domingo, 29 de marzo de 2015

Más exigencias para los árbitros

DE LUNES A LUNES

El segundo párrafo del artículo 45.6 de la nueva Ley de Contrataciones del Estado 30225 repite la exigencia –que viene desde 1997– de que el árbitro único y el presidente del tribunal arbitral sean necesariamente abogados. Repite también la otra exigencia –que viene desde el 2008– de que tengan especialización acreditada en derecho administrativo, arbitraje y contrataciones del Estado, obligación contra la que este semanario se ha pronunciado en forma reiterada fundamentalmente porque ella no garantiza nada sino que se constituye en una barrera adicional para la administración de justicia privada que no debe exigir más que la seriedad y honestidad no de uno sino de todos los árbitros lo que finalmente comprende aquellos requerimientos académicos que pueden cumplir, como también lo hemos señalado, esos profesionales que coleccionan títulos, diplomados y maestrías pero que no tienen ni un centímetro de decencia como para conducirse en estos menesteres.
Como si eso no fuera poco, la nueva LCE agrega una nueva exigencia. Estipula –como lo hace desde el 2008– que los demás integrantes del tribunal arbitral pueden ser expertos o profesionales en otras materias, con lo que de paso abre la posibilidad para que se desempeñen en estos quehaceres algunos expertos que eventualmente pueden no ser profesionales, toda vez que referirse a “expertos o profesionales” deja entender que es probable que exista un experto en determinada materia que no tenga ningún título profesional, lo que no se condice con los requisitos que contempla el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado para inscribir a los árbitros.
En efecto, el TUPA exige la presentación de la copia del respectivo título profesional y del documento de identidad, además de acreditar haber aprobado el Curso de Formación de Árbitros que dicta el OSCE o, en su defecto,  acreditar haberse capacitado en alguna universidad en las tres famosas especialidades o en alguna de ellas, cuando menos, pero en todos los casos con no menos de 120 horas académicas, salvo que se trate de docentes en esas materias con un mínimo de seis como profesor universitario.
Adicionalmente, se exige acreditar un mínimo de cinco años de experiencia en esas mismas especialidades. En contrataciones del Estado y en derecho administrativo, para cada caso, mediante el ejercicio de la función pública o privada de la profesión y en arbitraje en contratación pública actuando como árbitro, abogado o secretario arbitral.
La novedad de la Ley 30225 es que los demás integrantes del tribunal arbitral en adelante deberán tener necesariamente “conocimientos en contrataciones con el Estado”, requisito que el OSCE nuevamente tendrá que definir para todo efecto práctico. Hasta ahora podían ser expertos o profesionales en otras materias sin ninguna otra obligación. En cuanto entre en vigencia la nueva LCE y su nuevo Reglamento esos otros árbitros, habitualmente designados por las partes, deberán acreditar no estudios de especialización pero sí conocimientos en una sola de esas tres famosas especialidades: en contrataciones con el Estado.
El propósito es claro y comprensible. Tratar de que no cualquiera sea árbitro en esta materia. En ese afán, sin embargo, se reincide en ajustar a los árbitros en la creencia de que ahorcándolos con exigencias académicas se puede revertir cierta tendencia, que no está probada, de caer en malas prácticas supuestamente perjudiciales al Estado y a sus entidades a las que hay que proteger de la voracidad de sus contratistas.
La verdad no es esa, afortunadamente. Ni todos los contratistas son unos desalmados que andan detrás de los fondos públicos ni todos los funcionarios públicos son víctimas de esas artes malignas que sólo pretenden depredar el erario nacional. Hay excesos y actos de abierta corrupción y probablemente en mayor número de los que llegan a ser difundidos pero esa evidencia en modo alguno afecta a la institución arbitral cuyo éxito radica en la seriedad y honestidad de sus actores y no en los conocimientos que acrediten para lograr un registro finalmente efímero.
EL EDITOR

Acumular pretensiones

Según el primer párrafo del artículo 45.8 de la nueva Ley de Contrataciones del Estado 30225 el árbitro único o el tribunal arbitral constituido para resolver una controversia derivada de un contrato regido por ella resulta, en principio, competente para conocer las demás controversias susceptibles de ser sometidas a arbitraje que surjan de la ejecución del mismo contrato.
En esos casos, cualquiera de las partes puede solicitar a los árbitros la acumulación de pretensiones dentro del plazo de caducidad previsto, agrega el segundo párrafo. Es verdad que dice que “cualquiera de las partes debe solicitar…” No dice “puede”. Pero si lo puede hacer una y la otra no, está claro que es una opción facultativa y no obligatoria.
Sea de ello lo que fuere, lo cierto es que esta alternativa hasta el 2012 estaba absurdamente condicionada a los arbitrajes ad hoc, como si en los institucionales no se pudiera acumular pretensiones. Hace tres años se corrigió ese error y ahora se ratifica esa corrección lo que es digno de resaltarse.
La nueva LCE, sin embargo, establece que el árbitro único o el tribunal arbitral acumulan las nuevas pretensiones que se sometan a su conocimiento, “siempre que éstas sean solicitadas antes de la conclusión de la etapa probatoria.” Es una novedad que no favorece la concentración de controversias en un solo arbitraje que es a lo que se debería apuntar en aras de la celeridad procesal y del fortalecimiento de la institución. El tercer párrafo del artículo 45.8 incluye la facultad del árbitro único o del tribunal arbitral para denegar la acumulación “tomando en cuenta la naturaleza de las nuevas pretensiones, el estado del proceso arbitral y demás circunstancias que estimen pertinentes.” O sea, más posibilidades para impedir la acumulación.
¿Por qué no se podrían presentar las acumulaciones en cualquier etapa del proceso? Deberían incluso poder presentarse en cualquier momento hasta antes de emitirse el laudo porque eventualmente permitirían una mejor resolución del conflicto. Si fuese necesario, habría que reabrir la etapa probatoria o extenderla en favor de una solución integral de las discrepancias.
Como premio consuelo el cuarto párrafo señala lo que es una verdad de Perogrullo: que en los casos en que se haya denegado la acumulación de pretensiones, la parte interesada puede iniciar otro arbitraje dentro del plazo de quince días hábiles de notificada la denegatoria, destacando que este nuevo plazo también es de un plazo de caducidad, por si hubiere alguna duda.

