menudo procedentes del exterior, que vienen como aves golondrinas en busca de alguna oportunidad y que no tienen ningún escrúpulo en formalizar ofertas por debajo de toda previsión pues al final se irán con la misma rapidez con la que llegaron.

Prestaciones adicionales en contrato de obra llave en mano a suma alzada

Mediante la Opinión 065-2013/DTN el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado absolvió la consulta formulada por el rector de la Universidad Nacional José Faustino Sánchez Carrión sobre la posibilidad de aprobar prestaciones adicionales en el marco de un contrato de obra llave en mano, a suma alzada y que incluye la elaboración del expediente técnico.

El documento recuerda que el numeral 1) del artículo 41 del Reglamento define a la “llave en mano” como una modalidad de ejecución contractual en la cual “(…) el postor debe ofertar en conjunto la construcción, equipamiento y montaje hasta la puesta en servicio de determinada obra, y de ser el caso la elaboración del Expediente Técnico.”

A continuación precisa que, si bien el artículo 41 del Reglamento no establece que las obras ejecutadas bajo la modalidad de ejecución contractual llave en mano deban realizarse a través de un sistema de contratación específico –como si ocurre en el caso de obras contratadas bajo la modalidad concurso oferta, en las que el sistema de contratación debe ser a suma alzada–, no es posible convocar un proceso de selección para la ejecución de una obra bajo la modalidad llave en mano que incluya la elaboración del expediente técnico aplicando el sistema a precios unitarios, dado que, al no existir expediente técnico que contenga el desagregado de partidas, planos, especificaciones técnicas y cantidades referenciales, los postores no podrían formular adecuadamente sus ofertas económicas.

Señala el OSCE que el primer párrafo del numeral 1) del artículo 40 del Reglamento establece que en el caso de obras convocadas bajo el sistema de contratación a suma alzada “(…) El postor formulará su propuesta por un monto fijo integral y por un determinado plazo de ejecución.”

Así, al presentar sus propuestas, el postor se obliga a ejecutar el íntegro de los trabajos necesarios para la ejecución de las prestaciones requeridas, en el plazo y por el monto ofertados en su propuesta. A su vez, la entidad se obliga a pagarle al contratista el monto o precio ofertado en su propuesta económica. De ello se desprende, como regla general, la invariabilidad del precio pactado en las obras contratadas bajo la modalidad llave en mano que incluyan la elaboración del expediente técnico, debido a que se ejecutan bajo el sistema a suma alzada, necesariamente.

Excepcionalmente, conforme al artículo 41 de la LCE, una entidad puede modificar el precio de un contrato ejecutado bajo el sistema a suma alzada al ordenar al contratista la ejecución de prestaciones adicionales de obra o al ordenar la reducción de las prestaciones. Hay que tener presente, sin embargo, que en las obras contratadas bajo el sistema a suma alzada, la entidad solo puede aprobar la ejecución de prestaciones adicionales o las reducciones si los planos o especificaciones técnicas fueron modificados durante la ejecución contractual, justamente, con el objeto de alcanzar la finalidad del contrato.

Sin embargo, no sucede lo mismo con la mayor ejecución de metrados, ya que en estos supuestos la liquidación final de obra se realiza teniendo en cuenta únicamente los metrados contratados, de tal forma que el costo de la ejecución de mayores metrados es asumido por el contratista y, en consecuencia, la entidad no debe efectuar pago adicional alguno. Si por el contrario, se producen menores metrados, la diferencia en este caso es asumido por la entidad, dado que esta se encuentra obligada a pagar el integro del precio ofertado por el postor en su propuesta, atendiendo a la naturaleza del sistema a suma alzada (Ver Opinión 021-2011/DTN).

De esta manera, en el caso de obras ejecutadas bajo la modalidad llave en mano que incluyan la elaboración del expediente técnico de obra,  considerando que éstas se ejecutan bajo el sistema a suma alzada, la potestad de la entidad de aprobar prestaciones adicionales o reducciones de obra se limita a aquellas situaciones en las que se produzcan modificaciones en los planos o especificaciones técnicas por causas no imputables al contratista –dado que es responsabilidad de este la correcta elaboración de dichos documentos–, no siendo posible la aprobación de prestaciones adicionales o reducciones de obra por la ejecución de mayores o menores metrados, respectivamente, debido a que una obra ejecutada bajo el sistema a suma alzada se liquida considerando únicamente los metrados contratados.

