domingo, 13 de diciembre de 2015

Priorizar la gestión por resultados

Salió el Reglamento de la LCE
DE LUNES A LUNES
Ricardo Gandolfo Cortés

El jueves 10 finalmente fue publicado el nuevo y esperado Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado mediante el Decreto Supremo 350-2015-EF, que entrará en vigencia conjuntamente con la Ley 30225 el lunes 11 de enero del 2016, al cumplirse el plazo de treinta días calendario dispuestos en esta última, promulgada a su turno el 10 de julio del año pasado.
El objetivo principal de las nuevas normas es priorizar la gestión por resultados y la repercusión positiva que deben tener en las condiciones de vida de los ciudadanos. En ese propósito, aun cuando no hay mucho por descubrir en el mundo de las compras públicas, introduce algunas innovaciones que necesariamente tendrán que acompañarse de otras medidas complementarias destinadas a asegurar su éxito, como aquella que se reclama con frecuencia destinada a modernizar los sistemas de control y empoderar a los funcionarios para que puedan tomar decisiones razonables en beneficio del Estado sin temor a ningún proceso de determinación de responsabilidades.
La reforma pretende incrementar los niveles de competencia habida cuenta de que los promedios de los últimos años son muy bajos. En el 2011 se recibieron un promedio de 1.9 propuestas para obras y 1.6 para bienes y servicios. En el 2012 y en el 2013 el promedio de propuestas bajó en todos los casos a 1.5.
La nueva legislación también busca eliminar las barreras técnicas, económicas, administrativas, legales e informáticas que impiden o desalientan el acceso al mercado de contrataciones públicas y que generan que el volumen de procesos que se declaran desiertos se haya incrementado del 18.5 al 20.2 por ciento en los dos últimos años examinados.
De otro lado, se quiere desincentivar el incumplimiento de las normas fortaleciendo el régimen de sanciones. Estas han aumentado notoriamente: en el 2012 de un total de 1248 procesos se ha inhabilitado a 618 proveedores lo que representa el 50 por ciento, en tanto que en el 2013 de un total de 2158 procesos se ha inhabilitado a 1227 contratistas lo que equivale a un 57 por ciento.
Del total de suspendidos, el 48 por ciento ha incurrido en la causal de presentar documentación falsa o información inexacta, que, sin embargo, en la mayoría de los casos, es infiltrada en sus ofertas por terceros a quienes no se les aplica ninguna sanción. Si se les inhabilitaría a ellos, que son los autores directos de esos ilícitos, estos porcentajes disminuirían considerablemente y se sincerarían las cifras.
Está muy bien promover más competencia y proscribir barreras de acceso. Pero hay que hacerlo con mucho cuidado para no perjudicar la calidad de los bienes, servicios y obras que el Estado se merece.

Desayuno en forma de mesa redonda

El Centro de Análisis y Resolución de Conflictos de la Pontificia Universidad Católica del Perú llevará a cabo este lunes 14 a las 8 am. un desayuno de trabajo en forma de mesa redonda sobre el nuevo Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado con la participación de dos de los principales responsables de su elaboración, los funcionarios del ministerio de Economía y Finanzas Roberto Reynoso Peñaherrera y Mijail Vizcarra Llanos. Con ellos alternarán los expertos Gonzalo García Calderón Moreyra, Jaime Gray Chicchón, Mariela Guerinoni Romero, Franz Kundmüller Caminiti, Ricardo Rodríguez Ardiles y nuestro editor Ricardo Gandolfo Cortés.
El evento se desarrollará en el Centro Cultural PUCP en la Avenida Camino Real 1075, quinto piso, San Isidro. El ingreso es libre previa inscripción en el correo electrónico consensos@pucp.pe o en el teléfono 6267453.

Nos vemos en Tacna la heroica

El jueves 17 y el viernes 18 de diciembre se desarrollará en Tacna el II Congreso Regional de Contrataciones del Estado que le dará la bienvenida al nuevo Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado y que organizan la firma Abogados e Ingenieros Consultores y el Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Tacna.
Participarán como expositores, en orden alfabético, Gustavo Bayona Mac Pherson, Mario Castillo Freyre, Eric Franco Regia, Ricardo Gandolfo Cortés, Rubén Gómez Sánchez, Derik Latorre Boza, Ricardo León Pastor, Carlos López Avilés, Rodolfo Miranda Miranda, Marco Montoya Lazarte, Amalia Moreno Vizcardo, Enrique Navarro Sologuren, Ricardo Rodríguez Ardiles, Renzo Ruiz Reynoso, Miguel Salinas Seminario, Reiner Solís Villanueva y Daniel Triveño Daza.

Informes e inscripciones: info@aic.pe, celular 952911847 o RPM #137744.

Los gastos generales en consultoría de obra

El nuevo Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo 350-2015-EF, trae como toda norma y según como se mire, avances y retrocesos, aspectos positivos y otros que confrontados con su aplicación práctica deberán modificarse en el camino.
Una de las cuestiones más importantes es el acertado tratamiento que le dispensa al siempre conflictivo tema de los gastos generales que deben reconocerse en las ampliaciones de plazo en consultoría de obra. En adelante, a juzgar por lo dispuesto en el artículo 140, se le pagará al contratista, como no puede ser de otra manera, el gasto general, la utilidad y el costo directo, este último debidamente acreditado. ¿Por qué no se acreditan la utilidad y el gasto general? Porque se expresan en porcentajes que se aplican sobre las tarifas y las cargas sociales a efectos de no distorsionarse por acción de otros conceptos.
Así se ha venido resolviendo en la mayor parte de los casos considerando que el artículo 175 del Reglamento vigente desde el 2012 obliga a pagar “además del gasto general variable, el costo directo” lo que, sin embargo, podía dar pie a no reconocer la utilidad correspondiente. La situación era más complicada antes, desde el 2008, cuando no existía ninguna precisión sobre los gastos generales en consultoría de obra  y sólo se pretendían pagar “los gastos generales debidamente acreditados” lo que creaba más de un problema, pues al constituir éstos un porcentaje sólo podían ser acreditados dividiéndolo entre los días del plazo y multiplicando ese resultado por el número de días de la ampliación o aplicando directamente ese porcentaje sobre el presupuesto de la respectiva ampliación. En cualquier caso, era más complicado. Ahora el asunto está muy claro.

Obligaciones contractuales esenciales y no esenciales

Mediante la Opinión 027-2014/DTN del 13 de febrero del año pasado, al absolver unas consultas formuladas por el presidente del Gobierno Regional de Cajamarca, el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado definió que una “obligación esencial es aquella cuyo cumplimiento resulta indispensable para alcanzar la finalidad del contrato y, en esa medida satisfacer el interés de la contraparte” lo que parece bastante razonable. A continuación, sin embargo, establece “como condición adicional para tal calificación que se haya contemplado en las Bases o en el contrato”, tal como lo exige el artículo 168 del Reglamento de la LCE, aprobado mediante Decreto Supremo 184-2008-EF.
Las obligaciones no esenciales, por el contrario, “pueden definirse como aquellas cuyo cumplimiento no es indispensable para alcanzar la finalidad del contrato o, en otras palabras, su incumplimiento no impide alcanzar la finalidad del contrato.”
La Dirección Técnico Normativa admite que “no toda obligación establecida en las Bases o en el contrato es una obligación esencial” dejando entrever que puede haber obligaciones consignadas en estos documentos que sean no esenciales.
Asimismo advierte que “una obligación para ser considerada esencial no requiere estar denominada como tal en las Bases o en el contrato, pues su calificación no depende de su denominación, sino del hecho de ser indispensable para alcanzar al finalidad del contrato.” Por consiguiente, pueden existir obligaciones esenciales que no estén identificadas como tales en esos documentos y que lo sean. Lo importante es que estén incluidas en las Bases o en el contrato.
Se dice igualmente que “las obligaciones esenciales no son de exclusividad de las Entidades públicas, sino que corresponden tanto al contratista como a la Entidad, dado que el cumplimiento de ambas resulta indispensable para que el contrato alcance su finalidad y satisfaga los intereses de las partes.”
Finalmente, el OSCE, acepta que “un contratista puede resolverle a la Entidad un contrato por incumplimiento de sus obligaciones esenciales y, adicionalmente, por caso fortuito o fuerza mayor que imposibilite la continuación del mismo”, a juzgar por lo dispuesto en los artículos 40, inciso c), y 44 de la Ley de Contrataciones del Estado, promulgada mediante Decreto Legislativo 1017.
Reconoce, por último, que “incumplimiento de una obligación no esencial por parte del contratista −sea contractual, legal o reglamentaria−, solo faculta a la Entidad a resolver el contrato; no siendo posible que el contratista ejerza su potestad de resolución ante el incumplimiento de una obligación no esencial de la Entidad.” Si la obligación no impide alcanzar la finalidad del contrato no debería ser causal para que ninguna de las partes pueda resolverlo porque eso al final puede encarecer y dilatar su cabal cumplimiento o abrir las puertas para el uso abusivo de esta prerrogativa.
Este distinción, según la Opinión, entre la potestad resolutoria de la Entidad ante el incumplimiento de cualquier obligación del contratista y la del contratista, sólo ante el incumplimiento de obligaciones esenciales de la entidad, “responde a los diferentes intereses involucrados en la contratación pública. Así, una Entidad al contratar un bien, servicio u obra tiene por finalidad satisfacer intereses o necesidades públicas; en cambio, el contratista busca satisfacer su interés económico de lucro, el mismo que constituye un interés privado”, afirmación que puede ser cierta pero que en modo alguno justifica un tratamiento que no sea equitativo.
La nueva Ley y el nuevo Reglamento intentan corregir este desaguisado limitándose a indicar, este último, en el penúltimo párrafo del artículo 135, que “el contratista puede solicitar la resolución del contrato en los casos en que la Entidad incumpla injustificadamente con el pago [… o con] otras obligaciones esenciales a su cargo, pese a haber sido requerido conforme al procedimiento establecido […]” Sin duda que hay un avance.