La Contraloría reconoce: El arbitraje es un buen mecanismo de solución de controversias

El viernes 27 la Contraloría General de la República difundió los resultados de un estudio sobre arbitraje en contrataciones públicas según el cual el Estado perdió, entre el 2003 y el 2013 el 70% de los casos. La muestra comprende un total de 2,796 laudos pero no distingue, hasta donde tenemos entendido, los procesos en los que el contratista gana una parte y pierde otra. Tampoco indica cuántos de esos laudos finalmente han sido pagados por las entidades a sus proveedores, un dato importante que puede contribuir a sincerar la muestra.
El estudio no diferencia los casos en los que efectivamente hay una controversia de aquellos en los que la entidad se niega a pronunciar respecto de alguna solicitud del contratista, a sabiendas de que lo que pide es procedente, obligándolo a acudir a la vía arbitral para que el tribunal se limite a incorporar dentro del laudo lo que ambas partes postulan pero que no se atreven a sostener públicamente. Ahí no hay arbitraje. Hay temores, probablemente justificados, respecto de la actitud que adoptan precisamente los órganos de control en perjuicio de los funcionarios que buscan soluciones rápidas para superar los problemas que se presentan.
Es verdad que la Contraloría no culpa de estos resultados al arbitraje sino a los funcionarios que, según ella, no conducen adecuadamente los procesos de gestión, lo que también es cierto pero se debe fundamentalmente a los insuficientes valores referenciales con los que se convocan las licitaciones y concursos que provocan contratos sin equilibrio entre lo que se pide y lo que se paga por eso que se pide.
En el fondo no debería llamar la atención, aun en la hipótesis de que estos resultados sean reales, que el Estado pierda la mayoría de arbitrajes, porque este medio de solución de conflictos es la única opción que tienen los proveedores para reclamarle cuando el Estado incumple sus obligaciones. En cambio cuando el que incumple es el contratista, el Estado tiene hasta cinco acciones que puede adoptar sin necesidad de tomarse la molestia de iniciar un arbitraje: primero le deja de pagar, con lo que lo empieza a ahorcar económicamente; después le aplica las penalidades pactadas, con lo que le estrangula la caja; en tercer lugar, le resuelve el contrato para ponerlo en la calle; en cuarto lugar, no contento con todo ello, le ejecuta las fianzas, con lo que virtualmente lo manda a la bancarrota; y, por si todo ello no fuera suficiente, para rematarlo, lo manda al Tribunal de Contrataciones del Estado para que lo inhabiliten, con lo que lo desaparece del mapa. Es por eso que la mayoría de los arbitrajes los inicia el proveedor, casi nunca la entidad.
Una buena medida, aparte de sincerar la muestra y hacerla más compatible con otros estudios que arrojan otros resultados, sería la de reformular el rol de los órganos de control para que no sean los temibles fantasmas de la administración pública sino para que sean aliados naturales en la tarea de consolidar el desarrollo nacional.
Admítase, empero, que es bueno reconocer públicamente que los problemas no se pueden atribuir al arbitraje que como mecanismo de solución rápida, especializada y eficaz de controversias ha probado ser de lo mejor.

Culminó Congreso en el Cusco

El sábado culminó en el Cusco el III Congreso Internacional de Arbitraje organizado por la Asociación Zambrano con el apoyo institucional de la Cámara de Comercio, la International Court of Arbitration, el ministerio de Justicia y Derechos Humanos y Telefónica y diversos auspicios. El día de la inauguración hizo uso de la palabra nuestro editor, Ricardo Gandolfo Cortés, quien resumió algunas de las modificaciones introducidas en el mundo de las contrataciones públicas a propósito de la nueva Ley 30225 promulgada el 8 de julio del año pasado y que entrará en vigencia en breve, en cuanto se apruebe su respectivo Reglamento.
El conferencista destacó la incorporación del valor estimado en la etapa de presentación de ofertas que aunque la ley no lo diga todo apunta a que será reservado por oposición al valor referencial que es público y sobre cuya base se establecen los límites para aceptar o rechazar propuestas: no más del 10 por ciento por encima o por debajo de ese valor.
Como para bienes y servicios no se va a conocer ese valor y como la puntuación económica de las ofertas se hace otorgándole la más alta calificación a quien ofrece el precio más bajo es obvio que esa información será muy apetecible y abrirá las puertas a toda clase de maniobras y malas prácticas. Por lo demás, permitirá que el precio pueda volver a ser un factor determinante en las adjudicaciones con lo que se incrementarán las obras mal ejecutadas, los diseños mal calculados, los servicios deficientes y los bienes de baja calidad, con lo que, de paso, crecerán las reclamaciones y aumentarán los conflictos y, por tanto, los arbitrajes.
¿Eso es una buena noticia para los árbitros? No lo es. Porque perjudica al país y al margen de eso crea tal cantidad artificial de controversias, que no deberían existir, que alimenta la tentación totalitaria de quienes quieren desaparecer la institución de un plumazo.

domingo, 22 de marzo de 2015

El arbitraje en expropiaciones marca el derrotero

DE LUNES A LUNES

Desde el Cusco.- El doctor Carlos Castillo, coordinador del Programa de Arbitraje Popular del Ministerio de Justicia nos invitó a la conferencia que dictó el magistrado del Tribunal Constitucional, doctor Eloy Andrés Espinosa-Saldaña Barrera, el miércoles 18, sobre Jurisdicción Arbitral en el auditorio de ese portafolio en Miraflores. Tuvimos oportunidad de departir con el distinguido expositor, con el viceministro de Justicia doctor Jorge Manuel Pando Vílchez y otras altas autoridades del sector.
En el curso de su exposición el doctor Espinosa-Saldaña se refirió tangencialmente a la Ley de Expropiaciones que permite acudir a la vía arbitral para revisar el valor del bien, determinar la reparación por los daños y perjuicios que genere o para pedir la expropiación total del bien en los casos en los que sólo se pretende una expropiación parcial. El conferencista aludió a la posibilidad de que el tribunal arbitral acompañe el proceso hasta la oportunidad misma en que se pague el justiprecio dispuesto bajo apercibimiento de declararse la caducidad de la expropiación.
En efecto, el artículo 32 de la Ley General de Expropiaciones 27117 estipula que el tribunal arbitral requiere al sujeto activo para que bajo ese apercibimiento consigne en el Banco de la Nación, dentro de los cuarenta días siguientes de emitida su resolución, la indemnización justipreciada fijada en el laudo, debidamente actualizada, así como un importe por los eventuales gastos de formalización de la transferencia. El mismo dispositivo agrega que en caso de acreditarse que el bien a adquirirse está afecto a gravámenes, embargos u otras medidas judiciales o extrajudiciales, se debe consignar también un monto para asegurar el pago de esas cargas, con conocimiento del interesado.
El precepto es útil porque puede marcar un derrotero para asegurar, a su turno, el cumplimiento de los laudos que se dictan bajo el imperio de las normas sobre contratación pública, habida cuenta del problema que existe para cobrar las deudas que los laudos ordenan que se paguen pero que múltiples entidades, por circunstancias diversas, no atienden. Si el tribunal arbitral acompaña el proceso hasta que se cumpla el laudo y si está en condiciones de disponer medidas adicionales, equivalentes a la de declarar la caducidad de la expropiación, sería un gran aporte para fortalecer a la institución arbitral.
En ese propósito hay que involucrar a los árbitros en la ejecución de los laudos, a través del acuerdo entre las partes o –lo que es más viable– incorporando esta posibilidad en los reglamentos o aplicando las cláusulas que ya lo contemplan. La parte interesada, finalmente, debe solicitar que se ordene esa ejecución arbitral bajo apercibimiento de sancionar de manera ejemplar a quienes la incumplen. De esa forma muchos laudos dejarán de estar pintados y se convertirán en títulos de acreencias efectivas.
EL EDITOR

