El próximo lunes empieza el VIII Congreso Internacional de Arbitraje PUCP

El VIII Congreso Internacional de Arbitraje se inaugura el lunes 8 dando inicio a la semana del arbitraje en la Universidad Católica. La primera parte estará dedicada al arbitraje nacional y la segunda al arbitraje comercial, internacional y de inversiones. En la primera se tocarán temas vinculados al concepto de parte y al legítimo interés para obrar, ejecución de laudos y designación de árbitros; derecho de defensa y actividad probatoria, dispute boards y a la nueva Ley de Contrataciones del Estado. En la segunda parte se discutirá sobre solución de controversias de interés colectivo, la evolución de la transparencia en el arbitraje de inversiones, conflictos sociales, control jurisdiccional y la autonomía de los árbitros. Durante el evento se presentará también la nueva colección de la Biblioteca de Arbitraje de Mario Castillo Freyre y del Centro de Análisis y Resolución de Conflictos de la PUCP.

Expondrán Manuel Villa-García, Víctor Madrid, Richard Martin, Giovanni Priori, Lourdes Flores, Ricardo Rodríguez, Enrique Palacios, Ana María Arrarte, Adrian Simons, Giancarlo Andriotti, Ricardo Gandolfo, Sergio Tafur, Elvira Martínez, Carlos Figueroa, Roque Caivano (Argentina), Beatriz Boza, Mario Castillo, Huáscar Ezcurra, Rolando Eyzaguirre, Enrique Ferrando, Jaime Gray, Alexander Campos, Humberto Arrese, Mariela Guerinoni, Gonzalo García Calderón, Juan Carlos Morón y Alfredo Bullard.

También disertarán Christian Díaz Barcia (Costa Rica), Irma Rivera (Colombia), Leysser León, Mario Castillo, César Guzmán Barrón, Franz Kundmüller, Hernando Díaz Candia (Venezuela), Verónica Sandler (Argentina), Quinn Smith (Estados Unidos), Manuel Monteagudo, José Daniel Amado, Diego Gosis (Argentina), Xavier Andrade (Ecuador), Bernardo Wayar (Bolivia), Mauricio Raffo, Paula María All (Argentina), Marianella Ledesma, Román Solís (Costa Rica), Fernando Cantuarias, Francisco González de Cossío (México), Juan Eduardo Figueroa (Chile), Katherine González (Panamá), Julio César Rivera (Argentina) y Liliana Sánchez (Panamá).

Todavía quedan vacantes. Inscripciones en Av. Canaval y Moreyra 751, Córpac, San Isidro. Teléfono 6267453, consensos@pucp.edu.pe. El Congreso se desarrollará en el auditorio de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú el lunes, martes, jueves y viernes de la próxima semana desde las 6 de la tarde.

El abrazo del oso

DE LUNES A LUNES

Ricardo Gandolfo Cortés

Según la definición más extendida y recogida con alguna variante por la Real Academia de la Lengua Española, la corrupción es una práctica en la que se utilizan las prerrogativas y ventajas de la función, generalmente pública, en provecho, económico o de otra índole, propio o de terceros. Dentro de esa concepción, ¿cómo puede afectar la corrupción al arbitraje y más precisamente al arbitraje en las contrataciones del Estado?

Intentemos algunas respuestas.

De un lado, puede construirse un proceso allí donde no hay ninguno, como se ha comprobado recientemente. Con la complicidad de alguna autoridad o sin ella, se puede recrear lo que nunca existió y llegar al extremo de que sobre esa base se originen derechos y se consoliden y transfieran propiedades. Es un exceso, sin duda, que más parece provenir de la fantasía y de la ficción que de la realidad. Ocurrió, es cierto. Pero es difícil de que se repita.

Una entidad, por otro lado, puede confabularse con un proveedor para a través de un arbitraje aparentar deudas y ordenar pagos que en circunstancias normales no deberían proceder. Pueden hacerlo con la complicidad de los árbitros o a espaldas de ellos, sin comunicarles nada de lo que han tramado. No parece fácil. Hacerlo con la colaboración del tribunal sería menos complicado. Puede suceder.

Surge, sin embargo, una interrogante: La entidad es consciente de que a su contratista le corresponde una ampliación de plazo pero se niega a concedérsela por temor a la conocida acción punitiva de su órgano de control. Le sugiere que lo solicite a través de un arbitraje. Lo que se denomina un arbitraje conversado. ¿Es eso una práctica corrupta?

Increméntele la carga: El funcionario no sólo sugiere un arbitraje. Cuando el proveedor le replica diciéndole que ir a un arbitraje no le garantiza nada, la autoridad le ofrece elegir al árbitro cuyo nombre ella se lo diga. Allí se abren dos opciones. Una, aquella en la que se compromete a un árbitro al que se le explica el problema que se confronta y se le pide que contribuya a una rápida resolución del asunto. Otra, aquella en la que no se le dice nada al árbitro. El contratista se limita a dar su nombre en el entendido de que la posición que suele adoptar es coincidente con la que se necesita y que con toda seguridad va a conducirse en ese mismo sentido. ¿Son prácticas corruptas? ¿Lo es la que compromete al árbitro y no aquella en la que no se le dice nada?