Finalmente, cabe precisar que, aún cuando en el segundo párrafo del numeral 41.2 del artículo 41 de la Ley se permite a las entidades la aprobación de prestaciones adicionales de obra por deficiencias o errores del expediente técnico, dicha prerrogativa no resulta aplicable a las obras convocadas bajo la modalidad llave en mano que incluyan la elaboración del expediente técnico de obra, dado que en ellas el contratista es proyectista y ejecutor de obra a la vez, por lo que asume entera responsabilidad por su diseño, debiendo asumir económicamente los errores que en él se adviertan.

En las obras ejecutadas bajo la modalidad llave en mano que incluyan la elaboración del expediente técnico de obra, en conclusión, según el Organismo Supervisor, la entidad solo puede aprobar la ejecución de prestaciones adicionales de obra por causas no imputables al contratista que impliquen la modificación de los planos o especificaciones técnicas, y no por  la mayor ejecución de metrados o errores de expediente técnico.

El resbalón de un medio que no verificó la información que divulgó

Con licencia para matar

Un medio de comunicación denunció esta semana un supuesto contubernio entre una entidad y un supervisor de obras destinado a incrementar el monto del contrato que los vincula sobre la base de un adicional que no fue consultado a la Contraloría General de la República. El periodista que divulgó la nota, muy probablemente alentado y alimentado por algún adversario del contratista, no se tomó la molestia de verificar la información que se le proporcionó pues si lo hubiera hecho habría comprobado que la obra en cuestión incrementó sus costos en cerca del 55 por ciento, en tanto que la supervisión sólo lo hizo en el 1.7 por ciento. Si se aumenta el monto de la obra, necesariamente tiene que aumentarse el monto de la supervisión. Es como si te encargan construir un edificio de 4 pisos y después te piden que le hagas 2 pisos adicionales. Ni el que construye ni el que lo supervisa pueden hacerlo con los mismos precios originalmente previstos. Ni siquiera en el sistema de suma alzada porque éste se aplica cuando las cantidades, magnitudes y calidades de la prestación están totalmente definidas en las especificaciones técnicas, en los términos de referencia y en los planos, a juzgar por lo dispuesto en el artículo 40 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo 184-2008-EF. Si las cantidades, magnitudes y calidades cambian, como en el ejemplo propuesto, a nadie en su sano juicio se le puede ocurrir que no cambie también la retribución que debe ajustarse a los nuevos alcances de la misma manera que el plazo de ejecución igualmente debe modificarse porque es imposible construir un edificio de 6 pisos en el mismo tiempo en que se levanta uno de sólo 4.

El artículo 41 de la LCE, promulgada mediante Decreto Legislativo 1017, faculta a las entidades a ordenar y pagar directamente la ejecución de prestaciones adicionales en el caso de bienes y servicios hasta por el 25 por ciento del monto contratado siempre que ese incremento sea indispensable para alcanzar la finalidad prevista. La supervisión de obras es un contrato de servicios que tiene un tratamiento distinto al del contrato de ejecución de la misma obra que, ese sí, sólo puede aumentarse, por la vía de las prestaciones adicionales, en un primer tramo, autorizado directamente por la propia entidad, hasta el 15 por ciento del monto contratado, y, en un segundo tramo, previa autorización de la Contraloría General de la República, toda suma que lo supere y hasta un máximo equivalente al 50 por ciento.

Al medio de comunicación en referencia se le hizo creer que las normas correspondientes a la ejecución de las obras también se aplican a la supervisión. Si hubieran consultado con algún especialista habrían evitado el resbalón que pone en tela de juicio la seriedad con la que se manejan muchos contratistas nacionales que han crecido gracias a su esfuerzo y dedicación y que no deberían estar expuestos a los maltratos que promueven aquellos que prefieren emplear otras armas en el mismo propósito.