La Contraloría quiere más

En la edición del jueves 19 del diario El Comercio aparecieron las declaraciones del Contralor General de la República, Fuad Khoury, solicitando mayores facultades para intervenir en las entidades públicas y para tener acceso al secreto bancario y al secreto de las comunicaciones, sin autorización judicial, como parte de la lucha contra la corrupción.
El ex presidente del Tribunal Constitucional y ex ministro de Justicia, Víctor García Toma, advirtió que para que ese pedido prospere se requiere modificar la Constitución lo que sólo es posible a través de dos legislaturas consecutivas con votación calificada de cuando menos 87 votos en cada una. Dijo además que extender esa facultad, actualmente privativa de jueces y comisiones investigadoras del Congreso, no parece lo más recomendable. Se trata, sin duda, de derechos constitucionales fundamentales que no pueden estar sujetas al vaivén de las vicisitudes de los procesos que alienta la Contraloría. Desde su punto de vista, sería peligroso, según refirió. Agregó que la posibilidad de que la Contraloría intervenga en las entidades públicas sería excesivo porque desnaturalizaría su función que es la de fiscalizar el uso de los recursos públicos.
El congresista Juan Carlos Eguren, presidente de la Comisión de Justicia del Congreso, no fue tan categórico y más bien dio la bienvenida a todas las iniciativas que planteen una lucha frontal contra la corrupción que es un flagelo terrible. Sin embargo, no estuvo de acuerdo con la solicitud de la Contraloría para quedar exonerada de pedir autorización al juez para el levantamiento del secreto bancario y de las comunicaciones. Se mostró, en cambio, favorable a una intervención temporal en determinadas entidades.
El contralor ha indicado que en el 2014 se iniciaron 299 proceso judiciales como consecuencia de las denuncias de la CGR. Estuvieron implicados 1522 funcionarios y estuvieron involucrados cerca de 289 millones de soles. Lo que no ha señalado es la cantidad de esos juicios que la Contraloría pierde y que ocasionan daños y perjuicios severos a los servidores injustamente comprometidos en causas a menudo sin sustento y al propio país y a su estructura judicial que se distrae en largos procesos que a nada conducen. Mucho mejor sería que la CGR concentre sus esfuerzos y de menos batallas pero que sean mayormente ejemplares. Que castiguen la corrupción y que desalienten a quienes se sienten tentados de caer en sus garras.

Cuerda para rato

El lunes 19 de marzo del 2001 apareció la primera edición de PROPUESTA. Desde entonces han pasado catorce años. El jueves último, apagamos la respectiva velita. Como alguna vez lo hemos contado, este semanario dejó de circular transitoriamente el 5 de agosto del 2002, en circunstancias en que nuestro editor fue convocado para servir al país asesorando a las más altas autoridades de la nación, para volver después de cinco años, el 18 de junio del 2007, con la cabalística edición 69. Desde entonces sólo deja de salir por motivo de vacaciones, de fin de año o de fiestas patrias. Eventualmente, por alguna otra razón pero siempre por muy breves períodos. La idea es la misma: cubrir el vacío al que la gran prensa no le presta mayor atención porque no capta el interés de las mayorías. Sólo el de algunos sectores involucrados en el detalle de las licitaciones y concursos, inmersos en el mundo de las contrataciones del Estado, del arbitraje y de los otros medios de solución de controversias así como de las concesiones e inversiones en general, actividades, todas ellas, vistas desde una óptica siempre crítica pero nunca mal intencionada. Seguimos tercamente en lo mismo y seguramente seguiremos hasta que tengamos cuerda. Que la tenemos para rato.

Congreso Internacional de Arbitraje en el Cusco

El jueves 26 se inicia en la ciudad del Cusco el III Congreso Internacional de Arbitraje que organiza Karina Zambrano Blanco, dinámica abogada especialista en la materia que lidera el Centro de Conciliación y Arbitraje de la Asociación Zambrano con los auspicios de la Cámara de Comercio del Cusco, la International Chamber of Commerce ICC, el Ministerio de Justicia y Telefónica. Expondrán, entre otros, Jaime Gallego de Suiza, Juan Eduardo Figueroa de Chile, Roque Caivano de Argentina, Christian Díaz Barcia y Raúl Guevara de Costa Rica, Isabela Lacreta y Joao Alberto Santos de Brasil, Gabriel B. Ayu Prado de Panamá, Andrés Orjeda de Ecuador y Katherine Gonzales Arrocha de la ICC. Entre los conferencistas nacionales estarán Alfredo Bullard, Alfredo Montezuma, Alex Campos, Alfredo Soria, Andrés Talavera, Carlos Castillo, Carlos Paitán, Cecilia O´Neil, César Guzmán Barrón, Daniel Linares, Enrique Ferrando, Fabiola Paulet, Fernando Cantuarias, Gabriela Jáuregui, Gonzalo García Calderón, Huáscar Ezcurra, Héctor García Briones, Leyser León, Luis Lamas, Manuel Diego Aramburú, María Alejandra Paz, Mario Castillo Freyre, Paolo del Aguila, Pablo Morán, Ricardo León, Ricardo Salazar, Richard Martin, Rocío Cano Guerinoni y nuestro editor Ricardo Gandolfo Cortés, que disertará sobre la nueva Ley de Contrataciones del Estado.
El evento se extenderá hasta el sábado 28. Los dos primeros días los horarios serán de 3 a 9 pm. y el último día habrá doble turno: De 9 a 1 por la mañana y de 3 a 7 por la noche. El congreso se desarrollará en el Salón Ollantaytambo del Centro de Convenciones de la Municipalidad Provincial del Cusco.
Mayores informes e inscripciones en UV Zarumilla Block 9A Oficina 101. Teléfono 243878, RPC 942726873, RPM *575002, info@asociacionzambarno.com o visitando la página web: www.asociacionzambrano.com.