Despéjese la inquietud considerando que es frecuente que en el curso de determinados arbitrajes las partes de común acuerdo pongan en conocimiento del tribunal su deseo de dar por terminado el proceso por la vía de la transacción o de la conciliación pero que como ello trae complicaciones para el funcionario, solicitan que se homologue el laudo que no es otra cosa que elevar a esa categoría el convenio al que han arribado las partes, lo que puede hacerse abiertamente, señalándolo claramente, o indirectamente, sin decirlo, lo que ocurre cuando el tribunal hace suyo lo pactado y le da la forma correspondiente. ¿Es eso corrupción?

Fabricar deudas inexistentes y disponer pagos derivados de ellas, son actos corruptos. Delegar a un tribunal la decisión que debe tomar una autoridad, no es corrupción, es evasión de responsabilidades que ciertamente puede ser comprensible en algunos casos. Formar el tribunal en contubernio entre las partes, es corrupción, aunque pueda parecer elemental para dar cumplimiento al propósito que las anima. Comprometer a los árbitros para que se conduzcan en un sentido o en otro, es peor, porque ya involucra a otros actores y lesiona la majestad de la jurisdicción arbitral. Es como el abrazo del oso: parece amigable pero puede terminar asfixiándote.

Para que haya corrupción en el desarrollo del arbitraje mismo, por último, se necesita del concurso de cuando menos dos árbitros que hagan mayoría y que puedan imponer la posición que adopten. Para que eso suceda se requiere que ambas partes, entidad y contratista, coincidan en el interés de perpetrar el ilícito. Basta que una parte actúe correctamente para que elija a un árbitro serio y honesto con lo que el proceso está salvado. Ese árbitro no va a nombrar como presidente del tribunal a quien no sea tan serio y honesto como él, aun cuando el otro árbitro no lo sea. Así de simple. Salvo claro, que la designación del tercero lo tenga que decidir una institución arbitral y que no lo haga de la manera más adecuada. De allí la importancia de la elección del presidente del tribunal y del rol que cumplen las Cámaras de Comercio en el marco de la Ley de Arbitraje actualmente vigente y del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado en el marco de la Ley de Contrataciones del Estado así como de los centros de arbitraje en general, para el caso de las controversias que se sujetan a sus normas y reglamentos.

VII Competencia Internacional de Arbitraje

Futuros abogados en acción

La Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú será sede este mes tanto de la VII Competencia Internacional de Arbitraje que anualmente organiza la Universidad de Buenos Aires conjuntamente con la Universidad del Rosario de Bogotá y de su tradicional Congreso Internacional de Arbitraje que llega a su octava edición. Ambos eventos estarán a cargo del Centro de Análisis y Resolución de Conflictos de la PUCP que dirige César Guzmán Barrón Sobrevilla.

Vienen universidades de varios países

La Competencia fomenta el estudio del derecho comercial internacional y del arbitraje como método de solución de controversias. En su desarrollo, alumnos de distintas universidades de varios países actúan como abogados de las partes en un caso simulado, defendiendo los intereses de sus hipotéticos clientes, por escrito y en forma oral, frente a tribunales arbitrales integrados por expertos internacionales que evalúan y califican las presentaciones de los equipos.

Las reglas, el procedimiento y las normas aplicables pueden variar según las circunstancias de cada caso pero habitualmente involucran el estudio de la Ley Modelo de Arbitraje Comercial de CNUDMI/UNCITRAL así como de las Convenciones sobre Reconocimiento y Ejecución de Sentencias Arbitrales Extranjeras de Nueva York 1958 y de Panamá 1975. Eventualmente también comprenden los principios UNIDROIT sobre Contratos Comerciales Internacionales.

En la fase escrita los equipos de futuros abogados que representan a las universidades participantes sustentan el caso mediante la presentación de memorias, en representación de demandante y demandado, distinguiéndose y premiándose los mejores trabajos.

En la fase oral los equipos, asesorados por sus entrenadores que son profesores de sus facultades, intervienen en sucesivas rondas de audiencias compitiendo con los demás. Los alumnos exponen ante los tribunales defendiendo las posiciones de demandantes y demandados, hasta en cuatro oportunidades, seleccionándose a los que obtengan las mejores calificaciones los que, a su vez, pasan a nuevas rondas eliminatorias hasta llegar a la audiencia final de la que sale el ganador de la Competencia.

Material de lectura

Entre los materiales de lectura que se entregaron a los asistentes al III Simposio Internacional de Arbitraje que organizó la semana pasada la International Chamber of Commerce, la International Bar Association, la International Centre for Dispute Resolution, la Cámara de Comercio de Lima y la Universidad del Pacífico, se incluyó el artículo "La defensa de los intereses del Estado en la contratación pública", escrito por nuestro editor, Ricardo Gandolfo Cortés. El texto, que apareció en la Revista de Arbitraje de la Pontificia Universidad Católica del Perú en el año 2011, ilustró la última mesa del referido evento dedicada al arbitraje en los contratos públicos de construcción, con énfasis en sus desafíos y tensiones, y en la que participaron Juan Eduardo Figueroa de Chile, Herfried Wöss de México, Cesar Guimaraes de Brasil y Santiago Talero de Colombia conjuntamente con Roger Rubio, secretario general del Centro de Arbitraje de la CCL.