domingo, 6 de diciembre de 2015

Congreso en Tacna

El jueves 17 y el viernes 18 de diciembre se desarrollará en Tacna el II Congreso Regional de Contrataciones del Estado que organizan la firma Abogados e Ingenieros Consultores y el Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Tacna. En el evento se abordarán diversos temas, entre ellos, la Gestión por resultados en las Contrataciones del Estado, los Principales Cambios en la LCE y su Reglamento en materia de bienes y servicios, el Principio del Equilibrio Económico Financiero de los Contratos y su implicancia en la LCE así como las nuevas formas de contratación.
También se expondrá sobre las modificaciones de la Ley en materia de ejecución de obra pública, sobre las buenas prácticas en la gestión de contratos de obra y sobre el arbitraje en contrataciones del Estado y sus más recientes cambios para terminar con la defensa en esta clase de controversias.
Participarán como expositores, en orden alfabético, Gustavo Bayona Mac Pherson, Mario Castillo Freyre, Eric Franco Regia, Ricardo Gandolfo Cortés, Rubén Gómez Sánchez, Derik Latorre Boza, Ricardo León Pastor, Carlos López Avilés, Rodolfo Miranda Miranda, Marco Montoya Lazarte, Amalia Moreno Vizcardo, Enrique Navarro Sologuren, Ricardo Rodríguez Ardiles, Renzo Ruiz Reynoso, Miguel Salinas Seminario, Reiner Solís Villanueva y Daniel Triveño Daza.
Informes e inscripciones: info@aic.pe, celular 952911847 o RPM #137744.

La facultad de rechazar ofertas

DE LUNES A LUNES
Ricardo Gandolfo Cortés

El artículo 28 de la Ley de Contrataciones del Estado 30225 ha dispuesto que dentro de un procedimiento de selección en materia de bienes y servicios la entidad pueda rechazar una oferta si ella le suscita dudas razonables respecto de las posibilidades que tiene para cumplir con el correspondiente contrato. Antes de ejercer esa facultad, sin embargo, debe haberle solicitado al postor del que se trate “la descripción a detalle de todos los elementos constitutivos de su oferta” a fin de emitir un pronunciamiento que la norma exige que sea debidamente fundamentado.
Adicionalmente, la misma Ley ha señalado que la entidad también puede rechazar toda oferta que supere la disponibilidad presupuestal siempre que haya realizado las gestiones para su incremento y que éstas no hayan tenido el éxito esperado, en el entendido de que pueden presentarse ofertas por montos que sobrepasen el valor estimado o el valor referencial.
En el caso de ejecución y consultoría de obras, la entidad rechaza obligatoriamente las ofertas que se encuentren por debajo del 90 por ciento del valor referencial y que lo excedan en más del 10 por ciento.
El Valor estimado es el presupuesto de la prestación que no se difunde a los postores –con el propósito de que la oferta y la demanda fijen los precios– y que se aplica a bienes y servicios en general, en tanto que el valor referencial es aquel que sí se difunde y que se aplica únicamente para ejecución y consultoría de obras, con el objeto de evitar ofertas ruinosas que perjudiquen los procesos y terminen dilatándolos y retrasando la inversión pública más indispensable.
Precisamente para evitar que las ofertas ruinosas, aquellas que se presentan con montos manifiestamente insuficientes para el desarrollo satisfactorio de la prestación, aparezcan en la selección de bienes y servicios, la LCE le ha dotado a la entidad de la facultad de rechazar ofertas, tal como sucede en otras legislaciones en las que, sin embargo, esta prerrogativa no está condicionada a requisitos tan puntuales como los que se han establecido aquí.
En otras oportunidades (PROPUESTA 408) ya he comentado que pedirle a un postor que justifique sus precios es abrir las puertas para que el proveedor ensaye toda clase de artilugios y piruetas económicas para explicar la viabilidad de su oferta y por consiguiente para impedir que sea rechazada por la entidad.
El proyecto de nuevo Reglamento, a su turno, en el afán de intentar regularlo todo de la forma lo más objetiva posible agrega dos requisitos para que pueda prosperar el rechazo de ofertas: que su monto sea “sustancialmente inferior al valor estimado” y que “de la revisión de sus elementos constitutivos, [se] advierta que algunas de las prestaciones no se encuentran previstas o suficientemente presupuestadas, existiendo riesgo de incumplimiento por parte del postor.”
“Sustancialmente” apunta a aquello que es “importante en su contenido.” De manera que una oferta “sustancialmente inferior al valor estimado” necesariamente tiene que ser aquella que tenga un descuento importante. Si para ejecución y consultoría de obras se permite un margen del diez por ciento por encima y diez por ciento por debajo del valor referencial, en bienes y servicios podría admitirse algo similar para conservar los mismos parámetros. Por lo tanto, si una oferta se sitúa por debajo del noventa por ciento del valor estimado debería permitirse con toda razón que sea rechazada. Quizás hasta podría doblarse la diferencia y aceptarse montos de hasta el ochenta por ciento del valor estimado en el entendido de que en estas materias podría prosperar una rebaja mayor. Pero tampoco menos.
Encontrar “prestaciones no previstas” o “insuficientemente presupuestadas” podría constituir una tarea más difícil habida cuenta de que muy probablemente no haya proveedores que olviden consignar y cuantificar una prestación o simplemente la subvalúen más aún si de ello depende que sea descalificada.
Lo que no queda muy claro en el nuevo Reglamento es si estos dos requisitos deben concurrir necesariamente para que la oferta sea rechazada o si basta que se detecte uno de ellos para proceder a aplicar el artículo 28 de la LCE. Si ambos deben concurrir pues se torna prácticamente imposible que una entidad pueda rechazar una oferta y la prerrogativa que la Ley prevé terminará siendo letra muerta, salvo que el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado regule de alguna manera este asunto y corrija lo que eventualmente parece excesivo.
De lo contrario, habría que preparar sobre la marcha un proyecto de decreto que modifique la parte pertinente del Reglamento a efectos de permitir que el rechazo de ofertas sea menos burocrático y más pragmático y que esté más confiado en la discrecionalidad del funcionario y de su convencimiento de que con determinados precios no se puede sacar adelante la prestación que es objeto del respectivo procedimiento de selección.