Proyecto de Ley sobre administración directa

DE LUNES A LUNES

Según el artículo 44 de la Ley de Contrataciones del Estado, promulgada mediante Decreto Legislativo 1017, cualquiera de las partes puede resolver el contrato sin responsabilidad para ninguna de ellas en caso fortuito o de fuerza mayor que imposibilite de manera definitiva su prosecución. La misma norma agrega que si la resolución se produce por causas imputables a alguna de las partes, se deberá resarcir los daños y perjuicios ocasionados. Si el que se resuelve es un contrato de obra y existe un saldo por ejecutar, la entidad puede optar por culminarla mediante administración directa, mediante convenio con otra entidad o invitando a los postores que participaron en el proceso de selección original para determinar si alguno de ellos puede concluirla. De lo contrario, deberá convocar un nuevo proceso según el valor referencial del saldo por ejecutar.

En realidad no hay ninguna otra referencia en la LCE a la modalidad de administración directa en cuya virtud la propia entidad asume la responsabilidad de terminar lo que faltare por ejecutar de la obra que el contratista inicial deja sin concluir como consecuencia de la resolución del contrato. Es verdad que el artículo 3, que se ocupa del ámbito de su aplicación, exceptúa expresamente, en el numeral 3.3, a “la modalidad de ejecución presupuestal directa contemplada en la normativa de la materia, salvo las contrataciones de bienes y servicios que se requieran para ello.”

Esa indicación es, en opinión de la Contraloría General de la República, el expreso reconocimiento de la existencia de regímenes distintos para fines de contrataciones del Estado que reclaman una regulación específica, como en el caso de la administración directa, que si bien está normada por la Resolución de Contraloría 195-88-CG de fecha 18 de julio de 1988 que en su momento constituyó un esfuerzo importante de carácter general, con el paso del tiempo ha devenido en insuficiente, requiriéndose su actualización, sobre la base de la experiencia acumulada a efectos de que sea aplicada a los casos concretos que demanda la gestión pública y que sea aprobada a través de un dispositivo de una mayor jerarquía normativa.

Ese es, en resumen, el fundamento sobre el que descansa el Proyecto de Ley 2533/2013-CG que la Contraloría ha remitido al Congreso de la República para regular la ejecución de obras públicas por administración directa a fin de “reducir los espacios para la corrupción administrativa y contribuir con la correcta y transparente gestión pública […], pues recoge la problemática identificada por los órganos conformantes del Sistema Nacional de Control, como modalidad que permite a las entidades prescindir de los mecanismos de contratación pública, para la construcción de infraestructura con cargo a su propio presupuesto y personal, cuyo marco normativo requiere ser actualizado para adaptarlo a los requerimientos de la ejecución presupuestaria y de la gestión pública.”

La idea es establecer disposiciones y lineamientos básicos para las obras públicas por administración directa que ejecuten las entidades sujetas al ámbito de aplicación de la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Control 27785 “con el propósito de contribuir al uso probo, eficiente, eficaz y transparente de los recursos y bienes del Estado; así como al cumplimiento de los objetivos institucionales de las entidades.”

El proyecto se sustenta en los principios de moralidad, eficiencia, transparencia, economía y sostenibilidad que buscan garantizar el desarrollo de procesos de planificación y ejecución oportuna, con la calidad requerida, niveles de productividad y costos previstos o adecuados.

El documento considera que una obra pública es por administración directa cuando la entidad la ejecuta con su propio personal, infraestructura y equipos. Dispone que cada entidad identifique al órgano o a la unidad encargada de planificar, programar, ejecutar y supervisar esta clase de procesos hasta la liquidación técnica-financiera y hasta su saneamiento legal, bajo responsabilidad de sus titulares así como de los funcionarios y servidores involucrados.

La parte medular de la propuesta destaca el carácter excepcional de esta modalidad de ejecución que sólo procede cuando no exista oferta privada de los bienes y servicios a contratar. Taxativamente prohíbe esta modalidad cuando el valor de la obra, de conformidad con su expediente técnico, sea superior al monto que la Ley de Presupuesto establece para fines de licitación pública. En ese caso, la obra debe ejecutarse de conformidad con lo dispuesto en la LCE. También prohíbe la administración directa cuando la entidad no sea propietaria de la maquinaria y equipos mínimos o no los tenga en estado operativo encontrándose impedida de adquirirlos con cargo al presupuesto de la obra bajo cualquier título o denominación.