Arbitrajes largos y cobranzas tardías

ALGUNOS GANAN, POCOS COBRAN

DE LUNES A LUNES

El arbitraje se extendió más de lo debido. Pero hay que reconocer que fue un proceso complicado. Baste señalar que empezó con un tribunal conformado por tres árbitros y terminó con un tribunal conformado por otros tres árbitros. Uno fue obligado a renunciar, otro falleció en el camino y el tercero se retiró porque el litigio no tenía cuándo acabar. El primero fue presionado con el argumento de que si no se iba no le renovarían un contrato de asesoramiento que tenía suscrito con la dependencia de un ministerio que en el pasado había tenido adscrita bajo su competencia a la entidad que estaba involucrada en la controversia. El segundo desafortunadamente dejó de existir en pleno proceso. Su familia pidió que se designe en su reemplazo a un miembro de su oficina para que los honorarios no tengan que devolverse, según señalaron, o en todo caso continúen entregándose a los mismos destinatarios pues el compromiso del sustituto era el de cumplir el encargo de manera póstuma como si lo estuviese haciendo el extinto. Gesto noble, sin duda, que fue aceptado por la parte a la que le correspondía hacer el nuevo nombramiento. El tercero que era el presidente del tribunal, finalmente, había sido elegido por ser la más alta autoridad de una muy respetable institución gremial. Con el paso del tiempo había dejado ese cargo y continuaba integrando el tribunal. Ya estaba retirado de toda actividad profesional y deseaba irse a vivir con sus hijas a Europa, lo que hizo inmediatamente después de renunciar luego de dar sucesivos plazos que invariablemente vencieron sin que concluya el proceso.

La entidad desde un principio se negó a aceptar la posibilidad de ir a arbitraje. Ni siquiera admitía que hubiera algún conflicto que tenía que dilucidarse. En razón de esa negativa, el contratista debió acudir al juez para que designe, proponiendo una lista para que elija de ella si es que la emplazada no se presentaba a la audiencia única. Así fue. La entidad no asistió y la jueza, porque tocó una dama, verificó primero lo que decía la Ley para confirmar si en efecto le correspondía nombrar de esa lista y en ese momento.

Lo anecdótico fue que terminada la audiencia, con la designación de un titular y un suplente, como árbitros designados en defecto de la entidad, los representantes de ésta llegaron al juzgado pero ya no pudieron ejercer el derecho que les hubiera permitido recuperar la posibilidad de nombrar a su árbitro si es que hubieran llegado algunos minutos antes. Eso, sin embargo, no los amilanó. Se les pasó el plazo para recusar o quizás lo dejaron pasar en el entendido de que no tenían argumentos para eso. Pese a ello, presionaron, como queda dicho, hasta lograr que el árbitro elegido renuncie. Se comenta que con el suplente quisieron hacer lo mismo pero esta vez ya no tuvieron la misma suerte. El nuevo árbitro no se arredró y se mantuvo en el cargo.

El proceso fue más largo de lo previsto no sólo por las circunstancias particulares que lo rodearon sino porque era complicado. Había que acreditar la prestación de una serie de servicios que la entidad pretendía desconocer o hacer creer que formaban parte del contrato original cuando la verdad es que se habían ido agregando a medida que avanzaba el trabajo, con pleno conocimiento y autorización de las autoridades y naturalmente generando una serie de costos que el contratista lógicamente pretendía que se le reconozcan y paguen.

Al final el laudo arbitral dispuso que se cancele todo aquello que estaba acreditado y aprobado. Obviamente la entidad no acató ese mandato e interpuso un recurso de anulación que demoró bastante en resolverse a pesar de los esfuerzos de la defensa por apurar el trámite. Ratifica la validez del laudo pasó otro buen tiempo sin que se cumpla con lo que él ordenaba.

El contratista, que era un consorcio peruano-americano, tuvo que involucrarse en la lista de arbitrajes pendientes que el gobierno de los Estados Unidos solicitaba que sean resueltos como cuestión previa a la suscripción del Tratado de Libre Comercio que se negociaba con ese país. Sólo así, por una cuestión totalmente fortuita y ajena al proceso mismo, pudo empezar a cobrarse parte de la deuda, después de más de cinco años de haber empezado el arbitraje. No se ha acabado de pagar, hasta ahora. El caso, empero, pone en evidencia las peripecias que deben pasar los contratistas serios cuando se animan a litigar con el Estado. Algunos ganan los procesos, pocos cobran.

Designación de árbitros en defecto de las partes

AHORA LO HACEN LAS CÁMARAS DE COMERCIO

En el marco de la antigua Ley General de Arbitraje 26572 si alguna de las partes se negaba a designar al árbitro que le correspondía o si los dos árbitros designados por las partes no se ponían de acuerdo en la elección de un tercero para que presida el tribunal, el interesado debía acudir al juez que se hubiese convenido. De lo contrario, el del lugar del arbitraje si éste hubiese sido previsto. En su defecto, y a elección del interesado, el del lugar donde se celebró el convenio arbitral o el del domicilio del emplazado o el de cualquiera de ellos, si eran varios.

El trámite era interesante: el interesado proponía un número no inferior a siete. El juez citaba a una audiencia única dentro de los diez días hábiles siguientes de recibida la solicitud. Si el emplazado no concurría, en el mismo acto el juez designaba al árbitro o a los árbitros así como a uno o más suplentes, entre la lista presentada. También podía encargar a una institución arbitral para que lo haga en un plazo que no podía exceder de otros diez días hábiles, vencido el cual sin que se haya hecho la designación, a pedido de parte, el juez procedía a designar.

Si el emplazado acudía, retomaba el derecho a designar libremente a un árbitro que no había ejercido en su momento. Si no lo hace, el juez designará en su sustitución conforme al procedimiento señalado para el caso en que el demandado no asista.