Leyes y Reglamentos de Contrataciones a través del tiempo

Una de las particularidades de las normas sobre contratación pública es que rigen las que están vigentes al momento en que se convocan los respectivos procesos de selección. Así por ejemplo, la primera Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, promulgada el 30 de julio de 1997 mediante la emblemática Ley 26850, entró en vigencia, conjuntamente con su Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo 039-98-PCM, el martes 29 de setiembre de 1998, al día siguiente de publicarse este último.
El Texto Único Ordenado de la LCAE, aprobado el 12 de febrero del 2001 mediante Decreto Supremo 012-2001-PCM, entró en vigencia el jueves 15 de marzo de ese año, conjuntamente con su Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo 013-2001-PCM, a los treinta días naturales de la publicación simultánea de ambas normas.
El siguiente Texto Único Ordenado de la LCAE, que constituye el tercer cuerpo normativo significativo en el campo de las compras públicas, aprobado el 26 de noviembre del 2004 mediante Decreto Supremo 083-2004-PCM, entró en vigencia el miércoles 29 de diciembre de ese año, conjuntamente con su Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo 084-2004-PCM, a los treinta días naturales de la publicación de ambos dispositivos.
El Decreto Legislativo 1017, que aprueba la nueva Ley de Contrataciones del Estado, promulgado 3 de junio del 2008, entró en vigencia, conjuntamente con su Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo 184-2008-EF de 31 de diciembre de ese año, para todo efecto práctico, el lunes 2 de febrero del 2009 según lo dispuesto en el Decreto de Urgencia 014-2009.
Todas estas leyes han tenido modificaciones menores introducidas, a su turno, a través de otras normas de idéntica jerarquía que hay que revisar para cada caso concreto y para verificar si se aplican o no. Sin embargo, las glosadas son las cuatro más importantes, anteriores a la Ley 30225, promulgada el 10 de julio del 2014, que será la quinta y cuyo Reglamento en la actualidad está en plena elaboración.

Curso de Especialización Práctico en Contrataciones con el Estado

Al cierre de esta edición el Centro de Análisis y Resolución de Conflictos de la Pontificia Universidad Católica del Perú nos ha hecho llegar información importante sobre el dictado virtual del Curso de Especialización Práctico en Contrataciones del Estado, que se iniciará el próximo 13 de abril, en el marco del convenio interinstitucional suscrito con el OSCE que permitirá que ambas entidades expidan las respectivas certificaciones.
Los participantes aprenderán a aplicar conocimientos y herramientas para dirigir o gestionar un proceso de selección de contratación pública con énfasis en bienes, servicios y obras, evaluando de modo crítico e integral el sistema. Informes  en el correo electrónico: consensos@pucp.edu.pe o al teléfono 51-1-6267453 con la Srta. Lucía León o visitando la página web: http://consensos.pucp.edu.pe.

El Estado siempre gana

Alfredo Bullard comentó hace unas semanas, en el diario El Comercio, que el Estado Peruano había ganado un arbitraje en el que se le reclamaban 40 mil millones de dólares. El tribunal no sólo desestimó la demanda sino que condenó a quienes la habían presentado a pagarle al demandado nada menos que dos millones de dólares por los costos en los que tuvo que incurrir. Es verdad que se trata de un arbitraje de inversión, pero eso no disminuye el mérito.
Dígase de paso, como lo ha señalado el autor de la nota, que el Perú ha sido demandado en diez casos de este tipo. Ha ganado ocho, entre ellos el conocido caso Lucchetti. Ha perdido dos. En uno lo demandaron por 37 millones de dólares y le ordenaron pagar 18.5, la mitad. En el otro lo demandaron por 20 millones de dólares y le ordenaron pagar 750 mil dólares, el 3.75 por ciento de lo solicitado. Con esos resultados, de los diez procesos, el Perú ganó nueve y empató uno, tal como el propio Bullard destaca.
Otro detalle: el Estado fue demandado por un total de más de 50 mil millones de dólares y ha sido condenado a pagar poco más de 19 millones. Es decir, el 0.038 por ciento. Y ha cobrado cerca de 50 millones de dólares. Mucho más de lo que le han ordenado pagar. “Algo totalmente inusual en este tipo de arbitrajes.”
Alfredo estima que el éxito se debe a que el Perú respeta las inversiones, evita incumplimientos y cuando surge algún conflicto contrata a los mejores abogados y organiza una buena defensa. Sugiere que esa conducta se traslape al mundo de las contrataciones públicas para que las cifras aquí también pongan en evidencia, más nítidamente si se quiere, las buenas prácticas arbitrales del Estado.

domingo, 15 de marzo de 2015

La piedra en el zapato

DE LUNES A LUNES
Ricardo Gandolfo Cortés

El artículo 18 de la nueva Ley de Contrataciones del Estado 30225 dispone que la entidad debe establecer el valor estimado –término nuevo en la normativa– para  la selección de bienes y servicios y el valor referencial –término conocido desde 1997– para la ejecución y consultoría de obras, con el fin de determinar la aplicación de la propia Ley y el tipo de procedimiento así como para gestionar los recursos presupuestales necesarios.
La nueva LCE no ordena que el valor estimado sea reservado y el valor referencial sea público. Es más, en el artículo 15.2 al ocuparse del contenido del Plan Anual de Contrataciones, que se publica en el sistema electrónico que administra el OSCE, aparecen los bienes, servicios y obras comprendidas dentro del Presupuesto Institucional de Apertura con expresa indicación de su valor estimado, cualquiera que sea su fuente de financiamiento y cualquiera que sea el régimen legal al que estén sujetos.
El artículo 19, por otra parte, exige la certificación de crédito presupuestal o la previsión presupuestal correspondiente al valor estimado o referencial, al punto que, según el inciso c), cuando la convocatoria se haga en el último trimestre y la buena pro se otorgue en el año siguiente, la Oficina de Presupuesto debe extender una constancia que señale el monto de los recursos programados para el siguiente ejercicio, las metas previstas y la fuente de financiamiento.
Valor estimado y valor referencial, por lo tanto, en esencia son lo mismo. La diferencia, como queda dicho, es que uno se aplica para bienes y servicios, y el otro para consultoría y ejecución de obras. El artículo 28 de la nueva LCE agrega algunos conceptos que cabe repasar al regular el derecho de la entidad a rechazar las ofertas que se presenten. El inciso 28.1 señala que para la contratación de bienes y servicios la entidad puede rechazar una oferta si determina que “luego de haber solicitado por escrito o por medios electrónicos al proveedor la descripción a detalle de todos los elementos constitutivos de su oferta, se susciten dudas razonables sobre el cumplimiento del contrato” para luego agregar que “el rechazo de la oferta debe encontrarse fundamentado.” Es una manera de definir lo que la doctrina conoce como oferta ruinosa, aquella manifiestamente insuficiente como para cumplir con la prestación de que se trate.
Adviértase, sin embargo, que la posibilidad de rechazar ofertas está condicionada por dos requisitos muy complicados. El primero es que supere la sustentación que se le permite hacer al proveedor involucrado por haber presentado una oferta notoriamente insuficiente. Este postor se pondrá como gato panza arriba buscando justificar sus precios porque si lo logra, le adjudicarán el procedimiento. Y el segundo, es precisamente lo que viene a continuación: la otra fundamentación, la que debe hacer la entidad para justificar la descalificación. ¿Qué funcionario público se va a atrever a rechazar la oferta más baja en un procedimiento de selección en el que está en juego el dinero del tesoro? ¿Habrá algún valiente que no tema enfrentar el proceso de determinación de responsabilidades que con toda seguridad se le abrirá? Lo dudo. El peligro está, entonces, en que se termine adjudicando procedimientos a los postores que presenten simple y llanamente las ofertas más bajas. La única barrera a superar serán las exigencias técnicas que ojalá sean muy severas para evitar lo peor.
El esquema, empero, sirve para suponer que el valor estimado carece de incidencia en la adjudicación. Pero no es así. En la eventualidad de que no se difunda formalmente en la convocatoria, aunque no lo diga la Ley, está claro que será de dominio de quienes hayan revisado en su momento el Plan Anual, de quienes tengan acceso a la certificación de crédito o la provisión presupuestal o de quienes hayan sido consultados para su elaboración, trámite en el que deberán examinarse varias fuentes. Conocer el valor estimado será de gran importancia porque permitirá preparar una oferta que no sea de mayor monto y que tampoco sea de un monto notoriamente menor que pueda correr el riesgo de ser eliminada, si es que alguien desee inmolarse rechazándola.
No superar su monto es clave porque si ello no ocurre, la adjudicación estará siempre condicionada al incremento de la disponibilidad presupuestal a que se refiere el segundo párrafo del inciso 28.1. Si no se logra, la entidad puede terminar rechazando esa oferta, con lo que todo el esfuerzo por prepararla se pierde sólo por haber fijado una cifra por encima de un valor probablemente desconocido.
Ese riesgo, por fortuna, no existe, por el momento, para el caso de la ejecución y consultoría de obras, cuyo valor referencial se difunde, sin ninguna duda, incluso en la convocatoria de cada procedimiento, en el que la entidad, por lo demás, está obligada a rechazar las ofertas que se encuentren por debajo del noventa por ciento o por encima del ciento diez por ciento del valor referencial. No hay, por tanto, espacio para el azar. El precio tiene que estar encuadrado dentro de esos rangos.
El mecanismo del presupuesto reservado puede tener éxito si el derecho a rechazar ofertas se fortalece y se blinda a los funcionarios que lo ejercen. De lo contrario, se convertirá en una piedra en el zapato que impedirá que el nuevo esquema tenga éxito. La otra opción es hacerlo público pero sin la obligación de enmarcarse dentro de rangos preestablecidos y dejando que cada caso vaya determinando hasta dónde se pueden recibir ofertas. Se evitarían no las ofertas ruinosas, sino las onerosas, aquellas que se sitúan muy por encima del valor estimado y que por razones de falta de recursos no pueden prosperar. Así se podrá evitar que el país prescinda de ofertas valiosas que por un equivocado cálculo se escapan de la disponibilidad presupuestal.