La ejecución de esta clase de obras, de otro lado, debe responder a las prioridades establecidas en los Planes de Desarrollo Local, Regional y Nacional, según corresponda, teniendo en cuenta la disponibilidad de los recursos e instrumentos físicos, técnicos y económicos requeridos para tal fin. Las mismas obras, a su turno, deben contar con la declaratoria de viabilidad en el marco del Sistema Nacional de Inversión Pública – SNIP. Se ejecutan hasta la aprobación de la liquidación técnico-financiera, previa suscripción del acta de recepción y antes de ser transferida a la entidad que se encargará de su operación y mantenimiento, luego del saneamiento legal correspondiente. Todo el proceso debe constar en el expediente o registro documentado que deben llevar las entidades para cada obra ejecutada por administración directa.

Las entidades asimismo deben contar con la respectiva asignación presupuestal, con la organización y el personal técnico-administrativo necesarios y cuando menos con el residente de la obra. Igualmente, como queda dicho, con la disponibilidad de la maquinaria y equipos mínimos para la ejecución de las obras en estado operativo y conforme a las exigencias del expediente técnico que debe estar completo al igual que el presupuesto analítico, especificado por gasto y por componente presupuestal, formulado sobre la base del listado de insumos y del desagregado de gastos generales de obra, debidamente aprobados conforme a la normativa técnica correspondiente.

Al culminar la obra, el titular de la entidad designará a una Comisión de Recepción y Liquidación Técnico-Financiera de la Obra, a solicitud del residente y previa conformidad del supervisor.

Dicha comisión suscribirá el acta de recepción y a continuación deberá elaborar y presentar al titular de la entidad la liquidación para su aprobación. Una vez que ésta es aprobada, la obra debe ser entregada o transferida a la respectiva entidad o dependencia para su uso, conservación, mantenimiento y administración.

La propuesta estipula que el Sistema de Información de Obras Públicas de la Contraloría registrará todas las actuaciones que se generen en torno a la ejecución de esta modalidad de obras.

La Contraloría explica que el control gubernamental está orientado a cautelar la correcta, eficiente y transparente utilización de los recursos y bienes del Estado, al desarrollo honesto y probo de las actividades de autoridades, funcionarios y servidores públicos y al cumplimiento de metas y la obtención de resultados para mejorar los servicios públicos en beneficio de la nación en su conjunto, en armonía con lo previsto en la Ley del Sistema Nacional de Control.

En ese contexto le corresponde a la Contraloría, como ente rector de ese sistema, hacer uso de su iniciativa legislativa para proponer que se legisle en aquellas áreas en las que advierta la necesidad de contar con una regulación que promueva o asegure, en la mejor medida, un correcto, eficiente y transparente uso de los recursos y bienes del Estado. El documento revela que, como consecuencia del ejercicio del control gubernamental, la Contraloría ha identificado que en materia de ejecución de obras públicas por administración directa que realizan las mismas entidad u otras por encargo, con su propia capacidad operativa y su propio presupuesto, el marco legal vigente, regulado por la ya citada Resolución de Contraloría 195-88-CG del 18 de julio de 1988, resulta insuficiente en la actualidad y no contribuye, como se quisiera, a desincentivar actuaciones irregulares en la administración que entrañan finalmente perjuicio para los intereses del Estado, de manera especial tratándose de aquellas entidades que optan por ejecutar su presupuesto de inversiones en obras, en su mayor parte, a través de esta modalidad.

La propuesta recoge una reiterada demanda de los propios actores vinculados a la gestión pública que estiman necesario introducir límites a esta modalidad de ejecución de obras públicas por administración directa para reducir los amplios márgenes de discrecionalidad actuales a través de un conjunto de normas muy precisas sobre el régimen aplicable, destacando los principios que inspiran a esta modalidad, las formas de ejecución, su carácter excepcional, las etapas del proceso, la sujeción a la normativa de los sistemas administrativos y funcionales, las restricciones aplicables, sus requisitos, el régimen y sus plazos de ejecución así como las características de la entrega y recepción de la obra, todo ello con el objetivo de que se encuentren plenamente delimitados los procedimientos y responsabilidades.