El mismo artículo preceptuaba que en caso que se hubiera pactado que la designación de los árbitros se haga de manera conjunta entre las partes o a través de un tercero que no cumplió con el encargo, el juez las invitaba a ponerse de acuerdo. Si no prosperaba éste, la parte emplazada debía proponer otra lista con no menos de siete árbitros para que el juez elija de entre las dos prefiriendo, si hubiere, los nombres que aparecen en ambas.

Si la parte emplazada se negaba a proponer su lista, el juez designaba de la lista presentada por la parte interesada o delegaba el encargo en una institución arbitral. Sólo podía rechazar una solicitud cuando de los documentos aportados no constaba manifiestamente la voluntad de las partes de acudir al arbitraje. Lo más importante era que contra las decisiones del juez no cabía recurso impugnatorio alguno, salvo el recurso de apelación con efecto suspensivo en caso de que se hubiere desestimado la solicitud.

En la actualidad, en defecto de las partes ya no elige el juez sino la Cámara de Comercio del lugar del arbitraje o del lugar de celebración del convenio. De no existir Cámara en dichos lugares el nombramiento será hecho por la Cámara de la localidad más cercana, según lo establecido en el artículo 23 del Decreto Legislativo 1071.

La designación en estos casos las hace la persona o el órgano que la propia Cámara haya determinado. De lo contrario, la decisión tiene que ser adoptada por el más alto órgano de la institución. La parte que solicite el nombramiento deberá hacer el mismo trámite previsto en la derogada Ley 26572 con la diferencia de que no tiene que presentar ninguna lista. Su solicitud se pone en conocimiento de la otra parte por cinco días hábiles. Una vez vencido este plazo, la Cámara procede con la designación, para cuyo efecto tendrá en cuenta los requisitos establecidos por las partes y por la ley para ser árbitros y tomará las medidas necesarias para garantizar su independencia e imparcialidad.

En el arbitraje nacional la Cámara efectuará el nombramiento de acuerdo a un procedimiento de asignación aleatoria por medios tecnológicos, respetando los criterios de especialidad en tanto que en el arbitraje internacional tendrá en cuenta la conveniencia de designar a un árbitro de nacionalidad distinta a la de las partes.

La pregunta que subyace es la siguiente: ¿El sistema actual es mejor que el anterior? Todo indica que sí. En principio porque ya no se regresa al Poder Judicial que es precisamente de donde teóricamente se salió para irse al arbitraje y no está bien regresar tan pronto, esto es, ni bien se está constituyendo el tribunal. Está bien retornar a dilucidar si el laudo debe anularse o no, al final del proceso, pero no antes.

De otro lado, en la mayoría de las Cámaras de Comercio existen centros de arbitraje o por lo menos la nueva Ley alienta que se conformen para poder administrar arbitrajes institucionales. Eso les otorga un hándicap a las Cámaras y aunque algunas todavía no los tengan, este ejercicio de empezar a designar árbitros las empezará a familiarizar con esta clase de procesos.

Las Cámaras, tengan o no centros de arbitraje, están más cerca de las actividades comerciales que son de las que mayormente se derivan las controversias que deben dilucidarse en esta vía y por esa misma razón, sus autoridades, están más informadas respecto de los árbitros y de quiénes pueden desempeñarse como tales. Por eso mismo, la Ley ya no exige la presentación de una lista para que de ella se elija a los árbitros que faltan o que la emplazada se negó a nombrar.

La lista se presentaba antes porque se presumía que el juez no sabía qué profesionales eran especialistas en las materias que se iban a ventilar en el proceso y para salvar el problema se pedía que el propio interesado proponga algunos nombres, lo que, en el fondo, no era lo más idóneo porque éste podía proponer a aquellos profesionales que eventualmente podían ser más afines a sus posiciones. Ahora se supone que las autoridades de las Cámaras están en mejores condiciones de conocer a los expertos y ya no necesitan que el propio interesado haga ninguna propuesta, lo que obviamente es mejor.

VIII Congreso Internacional de Arbitraje PUCP

El 8 de setiembre se inaugura el VIII Congreso Internacional de Arbitraje que organiza la Pontificia Universidad Católica del Perú en el auditorio de la Facultad de Derecho de esa casi centenaria casa de estudios. En esta ocasión los temas que tratarán expositores nacionales y extranjeros no podían ser más idóneos. El primer día se abordará el concepto de parte y el legítimo interés para obrar en el control jurisdiccional del laudo; la ejecución del laudo y su problemática y criterios para la designación residual de árbitros. El segundo día se discutirá sobre el derecho de defensa y los usos y costumbres arbitrales en la actividad probatoria; los dispute boards y el arbitraje en los contratos de infraestructura y en las APP y balance y perspectivas de las reformas introducidas en el arbitraje en contratación pública. El tercer día se hablará sobre el class arbitration y la solución de controversias de interés colectivo y sobre la evolución de la transparencia en el arbitraje de inversiones. Ese mismo día se hará la presentación de la colección de arbitraje, del nuevo Reglamento y del Código de Ética del Centro de Arbitraje de la PUCP. El último día se intercambiarán ideas en relación a la autonomía de los árbitros en el arbitraje internacional; el rol del arbitraje de inversiones en la solución de conflictos sociales y el rol jurisdiccional del arbitraje.