Las garantías en la nueva LCE

Las garantías que el artículo 33 de la Ley 30225 de Contrataciones del Estado reconoce son las de fiel cumplimiento del contrato y las que se emiten por los adelantos. Acto seguido le encarga regular al Reglamento sus modalidades, condiciones y demás características. La nueva norma eliminó de un plumazo a la garantía por el monto diferencial de la propuesta prevista en el artículo 39 de la Ley actualmente vigente, promulgada mediante Decreto Legislativo 1017 y modificada por la Ley 29873, y que se requiere, según el artículo 160 del Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo 184-2008-EF, cuando la oferta es inferior al valor referencial en más del diez por ciento en procesos de selección para la contratación de servicios o en más del veinte por ciento en procesos de selección para la adquisición o suministro de bienes. Esa garantía por el monto diferencial de la propuesta debe emitirse por una suma equivalente al veinticinco por ciento de la diferencia entre el valor referencial y la oferta del postor.
El texto de este artículo 39 de la Ley actual originalmente comprendía también a la garantía de seriedad de oferta que pretendía asegurar la vigencia de la propuesta hasta la suscripción del contrato y que lo único que hacía era encarecer los procesos y generarles mayores ingresos a las entidades que las extendían, habida cuenta de que, como es de público conocimiento, preparar una oferta tiene sus propios costos como para que un postor que resulte favorecido con la adjudicación se vaya a negar a proseguir con el proceso. Si pese a ello lo hace y abandona la competencia, pues se hace acreedor a las sanciones que las normas estipulan y que son tan severas que con toda seguridad el postor hubiera preferido que, en vez de eso, le ejecuten la garantía desechada.
El artículo 128 del proyecto de nuevo Reglamento preceptúa que las garantías pueden ser carta fianzas o pólizas de caución. En cuanto a la garantía de fiel cumplimiento, el artículo siguiente establece que debe ser entregada como requisito indispensable para perfeccionar el contrato y que debe emitirse por una suma equivalente al diez por ciento de su monto. Agrega que debe mantenerse vigente hasta la conformidad de la recepción de la prestación en el caso de bienes y servicios y hasta el consentimiento de la liquidación en el caso de ejecución y consultoría de obras.
Faltó indicarse que la garantía puede devolverse antes, cuando no queden obligaciones pendientes de parte del proveedor pese a que puede subsistir un litigio en algún contrato vinculado. Por ejemplo en el caso del contrato de supervisión respecto del contrato de ejecución de una obra. Este último puede estar en arbitraje, discutiéndose algún derecho que reclama el contratista pero que no afectará en modo alguno el servicio prestado por el supervisor, razón por la que no tiene sentido que se le obligue a mantener vigente su garantía hasta que acabe una reclamación en la que no interviene y puedan practicarse las respectivas liquidaciones.
El mismo artículo 129 exceptúa de esta obligación a los contratos periódicos de suministro de bienes o de prestación de servicios así como a los contratos de ejecución y consultoría de obras que se suscriban, todos ellos, con las micro y pequeñas empresas, éstas pueden sustituir la garantía de fiel cumplimiento por una retención equivalente al diez por ciento del monto del contrato.
En el caso de ejecución de obras este último beneficio sólo cabe cuando se trate de una adjudicación simplificada, uno de los nuevos procedimientos de selección que reemplaza a la adjudicación de menor cuantía. También procede el beneficio cuando el plazo de ejecución de la obra es igual o mayor a sesenta días calendario y cuando el pago a favor del contratista considere al menos dos valorizaciones periódicas en función del avance del servicio. En todos los casos la retención se efectúa a prorrata y durante la primera mitad del número total de pagos con cargo a ser devuelto al final.
En las contrataciones que incluyan prestaciones accesorias, tales como mantenimiento, reparación o actividades afines, el artículo 130 del Reglamento precisa que se debe otorgar una garantía de fiel cumplimiento adicional por este concepto y que debe ser renovada periódicamente hasta el cumplimiento de todas las obligaciones aseguradas.
Están exceptuados de estas garantías, según el artículo 131, los contratos o ítems por un monto igual o menor de doscientos mil nuevos soles; la adquisición de bienes inmuebles; los contratos de arrendamiento y las contrataciones complementarias por montos iguales o menores al señalado.
La garantía por los adelantos cubre los adelantos directos y los adelantos por materiales. Ambas, a juzgar por lo dispuesto en el artículo 132 del Reglamento, deben tener un plazo mínimo de vigencia de tres meses renovables por idéntico plazo hasta la amortización total del adelanto recibido o hasta la utilización de todos los materiales afianzados. Puede reducirse a solicitud del contratista por el saldo pendiente de amortizar.

domingo, 29 de noviembre de 2015

Entre la innovación y el exceso

DE LUNES A LUNES

El segundo párrafo del artículo 45.1 de la Ley de Contrataciones del Estado que entrará en vigencia el próximo año faculta a las partes a recurrir a la Junta de Resolución de Disputas –o dispute board, como se le conoce internacionalmente– pero sólo para el caso de obras y de acuerdo a las condiciones que establezca el Reglamento. Se trata, sin duda, de la más innovadora de las modificaciones introducidas en la legislación sobre compras públicas por la Ley 30225, habida cuenta de que todas las demás no son sino ajustes o retoques respecto de instituciones, sistemas y mecanismos previstos en la normativa, de una u otra forma, desde hace dieciocho años.
El tercer párrafo del artículo 45.2 de la misma LCE estipula que luego del pago final, las controversias, susceptibles de ser reclamadas bajo su imperio, solo pueden estar referidas a vicios ocultos y a las obligaciones que deban cumplirse con posterioridad. El siguiente párrafo, sin embargo, advierte que ello no aplica para el caso de la JRD ante la que sólo pueden someterse las controversias que surjan durante la ejecución de la obra hasta su recepción. Si aparece un conflicto después sólo cabe ir directamente a arbitraje.
Las decisiones que emita la JRD, por otro lado, no son definitivas pues pueden someterse a arbitraje hasta los treinta días hábiles de recibida la obra. Ese, desde luego, es el talón de Aquiles de la novedad aunque justo es señalar que el Reglamento trata de paliar el entuerto.
La JRD pretende acompañar la ejecución de obras de más de veinte millones de soles que incluyan una cláusula de sometimiento a efectos de resolver sobre la marcha los conflictos que se susciten hasta que ella concluya. El Reglamento expresamente excluye de su competencia aquellas pretensiones de carácter indemnizatorio no previstas en la normativa.
Puede estar integrada por uno o por tres miembros, según el acuerdo de las partes. Si no hay acuerdo o en caso de duda, la JRD la constituye un solo miembro mientras el monto del respectivo contrato de obra sea menor de cuarenta millones de soles y por tres miembros cuando sea igual o superior a ese valor.
Todas las JRD deben ser administradas por un centro que las organice, que tenga un plantel profesional de soporte y una infraestructura mínima, que tenga un registro de miembros, que resuelva recusaciones, que supervise el cumplimiento de los principios éticos y de la Ley, de su Reglamento y de las Directivas que emita el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado al que deben informar sobre las sanciones que imponga.
Si no hay un centro designado de manera indubitable no hay posibilidad de que las partes sometan sus controversias a la Junta de Resolución de Disputas.
La JRD está facultada para emitir decisiones vinculantes sobre las controversias planteadas por las partes, absolver consultas sobre aspectos contractuales o técnicos y todo aquello que se establezca en el contrato y en la respectiva Directiva. Sus procedimientos serán regulados por la normativa y por un contrato tripartido que celebren las partes con los miembros de la Junta que deben cumplir con los mismos requisitos y obligaciones fijados para el caso de los árbitros.
Las decisiones emitidas por la JRD y notificadas fuera del plazo establecido en la Directiva correspondiente son ineficaces y pueden ser sometidas a arbitraje dentro de los treinta días hábiles contados a partir del día en que debieron ser puestas en conocimiento de las partes, salvo que ellas mismas decidan, antes de la recepción de la obra y mediante acuerdo expreso, concederle a la Junta un plazo adicional. Si al recibirse la obra queda pendiente alguna decisión, el Reglamento dispone que el plazo de treinta días para cuestionarla mediante arbitraje se computa desde el día siguiente de su notificación con lo que extiende, en esa eventualidad, lo preceptuado por la Ley con el objetivo de mitigar su rigidez con el fin de permitirle a la JRD una mayor competencia.
La decisión de la Junta es vinculante y de inmediato y obligatorio cumplimiento, según el Reglamento, desde su notificación, una vez vencido el plazo para su corrección o aclaración o en cuanto ella haya sido corregida o aclarada. Dice además, en un exceso normativo, que ninguna autoridad administrativa, arbitral o judicial puede impedir el cumplimiento de las decisiones que emita la JRD, olvidando que la jurisdicción constitucionalmente reconocida favorece al arbitraje y no a ella.
Las partes están obligadas a cumplir la decisión sin demora, aun cuando alguna de ellas haya manifestado su deseo de someterla a arbitraje para cuyo efecto dispone de un plazo de siete días desde su notificación, bajo apercibimiento de que adquiera el carácter de definitiva e inimpugnable.
También se puede iniciar el arbitraje si la JRD no se conforma, si no emite y notifica al centro la decisión en el plazo previsto, si se disuelve antes de emitirla o si se produce la recepción de la obra, salvo el caso de excepción señalado que se configura cuando hay una decisión pendiente.
Los plazos de caducidad previstos en la Ley para someter la controversia a arbitraje se computan desde que vence el plazo para la JRD emita y notifique al centro su decisión, para comunicar a las partes su disolución o desde que se produce la recepción total de la obra.
El Reglamento admite que todas las decisiones de la Junta pueden ser sometidas a arbitraje siempre que la parte interesada haya manifestado oportunamente esa intención y que lo haya concretado dentro de los treinta días hábiles siguientes a la recepción de la obra. Se plantea un solo arbitraje que puede comprender varias controversias y que no suspende la liquidación del contrato cuyo cuestionamiento, de ser el caso, se acumula a ese único proceso.
Es importante destacar que el Reglamento autoriza al titular de cada entidad para que evalúe la conveniencia de someter a arbitraje las decisiones de la JRD sobre la base de criterios de costo-beneficio, equidad e interés social así como en función de los costos y riesgos de no adoptarla, todo lo cual debe constar en un informe técnico legal que puede ser clave para disminuir el número de arbitrajes. Ojalá.
EL EDITOR

¿Cumple su cometido la inscripción de los procesos arbitrales en los Registros Públicos?

Ricardo Rodríguez Ardiles

   Una de las modificaciones a la Ley de Arbitraje dispuesta en el Decreto Legislativo 1231 es aquella que obliga a que el Tribunal Arbitral ordene la anotación de la demanda o reconvención cuando el arbitraje verse sobre derechos inscribibles en los Registros Públicos, con el propósito, se entiende, de evitar la generación de acciones fraudulentas principalmente sobre los predios.
  Sin embargo creemos que la disposición a la postre no cumple su cometido, toda vez que el que tiene inscrito su derecho en los Registros Públicos no se entera de la situación creada salvo, claro está, que por circunstancias ocasionales solicite una copia de la ficha registral de su predio, lo que no es común.
   Me explico: si A es propietario legítimo de un predio inscrito, B y C pueden efectuar un proceso arbitral fraguado en el que se discuta la propiedad del predio a espaldas de A, el Tribunal Arbitral solicita la inscripción de la demanda, pero A no se entera. El arbitraje concluye, se inscribe el laudo y B formalmente resulta ahora nuevo propietario del predio quien inmediatamente lo vende a D adquiriente, supuestamente de buena fe quien inscribe su título.
  Así las cosas, C iniciará un desalojo contra A quien pese a desconocer todo lo acaecido, no podrá mantener su propiedad por cuanto, de acuerdo a la normativa, el artículo 2014 del Código Civil, protege al adquiriente de buena fe, aunque se anule, rescinda o resuelva la transferencia a favor de B.
  Como se advierte, A pierde la propiedad. Ante ello, ¿no sería mejor que al inscribir la demanda o reconvención los Registros Públicos notifiquen a quien figura como propietario la señalada circunstancia en la dirección del predio? La alerta registral así planteada sería de oficio. Con ello no habría posibilidad de estar al margen y el afectado podría hacer valer sus derechos de manera real.