Uso incrementado

La Contraloría reconoce que el artículo 76 de la Constitución identifica a la Ley de Contrataciones del Estado como la norma legal de desarrollo constitucional que lo implementa. Ello no impide que otra ley pueda establecer excepciones al régimen general destacándose que éstas últimas no implican el desconocimiento de los principios de la contratación pública por lo que siempre deben estar sujetos al control y fiscalización del Estado, debiendo además representar un régimen más ventajoso para la sociedad. En ese sentido, no se trata de prohibir el uso de esta modalidad de ejecución de obras públicas por administración directa sino de encausarla de acuerdo al mandato constitucional como un régimen de excepción al régimen general de contrata que, sin embargo, por más que tenga ese carácter de excepción, está obligado a observar los principios aplicables a la contratación pública en general.

El planteamiento, por lo demás, se adscribe no sólo a lo que ha sido la labor de verificación de las entidades que conforman el Sistema Nacional de Control sino a la comprobación de que el uso de la administración directa para fines de ejecutar obras públicas se ha incrementado sustancialmente en entidades públicas tales como gobiernos regionales y locales, tanto a nivel provincial como distrital, situación que por cierto llama a reflexionar sobre el uso indiscriminado de esta modalidad.

Obligaciones internacionales

Es pertinente precisar igualmente que la propuesta se inserta dentro de las obligaciones internacionales del Perú, previstas en los tratados que tiene suscrito, los que inciden en la necesidad de adoptar a nivel interno, los mecanismos legislativos idóneos para perfeccionar la eficiencia en el gasto público y en los sistemas de contratación pública, como la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción, ratificada por el Perú el 16 de noviembre del 2004, que dispone, en su artículo 9, que cada Estado Parte, de conformidad con los principios fundamentales de su ordenamiento jurídico, adoptará medidas apropiadas para promover la transparencia y la obligación de rendir cuentas en la gestión de la hacienda pública, lo que comprende procedimientos para la aprobación del presupuesto nacional, la presentación oportuna de información sobre gastos e ingresos, un sistemas de normas de contabilidad y auditoría así como la supervisión correspondiente, sistemas eficaces y eficientes de gestión de riesgos y control interno y, cuando proceda, la adaptación de medidas correctivas en caso de incumplimiento de alguno de estos requisitos.

La Convención Interamericana contra la Corrupción, ratificada por el Perú el 6 de abril de 1997, finalmente, establece, en su artículo III, medidas preventivas que los Estados Partes convienen en considerar dentro de sus propios sistemas institucionales destinados a crear, mantener y fortalecer los sistemas para la contratación de funcionarios públicos y para la adquisición de bienes y servicios por parte del Estado que aseguren la publicidad, equidad y eficiencia de los sistemas.

No puedes mandar a la cárcel a quien no puede mandarte a ti a la cárcel

DE LUNES A LUNES

En la Comisión de Justicia del Congreso de la República se encuentra el Proyecto de Ley 2444/2012-CR presentado por la congresista Rosa Mavila León con el objeto de modificar el artículo 418 del Código Penal a efectos de incorporar a los árbitros como sujetos activos del delito de prevaricato que hasta ahora sólo puede imputarse a jueces y fiscales que en el ejercicio de sus funciones dictan resoluciones o emiten dictámenes manifiestamente contrarios al texto expreso y claro de la ley o citan pruebas inexistentes o hechos falsos o se apoyan en leyes supuestas o derogadas y que, de comprobarse cualquiera de esos ilícitos, pueden ser reprimidos con pena privativa de la libertad no menor de tres ni mayor de cinco años.