Participarán como expositores distinguidos juristas procedentes del exterior como Roque Caivano, Julio César Rivera, Verónica Sandler y Diego Gosis de Argentina, Román Solís de Costa Rica, Bernardo Wayar de Bolivia, Xavier Andrade de Ecuador, Katherine González de Panamá, Francisco González de Cossio y Roberto Hernández de México, Quinn Smith de Estados Unidos, Hernando Díaz Candia de Venezuela e Irma Rivera de Colombia.

Inscripciones en Av. Canaval y Moreyra 751, San Isidro. Teléfonos 626 7400, 626 7401, consensos@pucp.edu.pe.

¿El árbitro tiene que redactarlo todo?

DE LUNES A LUNES

El artículo 54 de la Ley de Arbitraje, promulgada mediante Decreto Legislativo 1071, establece que “salvo acuerdo en contrario de las partes, el tribunal arbitral decidirá la controversia en un solo laudo o en tantos laudos parciales como estime necesarios.” La salvedad permite que las partes convengan que la controversia se decida a través de un número determinado de laudos o de uno preliminar y otro definitivo, en cuyo caso el tribunal ya no podrá decidir cómo hacerlo sino limitarse a dar cumplimiento a lo dispuesto por ellas.

A continuación, el artículo 55 precisa, en la primera parte de su inciso 1, que “todo laudo deberá constar por escrito y ser firmado por los árbitros, quienes podrán expresar su opinión discrepante.” Que tenga que constar por escrito es obvio y que sea firmado por los árbitros también, aunque justo es reconocer que la norma pudo decir “ser escrito y firmado” y no lo dijo, lo que eventualmente abre la posibilidad para que el laudo en efecto no sea redactado personalmente por los árbitros, lo que podría parecer una herejía para algunos.

El artículo 32 estipula que la aceptación del nombramiento “obliga a los árbitros y, en su caso, a la institución arbitral, a cumplir el encargo, incurriendo si no lo hicieren, en responsabilidad por los daños y perjuicios que causaren por dolo o culpa inexcusable.” Nada más.

El inciso 2 del artículo 52, por su parte, advierte que “los árbitros tienen la obligación de votar en todas las decisiones. Si no lo hacen, se considera que se adhieren a la decisión en mayoría o a la del presidente, según corresponda”, precepto que está destinado a darle facilidades al proceso para que camine rápidamente pero que al mismo tiempo refuerza la idea de que los árbitros deciden pero no necesariamente elaboran los textos de cada decisión o resolución como se suelen denominar, tarea que eventualmente puede ser confiada a sus secretarios o demás asistentes aunque siempre conservando ellos mismos la responsabilidad no sólo por el encargo sino por todos los daños y perjuicios que pudieran ocasionar.

La reflexión trae a cuento cierta práctica judicial, que era común en algunas salas de la corte, según refiere la tradición, en las que, luego de escuchar los alegatos de las partes, los vocales ponían una letra en la carátula del expediente que era la indicación para no olvidar lo acordado, como podrían argüir algunos, o para que los auxiliares procedan a redactar el texto de la resolución con la que se confirmaba o se revocaba la sentencia apelada, como podrían aducir otros.

Dícese incluso que a menudo los ujieres tenían redactados los textos con la debida anticipación con el objeto de tener avanzadas las tareas y no quedarse trabajando hasta tarde y que en algunas ocasiones se les desbarataba todo el esfuerzo y debían empezar de nuevo, porque el borrador que habían preparado estaba orientado en un sentido, por ejemplo para confirmar la sentencia, y los vocales finalmente decidían en otro, en nuestro caso, revocándola.

La crónica da cuenta que en más de una oportunidad los secretarios se negaron a rehacer sus textos y simplemente, para sorpresa de sus superiores y de las partes en conflicto, optaron por acomodar los mismos borradores en una rápida maniobra que invariablemente traía como resultado esas resoluciones cuya lectura inicial apunta en una dirección y en el tramo final, contra todo pronóstico, se remata velozmente en otra.

Obviamente eso no ocurre en el proceso arbitral ni ocurre de seguro en el Poder Judicial de nuestros tiempos. La referencia vale, en cualquier caso, para resaltar la importancia de la responsabilidad que asume el árbitro en el ejercicio de una función jurisdiccional reconocida por la Constitución Política del Perú. Él es el responsable de todo lo que suscribe y él es el que dirige todo el proceso, sea como árbitro único, como miembro de un colegiado o como presidente del propio tribunal. Lo que haga en la intimidad de su despacho, confiando si le parece la redacción de parte o del íntegro de sus resoluciones a sus abogados asistentes, al secretario del proceso o a quien considere pertinente, también es su responsabilidad. Lo que no debe hacer es imponer que tales asistentes sustenten ante los demás miembros del tribunal sus posiciones porque eso sí sería poner en evidencia su absoluto desconocimiento de las posiciones que asume.

EL EDITOR

Gastos generales en la liquidación de un contrato de obra que ha sido resuelto

OPINIÓN DEL OSCE

Según el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado la liquidación de un contrato de obra debe contener todos los conceptos que forman parte del costo total de la prestación, tales como valorizaciones, reajustes, mayores gastos generales, utilidad e impuestos, “debiendo precisarse que, al incluir las valorizaciones, la liquidación debe contener el cálculo detallado de las prestaciones ejecutadas, las mismas que incluyen los metrados ejecutados por partida, gastos generales y utilidad.”