Resolución del contrato de obra

De conformidad con el artículo 209 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo 184-2008-EF y modificado mediante Decreto Supremo 138-2012-EF, la resolución del contrato determina la inmediata paralización de la obra, salvo los casos en los que por razones de seguridad o por expresas disposiciones aplicables a la construcción, ello no sea posible.
La parte que resuelve, según la norma, debe cursar a la otra una carta indicando que está resolviendo el contrato y fijando fecha y hora para efectuar la constatación física e inventario de la obra, con una anticipación no menor de dos días hábiles. Esa diligencia se realiza en presencia de un notario o, en su defecto, de un juez de paz. Cuando concluye se levanta un acta, aun cuando alguna de las partes no se haya presentado al acto.
El dispositivo destaca que debe practicarse el inventario en los almacenes de la obra, en presencia del notario o del juez de paz, dejándose constancia de este hecho en el acta correspondiente. Eso quiere decir, entre otras cosas, que no se hace el inventario en otros almacenes o depósitos de fabricantes o proveedores que eventualmente podrían estar preparando materiales, equipos o insumos diversos para la obra en el momento en que se suspende la ejecución.
El tercer párrafo del artículo 209 confirma que después del acto de constatación física e inventario, la obra queda bajo responsabilidad de la entidad y se procede a la liquidación, de acuerdo a lo establecido en el artículo 211. Previamente la misma entidad deberá disponer el reinicio de las obras según las alternativas previstas en el artículo 44 de la Ley de Contrataciones del Estado, promulgada mediante Decreto Legislativo 1017 y modificada mediante la Ley 29873, que faculta, dicho sea de paso, a cualquiera de las partes a resolver el contrato, sin responsabilidad de ninguna de ellas, en caso fortuito o de fuerza mayor que torne imposible su continuación.
Caso fortuito o fuerza mayor, según el artículo 1315 del Código Civil, es el evento no imputable, extraordinario, imprevisible e irresistible que impide la ejecución de la obligación o determina su cumplimiento parcial, tardío o defectuoso. En otros países se distingue un concepto del otro y se ubica al caso fortuito en un escalón previo a la fuerza mayor. Sin embargo, para los efectos de este análisis basta con la definición que recoge la legislación nacional.
El ya citado artículo 44 de la LCE refiere, de otro lado, que cuando se resuelve el contrato por causas imputables a alguna de las partes, se deben resarcir los daños y perjuicios ocasionados, derecho que se está empezando a reclamar con relativo éxito. El precepto agrega que de existir un saldo de obra por ejecutar, la entidad puede optar por culminar los trabajos por administración directa, en convenio con otra entidad o, teniendo en cuenta el orden de prelación, invitando a los postores que participaron en el respectivo proceso para ofrecerles la posibilidad de terminar lo que está pendiente.
El cuarto párrafo del artículo 209 del Reglamento añade que si la resolución es por incumplimiento del contratista, en la liquidación deben consignarse las penalidades que correspondan, las que se harán efectivas conforme a lo dispuesto en los artículos 164 y 165 que se ocupan precisamente de los casos en los que procede la ejecución de las garantías y de la forma de castigar el retraso injustificado en la ejecución de las prestaciones que son objeto del contrato.
El inciso 2 del artículo 164 estipula que la garantía de fiel cumplimiento y la garantía adicional por el monto diferencial de la propuesta se ejecutarán, en su totalidad, sólo cuando la resolución del contrato por causa imputable al contratista haya quedado consentida o cuando por laudo arbitral consentido y ejecutoriado se declare procedente la decisión de resolver el contrato. El monto de las garantías corresponderá íntegramente a la entidad, independientemente de la cuantificación del daño efectivamente irrogado.
El artículo 165 advierte que en caso de retraso injustificado en la ejecución de las prestaciones, la entidad le aplica al contratista una penalidad por cada día de atraso, hasta por un monto máximo equivalente al diez por ciento del monto del contrato o del ítem de que se trate. Esta penalidad se deduce de los pagos a cuenta, del pago final, de la liquidación o, si fuere necesario, de la ejecución de las garantías.
En el caso de que la resolución del contrato sea por causa atribuible a la entidad, el artículo 209 le obliga a reconocerle al contratista, en la liquidación que se practique, el cincuenta por ciento de la utilidad prevista, calculada sobre el saldo de la obra que se deja de ejecutar, actualizado mediante las fórmulas de reajuste hasta la fecha de la resolución.
El sexto párrafo añade que los gastos notariales, de inventario y otros en los que deba incurrirse en el trámite de la resolución del contrato los asume la parte que incurrió en la causal que la origina, salvo que un laudo arbitral disponga algo distinto, habida cuenta de que si surgiese alguna controversia está abierta la posibilidad de recurrir a los mecanismos de solución de conflictos establecidos en la LCE, en el Reglamento o en el propio contrato, dentro de los quince días hábiles siguientes de haberse notificado la resolución.