El documento que debería ser archivado cuanto antes, empieza señalando que existen diversas clases de prevaricato o figuras a las que denomina así: prevaricato culposo, de árbitros, patrocinio infiel, doble representación y de representantes del Ministerio Público. No incorpora ninguna cita para ninguno de estos casos, es verdad, pero habiéndole atribuido a la doctrina tal reconocimiento y considerándolo como argumento para justificar la necesidad de abrir la posibilidad de que los árbitros sean denunciados por este concepto lo menos que pudo hacer es fundamentar de una manera más amplia y convincente. No lo hizo. Pero no por una omisión simple. No lo hizo porque es imposible encontrar en la doctrina a algún jurista, más o menos destacado, que estime viable denunciar penalmente a un árbitro como si fuese un funcionario o un servidor público.

En primer término, el árbitro y el juez tienen orígenes distintos. El árbitro es un juez privado que administra justicia no porque cumple con un turno que la ley le impone sino porque es elegido, bien por las partes o por otros árbitros o por los centros designados por ellas. Quienes los eligen se someten libremente a lo que dispongan. El juez no es escogido para cada caso sino que te toca al azar de suerte tal que no cabe estipular las mismas formas de reacción frente a unos y frente a otros. Si tú seleccionas a tu juzgador no puedes pretender después enviarlo a prisión. Puedes pretender cualquier otra cosa, pero no eso.

Menos aún puedes querer mandar a la cárcel a quien no puede mandarte a ti a la cárcel por una cuestión de equidad elemental. A diferencia del árbitro, el juez puede en efecto desenvolverse en distintas materias, incluidas las del derecho penal y del derecho de familia así como otras especialidades en las que ejerce funciones de ius imperium y donde el árbitro no tiene ni puede tener competencia alguna. En el ejercicio de esas facultades, el juez puede emitir sentencias que te condenan a penas privativas de la libertad, prerrogativa de la que carece el árbitro que sólo resuelve disputas de carácter patrimonial y de libre disposición conforme al derecho, y al que, sin embargo, se le quiere poner en riesgo de perder su propia libertad y terminar con sus huesos en prisión, por incurrir supuestamente en la figura del prevaricato.

En tercer lugar, no puedes mancillar la majestad de la jurisdicción arbitral, constitucionalmente reconocida, y ponerla de rodillas frente a la jurisdicción ordinaria, ante la que por expreso mandato de la Carta Magna es equivalente, al punto que el artículo 62 dispone que “los conflictos derivados de la relación contractual sólo se solucionan en la vía arbitral o en la judicial […]” Por si fuera poco, el artículo 139 confirma la autonomía arbitral que el proyecto violenta al ratificar que “no existe ni puede establecerse jurisdicción alguna independiente, con excepción de la militar y la arbitral.” Si el arbitraje sólo se aplica para resolver controversias derivadas de los contratos no cabe en modo alguno aspirar a aplicarles a los árbitros, en adición a todos las reclamaciones que puedes legítimamente formular contra ellos, las denuncias que la ley franquea al justiciable respecto de aquellos jueces que ventilan toda clase de asuntos incluidos naturalmente los que atañen a la libertad personal y a los delitos que se pueden perpetrar en su agravio. No hay que confundir las cosas.

No se trata de incrementar la carga procesal de la jurisdicción ordinaria que se encuentra saturada alentando que absolutamente todas las discrepancias se aireen en el Poder Judicial. De lo que se trata, para fortalecer la seguridad jurídica, generar más confianza y fomentar mayor inversión, es de propiciar que cada vez más peruanos se avengan a resolver las discrepancias que confrontan los demás en sus respectivas relaciones comerciales y no en ahuyentarlos y hacerles creer que por administrar justicia con rapidez y eficiencia, que es como se solucionan los problemas en el arbitraje, puedan terminar encarcelados. Hay que leer correctamente el mandato de la hora actual y no prestarle oídos a esos cantos de sirena de quienes lo único que quieren es que nadie reclame nada y que el país regrese a niveles de atraso y subdesarrollo de los que afortunadamente estamos saliendo.