Así se desprende de la Opinión N° 053-2014/DTN expedida por la Dirección Técnico Normativa en atención a una consulta formulada por la firma Abogados Consultores S.A. y que está publicada en el portal institucional.

El documento admite que adicionalmente también pueden incorporarse dentro de la liquidación otros conceptos previstos por la normativa de contrataciones del Estado, tales como las penalidades aplicables al contratista, los adelantos otorgados y sus amortizaciones, entre otros, que se incluyen al cumplirse determinados supuestos y que determinan el saldo económico a favor de una de las partes.

Si bien la liquidación de un contrato de obra se realiza normalmente cuando haya finalizado su ejecución y ésta haya sido recibida por la entidad también es necesario liquidar un contrato de obras cuando éste ha sido resuelto, de conformidad con el segundo y el tercer párrafo del artículo 209 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, que aluden, el segundo, a la obligación de la parte que resuelve de indicar la fecha y hora en que se ha de efectuar la constatación física e inventario, con una anticipación no menor de dos días y, el tercero, a la otra obligación de proceder a la liquidación según lo dispuesto en el artículo 211, bajo responsabilidad de la entidad, una vez culminado ese acto.

El primer párrafo del artículo 209 del Reglamento preceptúa que la resolución del contrato de obra determina su inmediata paralización, salvo los casos en que estrictamente por razones de seguridad o disposiciones reglamentarias de construcción, ello no sea posible. Esa paralización, sin embargo, no exime a la entidad de cumplir con su obligación de valorizar y pagar todos los trabajos efectivamente ejecutados hasta ese momento en la respectiva liquidación, en atención al principio de equidad. Para valorizar esos trabajos es indispensable contar con el acta de constatación física e inventario que incluye los metrados ejecutados por partidas, las partidas pendientes de ejecución o que han sido ejecutadas erróneamente así como el detalle de materiales que se tiene en los almacenes de la obra.

Para iniciar la liquidación de un contrato de obra que ha sido resuelto, de otro lado, es necesario que esa decisión haya quedado consentida, esto es, que no ha sido sometida a conciliación y/o arbitraje, dentro del plazo de caducidad establecido en el penúltimo párrafo del artículo 209 del Reglamento, o que el laudo o acta de conciliación con que se resuelve la controversia sobre la resolución del contrato, a su turno, haya quedado consentido, pues con la resolución consentida recién se podrá determinar sus causas, a qué parte es imputable y, en esa medida, qué otros conceptos autorizados por la normativa deben incluirse.

En consecuencia, además de tales conceptos, que dependen de las circunstancias específicas que motivan la resolución, la liquidación del contrato de obra que se practica luego de que éste haya sido resuelto, debe comprender, necesariamente, el cálculo detallado de las prestaciones ejecutadas, considerando los metrados ejecutados por partida así como la parte proporcional de los gastos generales y utilidad correspondientes hasta el momento de la resolución.

Las partes pueden requerirse además el resarcimiento de los daños y perjuicios ocasionados por la resolución del contrato de obra, para cuyo efecto la que los reclama deberá probar la existencia de los que aduce haber sufrido, así como su cuantía, de conformidad con el artículo 1331 del Código Civil.

De existir alguna discrepancia respecto de los rubros que componen la liquidación, ésta se resuelve a través de una conciliación o de un arbitraje, a juzgar por lo preceptuado en el sexto párrafo del artículo 211 del Reglamento.

Anulación de laudos parciales

En la Revista Peruana de Arbitraje N° 10 aparece un comentario del doctor Fernando Cantuarias Salaverry sobre la sentencia expedida por la Primera Sala Civil Sub Especializada en Materia Comercial de la Corte Superior de Justicia de Lima en el Expediente N° 410-2009 a propósito de la emisión de un laudo parcial y otro final en relación al arbitraje promovido por el Consorcio Sainco Vaisala y la Empresa Eléctrica del Perú S.A.

La Sala declaró improcedente la anulación del primer laudo debido a que conforme al artículo 54 del Reglamento de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Lima sólo se puede recurrir en anulación de un laudo parcial conjuntamente con el laudo final, decisión que el jurista estima equivocada porque el artículo 59.1 de la Ley de Arbitraje establece que “todo laudo es definitivo, inapelable y de obligatorio cumplimiento desde su notificación a las partes” lo que pone en evidencia que el laudo parcial es plenamente ejecutable, razón por la que la Corte deja en indefensión a la parte contra la que el laudo es obligatorio si le impide reclamar su anulación.

La anulación de un laudo no puede regularse mediante acuerdos privados, contenidos en convenios o reglamentos arbitrales, sino únicamente a través de la propia Ley, por tratarse de normas de orden púbico que prevalecen sobre cualquier otra disposición. Por consiguiente, los laudos parciales son definitivos y tienen el mismo valor que un laudo final, son plenamente ejecutables y contra ellos, según el doctor Cantuarias, se puede interponer los recursos de rectificación, interpretación, integración, exclusión y anulación.

Los costos arbitrales

DE LUNES A LUNES

“Las partes tienen la facultad de adoptar, ya sea directamente o por referencia a reglamentos arbitrales, las reglas relativas a los costos del arbitraje. A falta de acuerdo, el tribunal arbitral dispondrá lo conveniente”, estipula el artículo 69 de la Ley de Arbitraje, promulgada mediante Decreto Legislativo 1071. El artículo siguiente, sin embargo, dispone que “el tribunal fijará en el laudo los costos del arbitraje” que, por lo demás, comprenden todos los honorarios y gastos del tribunal, del secretario, de la institución si hubiere alguna, de los peritos o de cualquier otra asistencia requerida y “los gastos razonables incurridos por las partes en su defensa” así como “los demás gastos razonables originados por las actuaciones arbitrales.”