Convocan concurso para vocales del Tribunal de Contrataciones

El viernes 13 se publicó en la separata de Normas Legales de «El Peruano» la convocatoria para el concurso público de evaluación y selección de vocales para el Tribunal de Contrataciones del Estado del OSCE con el objeto de cubrir once plazas. Se estrena así el proceso establecido en el Decreto Supremo 034-2015-EF (PROPUESTA 406). La etapa de presentación de documentos se extiende hasta el viernes 27 de marzo, la evaluación de conocimientos se hará el martes 31, la revisión curricular entre el 1° y el 9 de abril, la evaluación psicológica, piscométrica y de competencias entre el lunes 13 y el miércoles 15 y las entrevistas personales entre el lunes 20 y el miércoles 22. Los resultados se conocerán al día siguiente, esto es, el jueves 23 de abril.
Suerte para los candidatos y suerte también para el OSCE: Que los elegidos sean profesionales honestos y competentes. Quizás sea pertinente recordar que la exigencia de estudios completos de especialización en materias afines a la contratación pública, según el Decreto Supremo 034-2015-EF, comprende a aquellas referidas a gestión pública, derecho económico o economía, entre otros rubros. De manera que ésta no es, al menos en apariencia, una valla muy complicada o muy difícil de sortear.

domingo, 8 de marzo de 2015

El riesgo de propiciar empates masivos

DE LUNES A LUNES
Ricardo Gandolfo Cortés

El Decreto Supremo 138-2012-EF modificó, entre otros, el artículo 46 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, relativo a los factores de evaluación para la contratación de servicios de consultoría, referidos específicamente al objeto de la convocatoria, retirándolos del inciso d) del acápite 1 y pasándolos al final del acápite 2, por una parte, y manteniendo el factor referido a las mejoras a las condiciones previstas, se entiende que en el expediente técnico o en los documentos que forman parte de los antecedentes del servicio, que se quedó en el inciso c).
En el acápite 2 ahora aparecen el equipamiento y la infraestructura, como algunos de los factores susceptibles de ser evaluados como parte del objeto de la convocatoria, cuando en el fondo no son precisamente los más importantes.
El texto original de este artículo 46, aprobado por Decreto Supremo 184-2008-EF, establecía en el inciso d) que algunos factores referidos al objeto de la convocatoria eran el plan de trabajo, la metodología, el equipamiento y la infraestructura. La reforma eliminó los dos primeros del Reglamento, pero no de la posibilidad de ser utilizados. Aun así, esa mutilación significó un retroceso porque la evaluación de esos factores es lo que marca la diferencia entre todas las propuestas que se presenten.
En un concurso público para la selección de servicios de consultoría se califican tres clases de factores: referidos al postor, al personal propuesto y al objeto de la convocatoria. Esas tres clases de factores pretenden demostrarle a la entidad quién es el postor, cuál es la experiencia de los profesionales con los que va a ejecutar el servicio y cómo es que piensa realizarlo.
Para el caso específico de los servicios de consultoría de obras la Directiva 002-2007-CONSUCODE/PRE, aprobada mediante Resolución 005-2007-CONSUCODE/PRE del 5 de enero del 2007, estandarizó los factores referidos al objeto de la convocatoria y dispuso que “resulta indispensable a efectos de determinar cuál es la propuesta más favorable, evaluar y calificar, con sujeción a criterios de razonabilidad, racionalidad y proporcionalidad, el conocimiento del proyecto y la identificación de dificultades y facilidades, la descripción de la metodología y el plan de trabajo, las propuestas de mejora, el organigrama y organización propuesta, la capacitación y transferencia tecnológica que se ofrece, así como los recursos que se pondrán a disposición del servicio.”
Si no se evalúan estos factores, que –en contra de lo que algunos sostienen– son  absolutamente objetivos, se corre el riesgo de propiciar empates masivos que en el pasado han facilitado la adjudicación de los procesos a los postores menos calificados que se valían de diversas argucias para presentar varias propuestas con distintas razones sociales, sin tener que preparar ningún documento especial que pueda dar una idea de sus competencias para el desarrollo del servicio específico que era materia de la convocatoria e, incluso, sin tener que tomarse la molestia de organizar distintos planteles por ciertos pronunciamientos, a todas luces equivocados, que permiten proponer a los mismos profesionales para la ejecución de los mismos trabajos con distintos postores, con lo que en la práctica desaparece la esencia del concurso que es la competencia.
Como en la evaluación económica se premia con el puntaje más alto a la propuesta más baja, todos los postores se presentaban con el monto mínimo a efectos de no regalar ningún punto en esta etapa. El empate estaba cantado. Y obviamente lo más probable es que salía con el contrato bajo el brazo quien con más boletos entraba al sorteo.
La nueva Ley 30225 no se involucra en estos menesteres. Tendrá que hacerlo el Reglamento. Si no lo hace, el retroceso sería todavía más grave que el que se produjo en el 2012. Eso de querer derivar la fijación de los factores referidos al objeto de la convocatoria para que sean considerados, facultativamente, en bases estandarizadas o en futuras directivas que emita el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado, les resta jerarquía normativa y los condena al olvido. Ya ocurrió eso antes. En otra oportunidad se les bajó la incidencia. En una tercera, se les dio el carácter de requisito técnico mínimo y no se verificaban los contenidos de todos estos documentos al punto que los postores podían presentar cualquier texto y hacerlo aparecer como si fuera el plan de trabajo, la programación del servicio o su metodología.
Ojalá que todo ello no vuelva a suceder.