Mensaje presidencial, inversiones y contrataciones públicas

En el mensaje a la Nación de fiestas patrias el presidente de la República anunció que para seguir mejorando la calidad de vida en el Perú se necesita mantener nuestro ritmo de crecimiento, mejorar nuestras prácticas y combatir la corrupción, en un entorno de estabilidad y respeto irrestricto a la seguridad jurídica y al Estado de Derecho que nos ha convertido en un país líder receptor de inversiones extranjeras. Dijo igualmente que se ha dictado una serie de medidas para generar resultados de impacto inmediato y que el gobierno está empeñado en destrabar la ejecución de inversiones con un equipo especializado de seguimiento a proyectos de inversión, habiéndose establecido sanciones para aquellos funcionarios que apliquen arbitrariamente barreras burocráticas con el objeto de agilizar la aprobación de trámites y reformulando reglas del mecanismo de obras por impuestos, entre otros.

Obviamente, ninguno de estos objetivos se condicen con el proyecto que debe archivarse de inmediato y que propone incorporar a los árbitros como sujetos susceptibles de ser denunciados por prevaricato. Todo lo contrario, deberían engarzarse con un proyecto destinado a ampliar la competencia arbitral para que se resuelve en esta vía todas aquellas controversias que se han retirado de su ámbito sin ninguna razón valedera con lo que el país reforzaría aún más uno de los motivos por los que es considerado merecidamente como líder receptor de inversiones. 

El presidente Humala refirió que el Ejecutivo ha enviado al Congreso de la República una iniciativa legislativa para promover la presentación de mejores y mayores proyectos de inversión con participación del sector privado. Con el fin de asegurar el cofinanciamiento público para aquellos proyectos que sean declarados viables anunció que se constituirá, en la Ley de Presupuesto para el año 2014, un fondo hasta por 1,500 millones de nuevos soles en su primer año. Para continuar creciendo, generando empleo, reduciendo la pobreza y la desigualdad de manera significativa, tenemos que asegurar que nuestras empresas, sobre todo las medianas, pequeñas y microempresas tengan acceso a alternativas de financiamiento razonables. Es por eso que hemos lanzado una ambiciosa reforma para que el mercado de capitales peruano sea el más eficiente y competitivo de la región. Esta reforma complementa la realizada, según indicó, al Sistema Privado de Pensiones, para ampliar la cobertura previsional, aumentar la rentabilidad de los fondos y beneficiar a los afiliados, habiéndose logrado disminuir las comisiones a la tercera parte del promedio cobrado.

Con una visión de mediano plazo, el cierre de las brechas de productividad que aún separan al Perú de las economías más exitosas es un gran desafío pendiente, señaló el mandatario. Lograr el tránsito de una economía basada en ventajas comparativas a ventajas competitivas es imprescindible, aseguró. Añadió que el Plan Nacional de Desarrollo Industrial que se viene diseñando tiene como objetivo la diversificación productiva y el fomento del valor agregado que se logrará potenciando el capital humano técnico y acercando la investigación aplicada a las necesidades del mercado. En esta línea se encuentran los recientes incentivos tributarios otorgados a las pequeñas y medianas empresas.

En una parte medular del discurso se anunció que se está planteando una reforma del Sistema Nacional de Calidad, lo que permitirá el cumplimiento de los estándares internacionales de bienes y servicios producidos por las empresas nacionales, especialmente las de menor tamaño. Hoy el Perú tiene acuerdos comerciales con muchos países y el principal impedimento de acceso a nuestros productos son los estándares de calidad. Agregó que el esfuerzo por mejorar la calidad de los recursos humanos del Estado tiene que venir acompañado de otras reformas fundamentales. Dijo que el Sistema de Contrataciones del Estado debe evolucionar hacia uno alineado a la gestión por resultados, con procedimientos simples y que cuiden la eficiencia y calidad en la gestión de los recursos públicos. En ese sentido propondrá en la presente legislatura un proyecto para fortalecer la Ley de Contrataciones del Estado. Acto seguido admitió que para que estas reformas tengan éxito se irán a complementar con una revisión integral del Sistema Nacional de Control que vele por el buen uso de los recursos del Estado y premie la eficiencia, lo que es, sin la menor duda, lo más acertado de la propuesta.

PROPUESTA celebra que no se haga ninguna referencia a nuevas leyes sobre contrataciones públicas como si hubiere algo nuevo que descubrir en esta materia. Felicita igualmente a las autoridades que pretenden priorizar la gestión por resultados y la eficiencia y calidad en la inversión pública y que entienden la futura reforma de la mano de la revisión integral del sistema de control que apunte en la misma dirección.