En relación a los costos del arbitraje, por lo tanto, las partes pueden adoptar las reglas que estimen pertinentes y si no las adoptan lo hace el tribunal. Pero eso son las reglas. La fijación de los montos que corresponden a tales costos ya no es facultad de las partes sino del tribunal y lo hace en el laudo, “[teniendo] en cuenta a efectos de imputar o distribuir los costos del arbitraje, el acuerdo de las partes. A falta de acuerdo, los costos del arbitraje serán de cargo de la parte vencida. Sin embargo, el tribunal arbitral podrá distribuir y prorratear estos costos entre las partes, si estima que el prorrateo es razonable, teniendo en cuenta las circunstancias del caso”, según lo preceptuado en el inciso 1 del artículo 73 de la misma Ley.

En cuanto a la reglas está claro que no es competencia de las partes fijar, por ejemplo, los honorarios del tribunal ni muchos menos los de sus abogados. Pueden sí establecer las reglas que se aplicarán para el eventual reconocimiento de esos honorarios o ponerle algunos parámetros iniciales. En definitiva, será el propio tribunal el que decida sobre los suyos, “de manera razonable, teniendo en cuenta el monto en disputa, la dimensión y la complejidad del caso, el tiempo dedicado por los árbitros, el desarrollo de las actuaciones arbitrales así como los usos y costumbres arbitrales y cualesquiera otras circunstancias pertinentes del caso”, tal como lo precisa el artículo 71 de la Ley de Arbitraje.

El doctor Sergio Tafur, árbitro de amplia experiencia, comentó el viernes en el Cusco que entre las reglas que pueden fijar las partes está una, que se está haciendo frecuente, al menos en una entidad del Estado, en cuya virtud los honorarios arbitrales serán siempre de cargo del contratista, fórmula que se ha perfeccionado, para aparecer más limpia, indicándose que lo serán “de la parte que solicita el arbitraje”, que es lo mismo, a juzgar por la evidencia que, en contrataciones públicas, en el 95 por ciento de los casos, el contratista es el demandante, como se puede advertir en el estudio de laudos realizado por el Centro de Análisis y Resolución de Conflictos de la Pontificia Universidad Católica del Perú.

Si esa estipulación se incluye en las bases y en el contrato que se suscribe no hay forma de eludirla porque se ajusta a la norma pese a que sabe a abuso. Hay desde luego la forma de sacarle la vuelta, pero eso es tarea de cada defensa.

Otra práctica es la que incorporar dentro de las pretensiones de la demanda unos costos arbitrales que no guardan proporción con el monto en disputa o con la dimensión y complejidad del caso. Por ejemplo, que incluyan un honorario del abogado que comprenda una suma fija y un honorario de éxito equivalente al 40 por ciento del monto que finalmente se le reconozca. La cuantía del arbitraje, en esas circunstancias, se incrementa considerablemente e incrementa también los honorarios arbitrales que se calculan, como se sabe, en base a ella. ¿Cómo fijar esos “gastos razonables incurridos por las partes para su defensa” con una demanda así concebida?

Los árbitros fijan esos gastos razonables en función de lo que se les acredita, por ejemplo, con copia de los contratos suscritos para el patrocinio y en algunas ocasiones con la acreditación del pago de los impuestos subsecuentes, de ser el caso. ¿Y el honorario de éxito, cómo puede acreditarse si se pagará una vez terminado el proceso? Pues, no hay una fórmula mágica. Algunos tribunales se limitan a reconocer por este concepto, si no les parece razonable lo pedido, lo que establecen las tablas de honorarios mínimos de los colegios profesionales de las respectivas jurisdicciones. Pero hay que admitir que es perfectamente válido conceder un monto mayor.

En lo que toca a la distribución de los costos, si bien el artículo 73 refiere que el tribunal tendrá en cuenta el acuerdo de las partes, dice a continuación que a falta de acuerdo éstos serán de cargo de la parte vencida. Luego agrega: “Sin embargo, el tribunal arbitral podrá distribuir y prorratear estos costos entre las partes, si estima que el prorrateo es razonable, teniendo en cuenta las circunstancias del caso.” Lo que no queda claro es si esta excepción se aplica cuando no hay acuerdo y el tribunal debe no sólo fijar los costos arbitrales sino definir quiénes y cómo los asumen o si esta excepción se aplica también cuando las partes tienen un acuerdo sobre el particular que a juicio del tribunal debe modificarse. Si podría aplicarse a ambos casos, y no hay por qué interpretar lo contrario, aquí podría estar una nueva fórmula para dejar de aplicar la obligación de que quien solicita el arbitraje tenga necesariamente que cargar con sus costos que se incluyen en algunos contratos.