Las omisiones del expediente técnico

Según la Opinión 014-2015/DTN, emitida a propósito de una consulta formulada por la Directora Ejecutiva del Hospital Hermilio Valdizán, se puede considerar como una deficiencia del expediente técnico que éste omita alguna información que se estima relevante. Sin embargo, sólo cuando esa información no aparece en ninguno de los documentos que conforman el expediente técnico, recién en ese caso se podría generar una prestación adicional de obra. La deficiencia puede ser un vicio oculto si impide la utilización del expediente técnico y si se advierte después de culminada su elaboración y, obviamente, si no pudo haber sido detectada a simple vista o empleando la diligencia ordinaria en el momento de la recepción del servicio.
El documento empieza por señalar que de conformidad con el punto 24 del Anexo Único de Definiciones del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo 184-2008-EF, el expediente técnico es un conjunto de documentos que comprende “memoria descriptiva, especificaciones técnicas, planos de ejecución de obra, metrados, presupuesto de obra, fecha de determinación del presupuesto de obra, Valor Referencial, análisis de precios, calendario de avance de obra valorizado, fórmulas polinómicas y, si el caso lo requiere, estudio de suelos, estudio geológico, de impacto ambiental u otros complementarios.”
Las especificaciones técnicas, a su turno, de conformidad con el punto 21 del mismo Anexo, son las “descripciones elaboradas por la Entidad de las características fundamentales de los bienes, suministros u obras a contratar.” El metrado, por su parte, de conformidad con el punto 31, “es el cálculo o la cuantificación por partidas de la cantidad de obra a ejecutar”, en tanto que el calendario de avance de obra valorizado, de conformidad con el punto 5, es “el documento en el que consta la programación valorizada de la ejecución de obra, por periodos determinados en las Bases o en el contrato.”
De conformidad con lo dispuesto en la Opinión 051-2011/DTN, los documentos que integran el expediente técnico se deben interpretar en su conjunto, por lo que cualquier omisión en alguno de ellos debe subsanarse con la información contenida en los otros. En otras palabras, deben interpretarse unos en función de otros.
En el caso de obras, el primer párrafo del artículo 41.2 de la LCE faculta a la entidad a ordenar la ejecución de prestaciones adicionales de obra hasta por el 15 por ciento del monto del contrato original, restándole los presupuestos deductivos vinculados. El segundo párrafo del referido numeral establece que si resulta indispensable la ejecución de prestaciones adicionales de obra por deficiencias del expediente técnico o por situaciones imprevisibles posteriores a la suscripción del contrato, mayores al señalado porcentaje y siempre que su monto no supere el 50 por ciento del monto del contrato original, se requerirá antes de su ejecución y pago de la autorización de la Contraloría General de la República.
Esas deficiencias, según la Dirección Técnico Normativa, son defectos, imperfecciones o carencias de alguna cualidad que le es propia. Puede presentarse, por tanto, una deficiencia en el expediente técnico cuando “los documentos que lo componen no cumplen con definir adecuadamente las características, alcance y la forma de ejecución de la obra, así como tampoco describen adecuadamente las condiciones del terreno. En otras palabras, se puede identificar una deficiencia en un expediente técnico cuando no presente información suficiente, coherente o técnicamente correcta para determinar el alcance de las prestaciones que se deben ejecutar.”
La Opinión añade que si bien la omisión de información en alguno de los documentos que forman parte del expediente técnico pero detallada en otro, se podría considerar como una deficiencia, ello no podría originar una prestación adicional de obra pues, como lo indica su propia definición, según el punto 40 del Anexo de Definiciones, una prestación adicional de obra es aquella no considerada en el expediente técnico y eso supone que no está incluida en ninguno de los documentos que lo componen.
De otro lado, el primer párrafo del artículo 50 de la LCE responsabiliza al contratista por la calidad ofrecida y por los vicios ocultos de los bienes o servicios ofertados por un plazo no menor de un año. La noción de vicio oculto, según Max Arias Schreiber, "(…) está ligada a la existencia de deterioros, anomalías y defectos no suceptibles de ser apreciados a simple vista y que de alguna manera afectan el derecho del adquiriente a su adecuada utilización."
Sin perjuicio de lo expuesto, los contratistas pueden presentar consultas y observaciones sobre la información contenida en el expediente técnico durante el proceso de selección así como durante la ejecución del contrato, en este caso para que las absuelva el proyectista o la propia entidad, según lo dispuesto en el artículo 196 del Reglamento de la LCE, aprobado mediante Decreto Supremo 184-2008-EF y modificado por el Decreto Supremo 138-2012-EF.

Medidas cautelares paralizan las sanciones dispuestas por el Tribunal de Contrataciones

El Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado informa que entre el 13 de enero y el 12 de febrero fueron emitidas siete medidas cautelares a favor de proveedores sancionados por el Tribunal por haber infringido la LCE.
Las medidas cautelares fueron otorgadas por el Tercer, Cuarto, Sétimo y Décimo Tercer Juzgado Contencioso Administrativo de Lima, el Primer Juzgado Civil de Ate Vitarte, Primer Juzgado Mixto de Alto Amazonas – Yurimaguas y el Primer Juzgado Civil Mixto de la provincia de Jaén.
Las sanciones impuestas a estos proveedores fueron las establecidas en los incisos a), b) y j) del artículo 51.1 de la Ley de Contrataciones del Estado, por no mantener su oferta hasta el consentimiento de la buena pro o hasta la suscripción del contrato, por dar lugar a la resolución del contrato y por presentar documentos falsos o información inexacta a las entidades, al propio Tribunal o al OSCE.
Resulta difícil de creer que el Tribunal se haya equivocado tanto y en tan poco tiempo o que haya emitido resoluciones que deban suspenderse hasta que el Poder Judicial decida lo pertinente. El mismo OSCE debería investigar y hacer un seguimiento de estos casos a efectos de difundir sus avances. 

domingo, 1 de marzo de 2015

El Directorio aprueba los adicionales

DE LUNES A LUNES
Ricardo Gandolfo Cortés

El Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado, mediante la Opinión N° 021-2015/DTN expedida a propósito de una consulta formulada por la Entidad Prestadora de Servicios de Saneamiento Grau S.A., ha señalado que si bien el titular de la entidad, en el caso de las empresas del Estado, es el gerente general o el funcionario que haga sus veces, para aprobar una prestación adicional de obra se requiere de un acuerdo del Directorio.
El documento recuerda, en primer término, que de conformidad con el artículo 41 de la Ley de Contrataciones del Estado, promulgada mediante Decreto Legislativo N° 1017, las entidades tienen la facultad excepcional de ordenar la ejecución de prestaciones adicionales de obra hasta por el quince por ciento del monto del contrato original, siempre que sean indispensables para alcanzar su finalidad.
Acto seguido, precisa que, según el primer párrafo del artículo 207 del Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo N° 184-2008-EF, “sólo procederá la ejecución de prestaciones adicionales de obra cuando previamente se cuente con la certificación de crédito presupuestario y la resolución del Titular de la Entidad” para luego subrayar que, de acuerdo con el inciso 1 del artículo 5, “en el caso de las empresas del Estado, el Titular de la Entidad es el Gerente General o el que haga sus veces.”
Sin embargo, la única disposición complementaria modificatoria de la LCE, que reformuló la quinta disposición final de la Ley General del Sistema Nacional de Presupuesto N° 28411, a su turno, si bien reitera que "sólo procederá la ejecución de obras adicionales cuando se cuente, previamente, con disponibilidad presupuestal [y] con aprobación del Titular de la Entidad mediante la resolución correspondiente”, también agrega que “en el caso de empresas, incluyendo aquellas bajo el ámbito de FONAFE, [se requerirá un] Acuerdo del Directorio de la empresa."
Lo indicado en la Ley, por más que se trate de una modificación de la disposición final de otra Ley, prevalece, sin duda, sobre lo indicado en el Reglamento, por más que éste sea el que regule a una de ellas. De ello se infiere que la quinta disposición final de la Ley N° 28411, rige. Y que el primer párrafo del artículo 207 concordado con el inciso 1 del artículo 5 del Reglamento, no rige. Por consiguiente, en el caso de las empresas del Estado, incluso de aquellas que están bajo el imperio del FONAFE, sólo procede la ejecución de obras adicionales, en última instancia, cuando se cuente, previamente, aparte de la disponibilidad presupuestal, con la aprobación de la entidad expresada en un acuerdo de su Directorio.
El OSCE admite que en estos casos la competencia para aprobar la prestación adicional de obra reside en el Directorio. Sin embargo, agrega que ello no crea ningún conflicto normativo entre la Ley N° 28411 y el inciso 1 del artículo 5 del Reglamento, pues aquella “precisa lo señalado por los artículos 41 de la Ley y 207 del Reglamento respecto a la competencia para aprobar prestaciones adicionales en el caso de las empresas del Estado.”
Nosotros no pensamos así. Para el Reglamento la instancia que aprueba los adicionales de obra es el gerente general y para la Ley N° 28411, es el Directorio. Esto último es lo que prevalece, entre otras cuestiones, en aplicación del principio de jerarquía normativa que está por encima de cualquier otra consideración y que en este caso se demuestre en forma patética.