Sin embargo el mensaje no se quedó en eso. Planteó un debate nacional sobre la efectividad del proceso de descentralización que lleva ya una década. Se preguntó si hemos logrado construir un Estado presente, efectivo y transparente al servicio de todos los compatriotas. En torno a estas reflexiones invitó a la Representación Nacional a iniciar un amplio debate con miras a fortalecer el proceso de descentralización y presentar propuestas normativas para lograr los objetivos de modernización del Estado y mejorar los servicios que requiere el ciudadano.

PROPUESTA formula votos para que se abra el debate y se escuche a todo aquel que tenga algo que decir al respecto.

La palabra del Dr. Hernández

En nuestra última edición de julio presentamos un reporte sobre el Conversatorio que organizó el Centro de Análisis y Resolución de Conflictos de la Pontificia Universidad Católica del Perú sobre la Experiencia de los Disputes Boards en América Latina con el doctor Roberto Hernández García, abogado mexicano especializado en la materia. Sobre el mismo tema habíamos adelantado algunos conceptos en PROPUESTA 330 que fueron de alguna manera respondidos en el evento. El propio doctor Hernández tuvo la gentileza de escribir en nuestro blog el 22 de julio, mientras estábamos de vacaciones. Atendiendo a esa gentileza, suspendimos momentáneamente nuestro descanso patrio y consignamos en el mismo espacio nuestra opinión sobre el particular. Por considerar ambos comentarios de interés los reproducimos a continuación:

Julio 22: Buenas tardes. Soy Roberto Hernández, el expositor al que hace referencia el Doctor Gandolfo.
Aprecio los comentarios del Doctor, y me gustaría, saber cual es la propuesta que el Doctor Gandolfo hace para que en Latinoamérica evitemos obras públicas no concluidas, obras interrumpidas, y finalmente litigios post-mortem. Siendo yo un gran creyente del arbitraje, escucho con tristeza que varios países de nuestra región consideran que este medio de solución de controversias ha sido secuestrado por actores no éticos calificados inclusive como corruptos (solamente reproduzco lo que escuché, no lo afirmo). Confío en que el Doctor Gandolfo podrá hacer una propuesta sensata, dado su conocimiento en la materia. Doctor: desde México un saludo afectuoso. Ya no lo pude ver para conversar, pero espero que tengamos tiempo en un futuro. Un abrazo.

Julio 31: La solución para evitar que las obras públicas terminen paralizadas y en litigio está en los contratos que se suscriben para ejecutarlas. En la medida que esos contratos reflejen precios razonables y obligaciones susceptibles de ser cumplidas, en esa misma medida pueden concluir satisfactoriamente. Si, por el contrario, esos contratos comprenden valores insuficientes y objetivos imposibles, invariablemente van a generar conflictos. Los conflictos deben resolverse de la manera más rápida y eficiente. Si es durante la misma ejecución del contrato, a través del dispute board, que es una fórmula de mucho éxito en el sector privado y señaladamente en el ámbito FIDIC; si es después, a través del arbitraje, que es una fórmula más antigua destinada a resolver litigios donde es más difícil que las partes admitan una solución intermedia. En el Perú los arbitrajes duran la décima parte que los juicios, en promedio de 7 meses a un año, y el riesgo de que los brazos de la corrupción lo dominen es menor porque aquí, en contratación pública y en breve en los demás casos, las resoluciones y laudos se publican y la transparencia y la publicidad terminan licuando y expectorando de la actividad a todos aquellos que incurren en malas prácticas. Adicionalmente pueden ser demandados y sometidos a juicios interminables que más bien deberían regularse para que no se abuse de ellos, no se crea que son una instancia más del proceso y no terminen ahuyentando a los mejores profesionales del ejercicio de esta modalidad de solución de disputas. Muchas gracias por su comentario, Dr. Hernández. Me felicito de encontrarnos en la misma línea de lucha por más transparencia y más celeridad en la resolución de conflictos. Un abrazo. Ricardo Gandolfo.