El prestigio de los árbitros

Mariela Guerinoni Romero

Recientemente tuve el honor de compartir la mesa de Inauguración del II Congreso Nacional de Arbitraje organizado por el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos con destacadísimos juristas. El tema: “¿Quo Vadis Arbitraje? Análisis y Perspectivas del Arbitraje en el Perú”.
Terminadas las ponencias, un asistente me preguntó directamente sobre la corrupción en el arbitraje. Mi respuesta fue que lamentablemente la corrupción es un mal horizontal que ataca a todos los estamentos de nuestra sociedad. Tenemos funcionarios públicos corruptos, empresarios corruptos, periodistas corruptos, políticos corruptos, magistrados corruptos, abogados corruptos y, cómo no, árbitros corruptos.
De acuerdo a nuestra Ley de Arbitraje modificada por el Decreto legislativo N° 1231, para ser árbitro se requiere: i) ser persona natural; ii) estar en pleno ejercicio de los derechos civiles; iii) no tener incompatibilidad para actuar como árbitro; iv) no haber recibido condena penal por delito doloso; y, v) ser abogado, salvo pacto en contrario, aunque para arbitrar sobre controversias derivadas de contratación estatal el árbitro único o el presidente del tribunal arbitral deben ser necesariamente abogados a los que se les exige además tres especialidades. Vemos que las vallas no son muy altas, por lo que es relativamente fácil cumplir con esos requisitos para ser designado libremente por las partes. Sin embargo, en mi concepto existe un requisito no impuesto por Ley o Reglamento alguno que es el prestigio del árbitro.
En efecto, no es suficiente que el árbitro obtenga pergaminos otorgados por las mejores universidades. Es imprescindible que goce en el mercado de prestigio, de un incuestionable prestigio, por sus méritos profesionales, académicos, su práctica arbitral y esencialmente por sus valores éticos. ¿De quién depende ganarse ese prestigio? Única y exclusivamente del propio árbitro.
Así, la ética se convierte en uno de los pilares para la seguridad y confianza del sistema arbitral. Un buen arbitraje dependerá de los valores éticos de los árbitros que fundamentalmente, más no exclusivamente, están relacionados con su independencia –que incumbe situaciones de conflicto de interés- y su imparcialidad, siendo la otra cara de la medalla el cumplimiento estricto de su deber de revelación. La corrupción es definitivamente una forma de conflicto de intereses.
Sin embargo, a su vez, los operadores del sistema arbitral juegan un rol fundamental para hacer prevalecer la participación de buenos árbitros en el mercado. Las partes al momento de designarlos son responsables de investigar la trayectoria del árbitro, el número de recusaciones fundadas, la calidad de sus laudos, etc. Los propios Árbitros al momento de designar al presidente del tribunal arbitral de quien dependerá en gran medida la correcta dirección del arbitraje. Y las instituciones arbitrales, manteniendo un depurado Registro de Árbitros y un Código de Ética con procedimientos legítimos y eficaces a cargo de personas independientes e imparciales que garanticen el derecho a un debido procedimiento y el derecho de defensa.
De esta forma no necesitamos controles legales. Necesitamos árbitros con prestigio y operadores responsables. 

domingo, 22 de noviembre de 2015

La falta de motivación no debe provocar la impugnación del laudo

DE LUNES A LUNES

El inciso 5 del artículo 139 de la Constitución Política del Perú establece que es un principio de la función jurisdiccional la motivación escrita de las resoluciones judiciales en todas las instancias, excepto en los decretos de mero trámite, con mención expresa de la ley aplicable y de los fundamentos de hecho en que se sustentan.
Previamente, el inciso 1 del mismo artículo consagra la unidad y exclusividad de la función jurisdiccional y subraya que no puede establecerse jurisdicción alguna independiente, con excepción de la militar y la arbitral, precepto citado reiteradamente para demostrar que en el país el arbitraje es una jurisdicción independiente de la ordinaria que goza de un inobjetable reconocimiento constitucional que, sin embargo, no le obliga a observar las exigencias exclusivamente aplicables a las resoluciones judiciales, como el caso de la motivación escrita.
Ello, no obstante, el inciso 1 del artículo 56 de la Ley de Arbitraje, promulgada mediante Decreto Legislativo 1071, dispone que todo laudo deberá ser motivado, a menos que las partes hayan convenido en algo distinto o que se trate de un laudo pronunciado en los términos convenidos por las partes conforme al artículo 50, relativo al acuerdo al que eventualmente pueden llegar las partes para resolver en forma total o parcial la controversia que se da por terminada en los extremos que correspondan, emitiendo para tal fin un laudo que no necesita de motivación alguna en razón de lo expuesto.
Más adelante, el artículo 59 estipula de manera categórica que todo laudo es definitivo, inapelable y de obligatorio cumplimiento desde su notificación a las partes, destacando además que produce los efectos de cosa juzgada. El artículo 62, a su turno, advierte que contra el laudo sólo podrá interponerse un recurso de anulación que constituye la única vía de impugnación y que tiene por objeto la revisión de su validez por las causales taxativamente enumeradas en el artículo 63, que versan sobre aspectos meramente formales, al punto que está prohibido bajo responsabilidad que la Corte Superior que lo recibe se pronuncie sobre el fondo de la controversia o sobre el contenido de la decisión “o calificar los criterios, motivaciones o interpretaciones expuestas por el tribunal arbitral.”
La jurisprudencia, empero, ha puesto en evidencia que el Poder Judicial califica los criterios, motivaciones o interpretaciones expuestas por el tribunal arbitral en la gran mayoría de las impugnaciones que se interponen y que invariablemente se sustentan en la denominada falta de motivación del laudo cuando no en la motivación contradictoria, insuficiente o aparente y en el señalado artículo 56 de la Ley de Arbitraje.
La impugnación de los laudos arguyendo la falta de motivación se ha convertido en la forma más fácil para judicializar el arbitraje y lograr el propósito de encarecer y dilatar los litigios que anima a esas partes a las que se les apremia a agotar todas las instancias imaginables o a las que se les alienta a no acabar nunca los procesos supuestamente desfavorables para ellas.
En atención a esa distorsión que vulnera el espíritu de la norma que es la de ofrecer a las partes una decisión final debidamente motivada que no acarree ninguna consecuencia, debería eliminarse esta exigencia propia, como queda dicho, de las resoluciones judiciales que se ventilan en procesos en los que los justiciables no eligen a quienes les administran justicia y con legítimo derecho reclaman que se les explique los fundamentos de la sentencia con la que se los condena, se los exculpa, se los indemniza o se los premia.
En el arbitraje las partes eligen a quienes les administran justicia y se supone que lo hacen porque confían en ellos, en la capacidad que tendrán para entender el problema y para encontrarle una solución. Esa es, sin duda, una diferencia capital que podría exonerar al tribunal arbitral de la necesidad de motivar la decisión con la que se pone fin al proceso. Cuando menos, de impedir que el cuestionamiento de esa motivación sea una causa para pedir la anulación del laudo.
Sostener que existe la posibilidad de que las partes exoneren a los árbitros de la necesidad de motivar el laudo es un paliativo que no cabe, por ejemplo, en los arbitrajes con el Estado por la sencilla razón de que ningún funcionario se va a atrever a pactar algo así. Quizás para que esta alternativa tenga algo de utilidad debería establecerse en sentido inverso, esto es, que tenga que acordarse por escrito la obligación de motivar los laudos o que tenga que acordarse por escrito que la falta de motivación, la motivación deficiente o cualquier otra razón vinculada a ella pueda ser causal para interponer un recurso de anulación.
Si desaparecería la posibilidad de interponer un recurso de anulación por falta de motivación no acabaría esta forma maliciosa de judicializar y extender los reclamos pero con toda seguridad habría menos impugnaciones y el arbitraje volvería a ser ese medio mágico, rápido y eficaz de solución de conflictos y no la caricatura en la que esos artilugios pretenden convertirlo.
EL EDITOR