Procedimiento de selección de nuevos vocales del Tribunal de Contrataciones

El miércoles 25 de febrero salió publicado en el diario oficial el Decreto Supremo N° 034-2015-EF con el que se aprueba el procedimiento para la evaluación y selección de los vocales del Tribunal de Contrataciones del Estado. Como se sabe, este órgano cuenta con plena autonomía e independencia en el ejercicio de sus funciones, entre las que se encuentra la de resolver las controversias que surjan entre entidades y postores durante un proceso de selección así como la de aplicar las sanciones de inhabilitación temporal y definitiva a proveedores, contratistas, árbitros y expertos independientes.
Según el artículo 64 de la Ley de Contrataciones del Estado, promulgada mediante Decreto Legislativo N° 1017 y modificada por la Ley N° 29873, los vocales del Tribunal son elegidos por concurso público y designados por un período de tres años. Deben contar con título profesional, experiencia no menor de cinco años y estudios de especialización en materias afines a la LCE y solvencia moral. No deben tener ninguna sentencia condenatoria o encontrarse inhabilitados o impedidos para ejercer función pública, ni inhabilitados para contratar con el Estado, no haber sido declarados insolventes o haber dirigido personas jurídicas en quiebra en el último año.
La nueva norma recuerda que mediante Decreto Supremo N° 189-2011-EF se aprobó el procedimiento que se empleó para la evaluación y selección de los vocales que fueron designados mediante las Resoluciones Supremas N° 032-2012-EF, N° 042-2012-EF y N° 070-2012-EF y cuyos periodos están próximos a vencer, razón por la que resulta necesario establecer un procedimiento permanente aplicable a todos los concursos públicos que tengan este objetivo.
 En ese propósito constituye una comisión multisectorial que dependerá del ministerio de Economía y Finanzas, en la que éste tendrá un representante al igual que el ministerio de Justicia y Derechos Humanos y la PCM, cuyo delegado la presidirá. El Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado actuará como Secretaría Técnica.
Cada concurso tendrá cinco etapas eliminatorias y con puntajes no acumulativos: convocatoria; evaluación de conocimientos; evaluación curricular; evaluación psicológica, psicométrica y de competencias; y entrevista personal. Los resultados de cada etapa se publicarán en los portales de los tres ministerios y del OSCE.
La convocatoria se publica en El Peruano y en cualquier otro diario de circulación nacional así como en los portales de las cuatro instituciones que participan en la Comisión. Dentro de los diez días hábiles siguientes los postulantes deben presentar su documentación. El plazo parece corto, al menos para aquellos que no están pendientes, esperando esta muy precisa convocatoria.
En lo que respecta a la documentación, el inciso a) del artículo 5 del Decreto estipula que el requisito de tener los estudios de especialización en las materias afines a la contratación pública se cumple con maestrías concluidas, referidas a gestión pública, derecho económico o economía, entre otros rubros.
La evaluación de conocimientos se realiza a través de un examen escrito sobre contratación pública, gestión pública y derecho administrativo general que se rinde dentro de los dos días hábiles siguientes a la fecha de vencimiento del plazo para la presentación de documentos. El examen se califica sobre 100 puntos. Los postulantes que obtengan un mínimo de 70 puntos pasan a la siguiente etapa.
Dentro de los cinco días siguientes a la publicación de los resultados de la evaluación de conocimientos se realiza la evaluación curricular. En esta etapa la Comisión puede efectuar consultas al OSCE, al INDECOPI, a la Contraloría, al Poder Judicial o a cualquier otra entidad pública o privada. Si se comprueba algún impedimento o incumplimiento o la presentación de documentación falsa, el postulante quedará descalificado sin perjuicio de poner los hechos en conocimiento del Ministerio Público. Culminado el plazo se publicará la relación de postulantes aptos que pasan a la evaluación psicológica, psicométrica y de competencias que toma tres días después de los cuales se pasa a la entrevista personal, previa publicación.
En la última etapa se evalúa la visión estratégica, la capacidad de gestión y la personalidad de los candidatos que deben obtener un mínimo de 70 puntos para aprobar aunque sólo los que obtengan los mayores puntajes serán seleccionados, en función al número de vacantes disponibles, razón por la que esta etapa es la definitoria.
La respectiva relación se entrega al ministro de Economía y Finanzas en un plazo no mayor de cinco días hábiles de la publicación de los resultados conjuntamente con el informe final del concurso. El titular de este portafolio presenta la relación al presidente de la República para su designación a través de la Resolución Suprema correspondiente.

Dumping para tubería de acero

El viernes 27 la Asociación de Empresas Privadas de Metal Mecánica del Perú difundió una carta abierta dirigida al presidente de la República, al ministro de la Producción y al presidente del INDECOPI en relación a un proceso de dumping para tubería de acero laminado en caliente, de uso principalmente industrial, que estaría poniendo en riesgo, según señalan, la estabilidad laboral de cerca de un millón de trabajadores.
La AEPME informa que en el proceso se ha demostrado que en el periodo investigado la rama de producción nacional ha crecido en un sesenta por ciento mientras que el sector construcción solo ha crecido en un veinte por ciento, lo que demuestra que no se ha ocasionado ningún daño, razón por la que el INDECOPI ha debido cerrar de oficio el proceso que se mantiene abierto hace más de un año, generando preocupación en la industria metal mecánica.
La Asociación advierte que un proteccionismo indebido atentaría contra la competitividad y podría en desventaja al país frente a Chile y Ecuador que no tienen medidas de este tipo que podrían restringir la importación de tubería de acero, restándole capacidad de exportación a la industria nacional para competir en el exterior, en países desarrollados, e impidiendo el crecimiento constante y diversificado de este sector apoyado por el gobierno, el Banco Mundial y las Naciones Unidas.
Destaca que la industria metal mecánica participa activamente en el desarrollo de los grandes proyectos de infraestructura y construcción públicos y privados, subrayando que en el Perú se produce el ochenta por ciento de las fabricaciones de acero que se requieren.