El arbitraje con el Estado y sus mitos

Artículo del diario Gestión

El martes 22 de julio se realizó con notable éxito el seminario sobre la nueva Ley de Contrataciones del Estado anunciado en nuestra última edición con la participación de Antonio Corrales, director de Arbitraje Administrativo del OSCE, Carlos Figueroa, procurador del ministerio de Justicia, César Guzmán Barrón, director del CARC PUCP, y los expertos Ricardo Rodríguez, Mariela Guerinoni y Ricardo Gandolfo, nuestro editor, quien precisamente escribió para el diario Gestión un comentario sobre el particular que fue publicado el viernes 1° de agosto y que transcribimos a continuación:

El Centro de Análisis y Resolución de Conflictos de la Pontificia Universidad Católica acaba de presentar los resultados de un estudio de laudos arbitrales en contrataciones del Estado que confirma y profundiza lo que habían adelantado otros trabajos del Banco Mundial y del OSCE.

El reporte corresponde a una muestra de 400 laudos de un total de 2,043 seleccionados de la web del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado. Tiene un margen de error de 4.4% y un nivel de confianza de 95%. Las autoridades públicas precisan que los laudos disponibles representan una muestra pequeña frente a lo que se expide en todo el país. Es cierto. No menos cierto es que a ellas les toca mejorar la muestra enviando y recolectando los que faltan. Entre tanto, es lo que hay. Y no hay razón valedera para sostener que las tendencias tienen que ser distintas examinando un universo mayor.

El estudio tiene la virtud de destruir varios mitos. Revela, por ejemplo, que en el 89% de los casos los arbitrajes duran menos de año y medio, cuando se suele pregonar que duran más de tres años. Otro dato es que sólo el 25% de los arbitrajes corresponde a litigios en los que se contradicen resoluciones administrativas, o sea, procesos que enfrentan posiciones contrapuestas. La inmensa mayoría de casos corresponden a asuntos no contenciosos que deberían resolverse a través de otros mecanismos.

Sólo en el 7.1% de los casos se ordena pagar montos por encima del millón de nuevos soles y en el 35% se concede más del 80% de lo reclamado, datos que ponen en evidencia que no se dirimen montos astronómicos ni los tribunales conceden todo lo que se les pide.

El trabajo confirma que las entidades del Estado son demandadas en el 95% de los casos. Eso se debe a que para los contratistas es el único recurso que tienen cuando ellas incumplen sus obligaciones. En cambio cuando son los contratistas los que incumplen, las entidades no tienen que tomarse la molestia de iniciarles un arbitraje. Tienen hasta cinco medidas para acogotarlos: les dejan de pagar; les aplican las penalidades pactadas; les resuelven los contratos; les ejecutan sus fianzas y si no están satisfechos con todo eso, los envían al Tribunal de Contrataciones para que sean inhabilitados.

Entidades y contratistas, por lo demás, pierden y ganan casi por igual. Se sostiene que eso es porque los contratistas reclaman el doble de lo que quieren con el pretexto de dejar tela para cortar. Como les sale la mitad, pues ganan todo lo que desean. Esa leyenda es falsa porque no explica cómo es que en el 25% de los casos las entidades ganan todo. Esto es, el laudo arbitral no le reconoce nada al contratista. Ni los gastos arbitrales.

Todo ello significa que las entidades se defienden mejor de lo que habitualmente creemos, que varios contratistas piden lo que no les corresponde ni poniéndose como gato panza arriba y que los árbitros suelen ser más serios y honestos de lo que habitualmente también se cree. En todos los casos, son buenas noticias.

Congreso en el Cusco

Del Instituto Peruano de Arbitraje

El jueves 7 y viernes 8 se realizó en el Cusco un nuevo Congreso Regional de Arbitraje organizado por el Instituto Peruano de Arbitraje que preside el doctor Carlos Soto, el Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio del Cusco y el Capítulo Peruano del Club Español de Arbitraje.

El evento se desarrolló en el auditorio de la Caja Municipal de Ahorro y Crédito con una nutrida asistencia. Se abordaron temas vinculados a distintas cuestiones prácticas que se suscitan en el arbitraje. El primer día se trató sobre la redacción de las cláusulas arbitrajes, sobre instituciones arbitrales, sobre tribunales y sobre demandas y contestaciones. El segundo día se discutió sobre hechos y pruebas, sobre el principio del iura novit curia, sobre el laudo arbitral y sobre la liquidación de costas y costos en el arbitraje que, pese a lo que se podría pensar, terminó siendo uno de los tópicos más interesantes.

Nuestro editor participó en el panel que debatió sobre las formas de elegir un buen tribunal arbitral. En una de sus intervenciones se mostró favorable, para el caso de un tribunal colegiado, a la designación cruzada de árbitros en cuya virtud cada parte propone una lista de un número determinado de árbitros a efectos de que la otra parte elija de entre ellos a uno para que, posteriormente, los dos árbitros así nombrados elijan de común acuerdo al tercero que presidirá el tribunal. De esa manera, los árbitros de parte le deben su designación a ambas partes, a la que los incluye en la lista y a la que los elige de la lista.

Señaló igualmente que lo más importante es respetar en lo posible la voluntad de las partes y evitar trasladar la designación al ámbito de la competencia de un tercero, sea éste un centro arbitral o una institución de cualquier otra índole a la que se le puede confiar esta tarea sólo en defecto de las partes.

Sustentó su desacuerdo con la forma tradicional de designar árbitros en la que cada parte designa uno y éstos al presidente, en el hecho de que los árbitros de parte se conducen, en la mayoría de los casos, como abogados de parte dentro del tribunal. Dijo que “si vas a tener dos abogados, uno dentro y otro fuera del tribunal, mejor ahorrarse el doble gasto, tener uno solo y prescindir por lo menos de dos árbitros y confiar la resolución de la controversia en un árbitro único.”