Se clausuró el Congreso de Arbitraje del MINJUS

El último viernes nuestro editor, Ricardo Gandolfo Cortés, fue invitado a clausurar el II Congreso Nacional de Arbitraje organizado con singular éxito por el Ministerio de Justicia y el Colegio de Abogados de Lima en el emblemático auditorio José León Barandiarán de este gremio en Miraflores. El evento estuvo dedicado al análisis y las perspectivas del arbitraje en el Perú con especial énfasis en las últimas modificaciones de la Ley de Arbitraje dispuestas por el Decreto Legislativo 1231 y en la nueva Ley de Contrataciones del Estado que entrará en vigencia en cuanto se apruebe su respectivo Reglamento.
El cónclave se inauguró el jueves 19 con un panel integrado por Mario Castillo Freyre, Mariela Guerinoni Romero, Fernando Vidal Ramírez y Ricardo Rodríguez Ardiles. Al día siguiente Roger Vidal Ramos, Berenice Torrez, Eduardo Hurtado y Karina Zambrano expusieron sus experiencias y formularon algunas recomendaciones para el ejercicio de la función arbitral. Ricardo León Pastor, Alberto Montezuma Chirinos y Carlos Soto Coaguila hablaron sobre arbitraje comercial y de inversiones. Fabiola Paulet Monteagudo, Daniel Cuentas Pino, Rocío Cano Guerinoni y Rigoberto Zuñíga Maraví, a su turno, disertaron sobre arbitraje institucional y arbitraje ad hoc.
Las modificaciones que ha traído la Ley 30225 y las introducidas en el Decreto Legislativo 1071 fueron abordadas por Franz Kundmüller Caminiti, Gonzalo García Calderón y nuestro editor que planteó sus objeciones al Registro Nacional de Árbitros creado por la nueva LCE que en su opinión, en todo caso, debería ser obligatorio para que de su lista sólo las entidades elijan a sus árbitros con el objeto de cautelar la debida defensa de los intereses del Estado que somos todos, tal como finalmente se había decidido en el Congreso de la República.
Respecto de la Ley de Arbitraje, Ricardo Gandolfo Cortés propuso que se elimine como causal de anulación del laudo la falta de motivación, la motivación aparente, insuficiente o cualquier artilugio similar destinado a judicializar, dilatar y encarecer el arbitraje y a abrirle las puertas al Poder Judicial para que se inmiscuya en el fondo de la materia en discusión.
Sobre anulación y ejecución del laudo hablaron, por su parte, los jueces invitados, Rolando Martel Chang, Miguel Ángel Rivera Gamboa y Ulises Yaya Zumaeta que, como siempre, lo hicieron muy bien.
Un último panel se dedicó al futuro del arbitraje en el que destacaron las presentaciones de Carla Flores Montoya, sub directora de la Dirección Técnico Normativa del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado, y Carlos Castillo Rafael, coordinador del Programa de Arbitraje Popular, organizador del evento. Al final volvió a hacer uso de la palabra nuestro editor para contar la historia y algunas anécdotas sobre el proyecto de la primera Ley de Contrataciones del Estado 26850 que él personalmente elaboró hace dieciocho años y que los asistentes siguieron con mucha atención, antes de dar por concluido el certamen.

Controlando el exceso

CON LICENCIA PARA MATAR

En el Perú muchos profesionales se dedican de manera exclusiva al arbitraje y algunos de ellos sostienen que eso constituye una garantía pues minimiza las probabilidades de que aparezcan intereses en conflicto toda vez que ya no patrocinan a ningún cliente en ningún litigio. Esa opción no es posible en otras realidades en las que los árbitros tienen muy pocos casos al año. Algunos tienen un caso cada dos o tres años y existen varios que no tienen más de cinco a lo largo de toda su vida.
El arbitraje en el mundo está reservado para asuntos comerciales de particular significación o para resolver controversias vinculadas a inversiones en las que participan los propios Estados, de forma tal que el universo mismo de casos es bastante pequeño comparado con lo que sucede en el territorio nacional donde, desde 1998, todas los conflictos que se derivan de los contratos que suscriben las entidades públicas se dilucidan en la vía arbitral por expreso mandado de la Ley de Contrataciones del Estado, lo que ha generalizado y democratizado este medio de solución de diferencias al punto que se arbitra en todo el país hasta en los municipios más pequeños o más alejados y por montos que varían desde los más modestos hasta los más elevados.
Es comprensible, por tanto, que el mercado mismo haya generado la especialización de diversos profesionales que se han encontrado en la necesidad de organizar oficinas para atender únicamente estos asuntos y eventualmente para celebrar allí las audiencias que sean necesarias. El mismo mercado ha creado una suerte de velada competencia por participar en un mayor número de arbitrajes al punto que hay árbitros que se ufanan de tener cerca de 500 arbitrajes en giro. ¿Cómo lo hacen?
En el afán de detener ese desenfreno en el que caen algunos la semana pasada se comentó sobre la práctica de un centro de arbitraje de no encargarle nuevos procesos a aquel árbitro que no termina los que tiene en cartera. Es una medida radical que incluso admite una variante en cuya aplicación un árbitro sólo puede tener un arbitraje en trámite y por lo tanto sólo se le puede encargar uno nuevo cuando haya acabado aquél.
Parece excesivo porque lo cierto es que un arbitraje no difiere mucho, en materia de carga procesal, de un juicio ordinario y así como los jueces pueden lidiar con un alto número de causas, los árbitros también podrían hacerlo aun cuando es pertinente reconocer que lo ideal es que no se atiborren de expedientes porque eso perjudica su rendimiento y lo que se quiere es que a través de este medio se solucionen las controversias de una manera rápida y eficaz.
Como la autorregulación no estaría funcionando hay quienes creen que ha llegado la hora de controlar ese exceso a través de las instituciones arbitrales que por cierto son libres de exigir lo que estimen pertinentes a sus árbitros y de establecer los procedimientos de designación que consideren más adecuados. (J.B.)

lunes, 16 de noviembre de 2015

Mi homenaje a los visionarios que idearon el REGAC

DE LUNES A LUNES

El miércoles 11 de noviembre de 1987, hace veintiocho años, apareció en el diario oficial El Peruano el Decreto Supremo 208-87-EF con el que se aprobó el denominado Reglamento General de las Actividades de Consultoría sobre la base del Proyecto que se había difundido a través del mismo periódico el 18 de abril de 1986, oportunidad en que se solicitó que las personas interesadas presenten sus sugerencias con el objeto de perfeccionar su texto.
El ministerio de Economía y Finanzas recibió múltiples propuestas de diversas reparticiones de la administración pública y entidades del Estado así como de organizaciones gremiales, colegios profesionales, universidades, asociaciones, empresas del sector privado y público en general.
Yo, que por entonces tenía treinta años de edad y ya estaba especializado en contratación pública, fui el encargado de evaluar toda la documentación presentada y de decidir las modificaciones que se incorporaron en el REGAC, nombre abreviado que le puse. Cada cambio en el proyecto original exigía una revisión de todo el conjunto porque con frecuencia cualquier agregado incidía en las referencias que unos artículos hacían respecto de otros, con el agravante que en esa época no existían o no estaban aún desarrollados los sistemas informáticos de transmisión de datos de los que se dispone ahora.
El proyecto original fue elaborado por distinguidos profesionales agrupados en la antigua Asociación Peruana de Ingeniería de Consulta (APIC) que en virtud de lo dispuesto en el inciso e) del artículo 10 de la Ley de Consultoría 23554 debió adecuar su estructura y rebautizarse como Asociación Peruana de Consultoría (APC), nombre que conserva hasta hoy.
La Ley se había promulgado en 1982 y ella misma había dispuesto que a los 120 días calendario de la instalación del Consejo Superior de Consultoría, que posteriormente denominé CONASUCO, se eleve al Poder Ejecutivo un proyecto de Reglamento. Tuvieron que pasar cinco años para que ese anhelo de la consultoría nacional se haga realidad y para que se apruebe el señalado REGAC que entró en vigencia de la mano de la Ley de Consultoría. Coincidentemente, quedaron sin efecto ambas normas después de más de diez años cuando entró en vigencia la Ley 26850, cuyo proyecto tuve el alto honor ya no de revisar sino de elaborarlo íntegramente. Pero esa es otra historia. Hoy toca celebrar la publicación del REGAC y homenajear a esos visionarios que lo idearon.

La ejecución de los laudos arbitrales en las contrataciones del Estado

Alberto Montezuma Chirinos

Es claro para todos que los laudos que se dicten en procedimientos arbitrales tienen carácter de cosa juzgada y su cumplimiento es inmediato. Esta característica legal alcanza a todos los laudos sin excepción y en particular en materia de contratación con el Estado esa también es una realidad, cuando menos formal. El efecto es que el Estado, llámese Gobierno Central, Gobiernos Regionales, Municipales o Entidades del Sector Publico, también debe cumplir con los laudos, sin embargo existe una normatividad especial que debe tenerse en cuenta para el efecto y para la ejecución. Esta normatividad está recogida en el artículo 47 del Texto Único Ordenado de la Ley 25784, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 013-2008-JUS, que regula el Proceso Contencioso Administrativo modificado por el Decreto Legislativo 1067, publicado en el diario oficial El Peruano del 29 de agosto del 2008.
La citada norma establece que las sentencias con autoridad de cosa juzgada que ordenan el pago de una obligación de dar suma de dinero, serán atendidas por el pliego presupuestario donde se generó la deuda  conforme al mandato y dentro del marco de las leyes anuales de presupuesto.  Lo que debe entenderse que su pago debe ser honrado según el procedimiento especial que crea. Si transcurren seis meses desde la notificación judicial sin haberse comenzado el pago u obligado al mismo de acuerdo con las leyes de presupuesto se inicia la ejecución forzada.
Los artículo 48 y 49 señalan que la entidad deberá pagar los intereses que genere el retraso en la ejecución de la sentencia y que son nulos de pleno derecho los actos y disposiciones contrarios a los pronunciamientos de las sentencias –léase laudos–  que se dicten con la finalidad de eludir el cumplimiento. Es decir que los operadores no pueden obstaculizar la ejecución de lo ordenado debiendo por el contrario procurar su cumplimiento inmediato. Estimo que es preciso tener en cuenta estos dispositivos, de cuya simple lectura se advierte el espíritu de ellos en el sentido de hacer evidente el deber de cumplir las obligaciones que contrae el Estado, como lo puede ser en el caso de los laudos, el mandato que exige el pago de una obligación dineraria. Hacer todo lo contrario es faltar al espíritu e intención de la Ley.

Aplicación del inciso k) del artículo 10 de la LCE

La Dirección Técnico Normativa del OSCE ha emitido la Opinión 171-2015/DTN con la que absuelve la consulta formulada por un proveedor en relación a la aplicación del inciso k) del artículo 10 de la Ley de Contrataciones del Estado, promulgada mediante Decreto Legislativo 1017.
En primer término se pregunta si está impedida de contratar con el Estado una empresa que tiene un socio común con otra que tiene un objeto social totalmente distinto y que está inhabilitada. El socio común es una tercera empresa que no está inhabilitada pero tiene el 94.9% de las acciones en las otras dos.
Según el inciso k) del artículo 10 de la LCE están impedidas de participar en los procesos de selección y de ser contratistas las personas jurídicas cuyos socios, titulares o representantes formen o hayan formado parte en los últimos doce meses de impuesta la sanción, de otras personas jurídicas sancionadas o que habiendo actuado como personas naturales hayan sido sancionadas, siempre que su participación, cuando corresponda, sea superior al cinco por ciento del capital o patrimonio, por el tiempo que la sanción se encuentre vigente.
El documento subraya que la norma no hace ninguna diferencia en razón del objeto social de las personas jurídicas involucradas en un problema de impedimentos. Por ello, esa precisión resulta irrelevante. Lo que sí resulta relevante es que los accionistas o representantes de una persona jurídica sancionada no se encuentran impedidos de contratar con el Estado a título individual es decir como personas naturales. Eso es justamente lo que pretende corregir el Proyecto de Ley 4842/2015-CR presentado por los miembros de la Comisión Investigadora de Martín Belaunde Lossio (PROPUESTA 439).
De otro lado, se indica que cuando se configura el impedimento para la persona jurídica vinculada éste surte efectos durante el período de vigencia de la sanción impuesta al respectivo proveedor. El primer párrafo del artículo 248 del Reglamento precisa que la vigencia de las sanciones se suspende cuando así lo disponga una medida cautelar. Cuando ésta se cancela o se extingue, la sanción recupera su vigencia y continúa su curso por el periodo que faltaba, siempre que la resolución que la ordenó no haya sido revocada por mandato judicial firme.

Nuevo Congreso de Arbitraje

Este jueves 19 desde las 6 pm. y el viernes 20 desde las 11 am. se celebrará el II Congreso Nacional de Arbitraje que organizan el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, la Dirección General de Defensa Pública y Acceso a la Justicia, la Dirección de Conciliación Extrajudicial y Mecanismos Alternativos de Solución de Conflictos, el Programa de Arbitraje Popular y el Colegio de Abogados de Lima cuyo Auditorio José León Barandiarán será la sede del evento se concentrará en analizar las perspectivas del arbitraje en el Perú.
El decano del CAL Mario Amoretti Pachas dará la bienvenida y el viceministro Ernesto Lechuga Pino inaugurará el cónclave en el que distinguidos catedráticos y árbitros expondrán sobre el tema propuesto, contarán sus experiencias y formularán algunas recomendaciones tanto para el arbitraje comercial como para el de inversiones, para fortalecer el arbitraje institucional y el ad hoc. También se abordarán las últimas modificaciones introducidas en la Ley de Arbitraje y en el sistema de contrataciones del Estado así como sobre la anulación y ejecución de laudos con la participación de destacados jueces para concluir con una panel sobre perspectivas del arbitraje en el Perú con especial énfasis en el arbitraje popular en el que participarán el Director de Arbitraje Administrativo del OSCE, José Luis Rojas Alcocer, Roberto Reynoso Peñaherrera, consultor del Ministerio de Economía y Finanzas, Carlos Castillo Rafael, coordinador del Programa de Arbitraje Popular y nuestro editor, Ricardo Gandolfo Cortés.
El ingreso es libre, previa inscripción en el Programa de Arbitraje Popular ubicado en Avenida Vargas Machuca 309 – 313, Miraflores, teléfono 255 7673, correo electrónico arbitra@minjus.gob.pe, o en la Dirección Académica y de Promoción Cultural del CAL ubicada en Avenida Santa Cruz 255, Miraflores, teléfonos 710 6624 y 710 6652, correo electrónico informesacademica@gmail.com.

Nuevos vocales en el Tribunal de Contrataciones del Estado

Mediante la Resolución Suprema 048-2015-EF publicada en el diario oficial el martes 10 de noviembre se oficializó la designación de Peter Palomino Figueroa y Paola Saavedra Alburqueque como nuevos vocales del Tribunal de Contrataciones del Estado del OSCE. Ellos fueron elegidos por la Comisión Multsectorial de Evaluación y Selección según el informe presentado al ministro de Economía y Finanzas el pasado 23 de octubre, elaborado como consecuencia de la tercera convocatoria del respectivo concurso público que tuvo muy buena acogida.
PROPUESTA felicita a los nuevos vocales y les desea toda clase de éxitos en sus nuevas responsabilidades.

domingo, 8 de noviembre de 2015

La severa advertencia del arbitraje norteamericano

DE LUNES A LUNES

Mientras en las Naciones Unidas el Santo Padre en su discurso ante la Asamblea General abogaba no hace mucho a favor del arbitraje y en Ecuador el presidente Rafael Correa anunciaba con satisfacción que el Centro de Arreglo de Disputas Relativas a Inversiones (CIADI), adscrito al Banco Mundial, había aceptado reducir en 770 millones de dólares un pedido para anular un laudo arbitral que le ordenaba pagar mil millones de dólares más a una petrolera norteamericana por el retiro de su concesión, en el influyente diario The New York Times se publicó en los primeros días de noviembre una serie de tres artículos, relatando las desventuras por las que han pasado diversos ciudadanos estadounidenses al encontrarse en la encrucijada de tener que reclamar por múltiples derechos en la vía arbitral.
Hay los casos de clientes de compañías que prestan servicios telefónicos con cobros excesivos e injustificados hasta aquellos otros que se derivan de quienes aseguran haber consumido mucho menos de lo que les cobran los bancos por sus tarjetas de crédito. Pero hay otras situaciones más graves.
La crónica recoge la denuncia de una médico que en Filadelfia fue despedida de su centro de labores aparentemente por discriminación de género. Sigue el caso de una anciana que murió por falta de atención en un hospicio en Pensilvania y a cuyos deudos se los obligó a ir arbitraje. En Alabama otra mujer demandó a una corporación de automóviles por las lesiones que sufrió al fallar los frenos de su coche en un aparatoso choque. En Florida un bebé nació con graves deformaciones y sus padres no pudieron reclamarle al obstetra por negligencia en la Corte, porque esta instancia declinó su competencia al haberse pactado una jurisdicción arbitral. Una empleada de cruceros fue drogada y violada en plena travesía y no pudo reclamar por la negligencia de su empleador en la vía ordinaria.
Si estos casos se hubieran dilucidado en el Poder Judicial los demandantes habrían tenido, en primer término, cuando menos dos instancias para ventilar sus peticiones en la eventualidad de que en la primera de ellas no hubieran tenido éxito. De otro lado, probablemente sus pruebas, testimonios y acusaciones hubieran tenido mejor acogida e incluso no se habrían presentado situaciones de conflicto de intereses que son frecuentes en los arbitrajes, según el reportaje, porque los jueces y jurados han sido reemplazados por árbitros que habitualmente se desempeñan como abogados y que tienen de ordinario entre sus clientes a las mismas empresas que son demandadas o a otras de giro similar o idéntico.
El periódico refiere que en los últimos diez años, miles de compañías en todo el país, desde las grandes corporaciones hasta las tiendas de escaparates, han utilizado el arbitraje para crear un sistema alternativo de justicia cuyas reglas tienden a favorecerlas. El cambio ha sido rápido y para millones de ciudadanos ha pasado desapercibido aun cuando les ha significado perder el derecho fundamental a la tutela jurisdiccional administrada por la Corte. “Esto equivale a la privatización a gran escala de todo el sistema de justicia", dijo Myriam Gil, profesora de derecho en la Benjamin N. Cardozo School of Law, para luego agregar que por esta vía "los estadounidenses están siendo privados de sus derechos." La fórmula es simple: se añaden a los contratos cláusulas de arbitraje que la mayoría de empleados y consumidores ni siquiera leen y con las que después deben resolverse reclamaciones de todo tipo.
El miércoles 4 de noviembre, The New York Times publicó una carta remitida por Teodoro J. St. Antonie, profesor emérito de la Universidad de Michigan Law School y ex presidente de la Academia Americana de Árbitros, quien precisa que el arbitraje, correctamente administrado por una institución arbitral de buena reputación, es menos oneroso, más rápido y por lo menos tan justo y mucho más accesible para el consumidor medio o para el empleado de una compañía, que una acción judicial costosa y complicada.
La denuncia, sin embargo, pone en evidencia una realidad incontrastable: el arbitraje no sustituye a la jurisdicción ordinaria en todos los terrenos. Simplemente la complementa. Y la complementa allí donde ambas partes, perfectamente conscientes de lo que hacen, renuncian a la vía judicial y acuerdan someter cualquier discrepancia futura a la vía arbitral. No se trata de sorprender a la parte más débil para favorecer a la parte más fuerte. Es más, las leyes de arbitraje expresamente facultan pactar esta fórmula de solución de controversias cuando se ventilen problemas de materias de libre disposición vinculadas al comercio y a la inversión pública o privada. Cuestiones de derecho de familia y sucesiones, del derecho penal y otras áreas estrechamente vinculadas con los derechos de cada persona no pueden ventilarse en la vía arbitral por expreso mandato de las leyes.
En los últimos años en los Estados Unidos el arbitraje se ha extendido y ha crecido vertiginosamente –como aquí, pero por otras razones– y ha llegado a algunas situaciones extremas como las que menciona el New York Times, no como consecuencia de ello sino de una pésima práctica confiada a la liberalidad con la que cada parte puede pactar el futuro de sus reclamos, a menudo sin siquiera tomar cabal conocimiento de lo que suscribe, tal como se admite en los propios artículos.
Lo que hay que hacer, al margen de sancionar ejemplarmente los ilícitos, es promulgar una ley muy específica, como la que existe en el Perú y que es una de las mejores del mundo, que consagre la obligación de revelar todos los posibles conflictos de intereses, de declarar bajo juramento el compromiso de conducirse con independencia e imparcialidad y de celebrar convenios muy puntuales sometiendo las disputas a la administración de reconocidas instituciones arbitrales. Si así lo habrían hecho, no tendrían que lamentar los excesos delincuenciales y abusos que el reportaje reseña, que no por ser esporádicos y estadísticamente irrelevantes dejan de ser condenables, y que constituyen, sin duda, una severa advertencia del arbitraje norteamericano para aquellos sistemas en los que se permiten arbitrajes sin ningún control y sin reglamentos específicos que los regulen.
EL EDITOR

Seminario sobre contratación pública y arbitraje

El martes 10 y el miércoles 11 el auditorio de la Torre del Interbank ubicado en la Avenida Carlos Villarán 140, Urbanización Santa Catalina, La Victoria, será escenario del II Seminario de Contratación Pública y Arbitraje que organiza el Instituto Peruano de Arbitraje y el Capítulo Peruano del Club Español de Arbitraje. El evento estará dedicado a analizar las últimas modificaciones introducidas en la Ley de Arbitraje y en el sistema de contrataciones con el Estado que administra el OSCE.
A las 3:30 pm del primer día inaugurarán el cónclave Carlos Soto Coaguila, presidente del IPA, Lourdes Flores Nano, miembro de su Consejo Consultivo, y Zelma Acosta-Rubio, gerente legal de Interbank. Acto seguido Mariana Llona Rosa, gerente de Gestión Pública de la Contraloría General de la República, presentará el Informe sobre Arbitrajes con el Estado preparado por esa institución. A continuación José Luis Rojas Alcocer, director de Arbitraje Administrativo del OSCE, disertará sobre las reformas que trae consigo la nueva Ley de Contrataciones del Estado. A las 5 pm un panel integrado por Carlos Fonseca Sarmiento, Juan Huamaní Chávez, Richard Martin Tirado, Alberto Montezuma Chirinos, Carlos Paitán Contreras y nuestro editor Ricardo Gandolfo Cortés harán sus comentarios sobre las señaladas modificaciones.
Luego de un intermedio, César Abanto Revilla, Alan Alarcón Canchari, María Ofelia Espinoza Berrios, José Luis Luna Campodónico y Antonio Sánchez Romero, expondrán sobre la experiencia de procuradores y organismos reguladores.
Al día siguiente, Enrique Ferrando Gamarra, Daniel Linares Prado, Katty Mendoza Murgado, Daniel Triveño Daza y Jorge Vega Soyer darán su opinión sobre los cambios en la Ley de Arbitraje. El presidente del Tribunal Registral, Raúl Delgado Nieto, hablará sobre la incidencia del Decreto Legislativo 1231 en su campo. Sobre el control judicial del laudo en los arbitrajes con el Estado disertarán los jueces Martín Alejandro Hurtado Reyes, Rolando Martel Chang, Miguel Ángel Rivera Gamboa, Julio Martín Wong Abad y Ulises Yaya Zumaeta.
A las 7:20 pm del martes expondrán sobre el control constitucional del laudo en los arbitrajes con el Estado Samuel Abad Yupanqui, Eloy Espinosa-Saldaña Barrera, Lourdes Flores Nano y Carlos Soto Coaguila. Clausurará el seminario Juan Ramón Balcells Oliveros de Telefónica, institución patrocinadora.
Informes e inscripciones en el IPA: Avenida San Felipe 540, departamento 1503, Jesús María. Teléfonos 461 6530, 986 534 737.

La forma del convenio arbitral

El jueves 5 en la Sala Baquíjano y Carrillo del Colegio de Abogados de Lima el Estudio de Mario Castillo Freyre presentó el libro “La forma del convenio arbitral en la Ley de Arbitraje peruana de 2008 y los instrumentos internacionales vinculantes para el Perú” escrito por Irene Zegarra-Ballón Quintanilla, joven abogada, coordinadora del Proyecto de Arbitraje y Solución de Controversias en su alma mater, la Universidad Católica San Pablo de Arequipa.
La presentación estuvo a cargo del propio Mario Castillo Freyre quien compartió el panel con distinguidos profesionales como Roque Caivano, árbitro y académico argentino egresado de la Universidad de Buenos Aires, doctor en Ciencias Jurídicas por la Universidad del Salvador, gerente de la Cámara Arbitral de la Bolsa de Cereales y dinámico promotor de las competencias interuniversitarias de arbitraje. También estuvo Verónica Sandler, profesora de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad Argentina de la Empresa y miembro participante en la Reunión de Alto Nivel sobre Arbitraje Comercial Internacional de la Organización de Estados Americanos.
Gran parte del conversatorio giró en torno de los alcances del artículo 13 de la Ley de Arbitraje promulgada mediante el Decreto Legislativo 1071 según el cual el convenio arbitral debe constar por escrito, pudiendo adoptar, de conformidad con el inciso 2, la forma de una cláusula incluida en el contrato o la forma de un acuerdo independiente, para acto seguido admitir, en el inciso 3, que “se entenderá que el convenio es escrito cuando quede constancia de su contenido en cualquier forma, ya sea que el acuerdo de arbitraje o contrato se haya concertado mediante la ejecución de ciertos actos o por cualquier otro medio.”
Esta última precisión permite que se inicie un proceso arbitral aun cuando no haya un expreso convenio suscrito para esos efectos lo que eventualmente también puede dejar abierta la posibilidad para que la parte vencida pueda posteriormente reclamar judicialmente la nulidad del laudo aduciendo justamente su inexistencia con mucha opción de conseguirlo.
Queda claro que, pese a los esfuerzos de la norma por rescatar un convenio aun en los casos en los que éste solo asoma, si no hay alguna forma de cláusula arbitral que no deje ninguna duda lo más recomendable es tratar de arribar a una y si no se logra, ir directamente al Poder Judicial, pues de lo contrario, al final se terminará allí después de perder tiempo y dinero.

domingo, 1 de noviembre de 2015

Proponen crear Sistema de Contratación Pública

DE LUNES  A LUNES

Hace más de un mes varios parlamentarios de distintas bancadas –agrupados en la Comisión Investigadora de Martín Belaunde Lossio–, presentaron el Proyecto de Ley 4842/2015-CR que crea el Sistema de Contratación Pública “con la finalidad de maximizar la utilización de los recursos públicos y de promover la eficacia y eficiencia en la contratación de bienes, servicios y obras que realiza el Estado.” El documento insiste en que tales procesos deben efectuarse “en forma oportuna y bajo las mejores condiciones de precio y calidad”, pretensión esta última que con frecuencia es contradictoria porque la mayor calidad a menudo acarrea un mayor precio, que en la actualidad no es precisamente la mejor condición para quien compra.
La iniciativa mantiene al Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado como el ente rector del nuevo Sistema, con las funciones indicadas en el artículo 47 de la Ley Orgánica del Poder Ejecutivo 29158 y las contempladas en la nueva Ley de Contrataciones del Estado 30225, promulgada el año pasado y que entrará en vigencia en breve, en cuanto se apruebe su respectivo Reglamento.
El proyecto, sin embargo, plantea modificar cinco artículos de esta norma que todavía no rige. Los artículos que reformula son el 11, relativo a los impedimentos para ser postores; el 17, sobre homologación de requerimientos, trámite que decidirá en adelante la entidad que dicte las políticas nacionales o sectoriales; el 51, que define la competencia del OSCE a nivel nacional y le dota de la calidad de ente rector del sistema; el 52, que le reconoce al OSCE las atribuciones de los entes rectores de los sistemas administrativos; y el 58, con el que se crea una Comisión Multisectorial de Investigación de Contrataciones del Estado, adscrita al OSCE y conformada por un representante de este organismo que lo presidirá, un representante del INDECOPI y otro de la Dirección Nacional de la PNP, “con experiencia en investigaciones de actos de corrupción.”
Adicionalmente, la iniciativa legislativa incorpora en la Ley 30225 tres disposiciones complementarias destinadas a regular los procesos de amparo y contencioso administrativos, que se ventilarán en las cortes superiores y en la Corte Suprema de la República, así como a puntualizar que las medidas cautelares y demás resoluciones que se dicten en contravención de lo señalado, serán puestas en conocimiento de la Oficina de Control de la Magistratura por la procuraduría del OSCE para que se deslinden las responsabilidades que hubiere. En la práctica, el proyecto rescata varias propuestas que formaron parte de los anteproyectos de la Ley de Contrataciones del Estado que se desecharon en su oportunidad.
En lo que respecta a los impedidos para contratar con el Estado, el documento incorpora a los funcionarios públicos que reemplacen a los titulares y a sus asesores y hace algunas precisiones respecto de los plazos, subrayando que la prohibición, en el caso de los grados de consanguinidad y afinidad, “sólo alcanza al cónyuge, conviviente o parientes de los servidores que por su cargo, función o rango, tienen influencia, poder de decisión o información privilegiada sobre el proceso de contratación, incluida su fiscalización posterior.”
Según el proyecto no podrían ser postores las personas naturales o jurídicas cuyos representantes legales hayan sido condenados “mediante sentencia firme por delitos de concusión, peculado, corrupción de funcionarios, enriquecimiento ilícito, tráfico de influencias y actos ilícitos en remates, licitaciones y concursos públicos” así como por otros delitos que impliquen la inhabilitación para el ejercicio profesional.
Igualmente estarían impedidos de ser postores, dos o más proveedores con socios comunes, con acciones, participaciones o aportes superiores al cinco por ciento del capital o patrimonio social en cada caso, así como proveedores con vinculación de parentesco hasta el segundo grado de consanguinidad que intervengan en un mismo procedimiento de selección o en el mismo procedimiento para implementar o mantener catálogos electrónicos de acuerdos marco.
La propuesta, que ahora está en la Comisión de Fiscalización del Congreso de la República, comprende entre las personas naturales o jurídicas imposibilitadas de ser postores o contratistas a aquellas “a través de las cuales, por razón de las personas que las representan, las constituyen o algunas otra circunstancia comprobable, pueda inferirse razonablemente que son continuación, derivación, sucesión, o testaferro, de otra persona impedida, independientemente de la forma jurídica empleada para eludir dicha condición, tales como fusión, escisión, reorganización, transformación o similares.” Es una prohibición amplia y difícil de aplicar de la que eventualmente podrían abusar algunos competidores con el objeto de sacarse del camino a otros.
Incluye, por último, a las personas naturales o jurídicas que han formado parte de personas jurídicas inhabilitadas para contratar con el Estado en el momento de cometerse la infracción así como a las personas jurídicas cuyos integrantes se encuentran inhabilitados para contratar con el Estado, aun cuando no lo señala expresamente así.
Es una iniciativa interesante que pretende fortalecer al OSCE y colocarlo en la cima de un sistema que en la práctica ya controla. Habría que analizar más en detalle cada uno de sus alcances para evitar que de ellos se aprovechen quienes tratan precisamente de burlar las normas con el objeto de hacerse de adjudicaciones y contratos que en otras circunstancias no lograrían.
EL EDITOR

Ampliaciones de plazo y adicionales en un contrato de supervisión a suma alzada

Mediante la Opinión 149-2015/DTN el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado absolvió las consultas formuladas por el representante legal de la firma Asesores Técnicos Asociados en relación a un contrato de supervisión ejecutado bajo el sistema a suma alzada. Una primera inquietud parte del supuesto de que vence el plazo contractual sin que haya concluido la obra y sin que se haya pagado todo el precio pactado. ¿Se le debe pagar al supervisor el saldo?
La Dirección Técnico Normativa advierte que, como regla general, el precio pactado no puede variarse en las contrataciones a suma alzada. Destaca, sin embargo, la naturaleza accesoria que tiene el contrato de supervisión respecto del de ejecución de obra, pese a que son independientes entre sí, toda vez que por lo general lo que afecta a uno, también afecta al otro. Así, por ejemplo, las ampliaciones de plazo y las prestaciones adicionales que se aprueben para el contrato de ejecución también tendrán que autorizarse para el contrato de supervisión, toda vez que éste se suscribe para controlar en forma directa y permanente los trabajos de la obra.
En el caso planteado, el supervisor puede solicitar la extensión de su contrato, de conformidad con el artículo 41.6 de la Ley de Contrataciones del Estado, promulgada mediante Decreto Legislativo 1017, y en armonía con lo señalado en el artículo 175 del Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo 184-2008-EF, por atrasos o paralizaciones ajenas a su voluntad, debidamente comprobados y que modifiquen el cronograma contractual. El documento también cita al artículo 202 del mismo Reglamento, ubicado en el capítulo de obras, según el cual “en virtud de la ampliación otorgada, la Entidad ampliará el plazo de los otros contratos celebrados por ésta y vinculados directamente al contrato principal”, concluyendo que la ampliación del plazo de la ejecución de la obra determina la ampliación del plazo del contrato de supervisión por ser uno directamente vinculado a aquel.
La opinión precisa que para la ampliación del plazo del contrato de supervisión originado por la ampliación del plazo de ejecución de la obra no se necesita que el supervisor haga la solicitud dentro de los siete días hábiles a los que se refiere el segundo párrafo del artículo 175 del Reglamento, “ya que es la Entidad la responsable de mantener el control de la ejecución de la obra a través del supervisor, cuestión que no puede estar sujeta a una solicitud de este último. Para estos efectos, la Entidad deberá ampliar el plazo de manera directa −a través de la emisión del acto que corresponda−, de conformidad con lo señalado en el último párrafo del artículo 202 del Reglamento”, corroborado con lo señalado en la Opinión 127-2015/DTN.
Otra consulta inquiere sobre el límite de los adicionales en un contrato de supervisión a suma alzada cuando se aprueban adicionales de obra. El OSCE responde indicando que considerando la naturaleza accesoria de este contrato, el artículo 191 del Reglamento establece dos supuestos en los que pueden aprobarse prestaciones adicionales de supervisión ante situaciones que afectan la ejecución de la obra. Estos supuestos son los siguientes:
i) Prestaciones adicionales de supervisión originadas por variaciones en el plazo o en el ritmo de la obra, en los casos distintos a adicionales de obra, bajo las mismas condiciones del contrato original, hasta el límite del quince por ciento del monto del contrato de supervisión, considerando para el cálculo todas las prestaciones adicionales previamente aprobadas por este mismo supuesto. Puede superarse dicho límite con la aprobación previa al pago de la Contraloría General de la República, la que deberá pronunciarse en un plazo no mayor de quince días hábiles, contados desde que recibió la documentación correspondiente. Si vence el plazo sin que se haya emitido el respectivo pronunciamiento, las prestaciones adicionales se considerarán aprobadas, sin perjuicio del control posterior.
ii) Prestaciones adicionales de supervisión que se originan por la aprobación de prestaciones adicionales de obra, siempre que se cuente con la asignación presupuestal necesaria. Cabe precisar que a este supuesto no se le aplica el límite de veinticinco por ciento del monto del contrato de supervisión, de conformidad con lo señalado en el quinto párrafo del artículo 191 del Reglamento.
Como puede apreciarse, la aprobación de prestaciones adicionales de obra habilita la aprobación de prestaciones adicionales de supervisión sin ningún límite. Está claro que el tope está fijado por la obra misma y por las prestaciones adicionales que se aprueban en su ejecución a efectos de que la entidad cumpla con su obligación de controlar de manera directa y permanente todo su desarrollo y todos los constantes cambios que pueda sufrir.
La opinión concluye indicando, en primer término, que cuando “el plazo de ejecución de obra se extienda y/o se requiera la ejecución de prestaciones adicionales de obra, el contrato de supervisión, en atención a su objeto y a la relación de accesoriedad que guarda con el de obra, deberá adecuarse a las nuevas circunstancias, debiéndose aprobar las ampliaciones de plazo y/o prestaciones adicionales que correspondan, según las circunstancias particulares del caso.”
Acto seguido, refiere que “considerando los constantes cambios que puede sufrir una obra durante su ejecución y la obligación que tiene la Entidad de controlar directa y permanente la ejecución de la obra a través del supervisor, la normativa de contrataciones del Estado permite la aprobación de prestaciones adicionales de supervisión ante la aprobación de una prestación adicional de obra, sin establecer un límite máximo hasta el cual puedan ser aprobadas.”