domingo, 30 de agosto de 2015

No hay que distorsionar el arbitraje

Editorial de El Comercio

El pasado lunes 24 el diario El Comercio se pronunció editorialmente sobre la posibilidad de que los árbitros puedan ser denunciados por prevaricato. Previamente, el sábado 22 Alfredo Bullard también se ocupó del asunto en el mismo periódico y en el diario Gestión se publicó un artículo de nuestro editor el miércoles 26 sobre el mismo tema. Por considerarlo altamente ilustrativo, PROPUESTA reproduce la opinión del diario de La Rifa:
Quedan menos de 30 días para que se venza el plazo que el Congreso otorgó al Ejecutivo para legislar en materia económica y de seguridad. Durante este tiempo, la sensación general es que el Gobierno ha hecho pobre uso de sus atribuciones especiales. En algunos casos, incluso, la premura por emitir los decretos legislativos parece jugar en contra de los mismos objetivos que se desean alcanzar.
Así, hace algunos días el viceministro de Derechos Humanos y Acceso a la Justicia, Ernesto Lechuga Pino, comentó que, con las facultades mencionadas, el Ejecutivo prepara normas para regular el arbitraje. En la propuesta, el Gobierno plantea la modificación del Código Penal para que los árbitros puedan ser incluidos en el delito de prevaricato –que es en el que incurre un juez o fiscal cuando aplica de forma incorrecta la ley–. Con esto se buscaría impedir la manipulación de este mecanismo de resolución de controversias por parte de mafias que aún operan en el país, como lo hacía la de Rodolfo Orellana.
En principio, una norma que castigue a aquellos responsables de un delito de estafa suena razonable, y si Orellana se coludió con ciertos árbitros para cometer actos ilegales, ¿no deberían estos ser sancionados de la misma manera que los jueces corruptos?
Sí y no. Sí deben ser procesados y sancionados los árbitros que cometen un delito en su función –como formar parte de una mafia que usurpa las propiedades de terceros–, y es, de hecho, lo que viene sucediendo con los de la red Orellana. Sin embargo, ello no significa que se deba sujetar a los árbitros –personas que no ejercen ninguna función pública– a los mismos criterios y sanciones que los jueces –quienes tienen un encargo estatal para administrar justicia–.
Los árbitros son nombrados por las partes interesadas y no por el Estado, y por tanto no son funcionarios públicos. Si hubiese irregularidades (como si el laudo dictado por los árbitros fuese ilegal), existen ya mecanismos para que este pueda ser posteriormente anulado en el Poder Judicial. Ello no excluye, además, que si los árbitros incumplieron su obligación frente a las partes, estas puedan demandarlos por los daños ocasionados. Pero la responsabilidad de los árbitros es siempre solo frente a los privados.
Resulta entonces un despropósito querer incorporar el delito de prevaricato a los árbitros en el Código Penal. Las sanciones de 3 a 5 años de cárcel, como pretende el Ejecutivo, solo incrementarán la incertidumbre jurídica y asustarán a los árbitros competentes y honestos, quienes se verían fácilmente presionados o en manos del Poder Judicial ineficiente y corrompido que, justamente, los privados intentaban sortear.
La popularidad del arbitraje nace, en parte, de su celeridad en relación con los procesos judiciales corrientes –un año aproximadamente frente a los cinco del Poder Judicial–, la posibilidad de especialización de quienes resuelven las controversias, y las opciones que tienen las partes de elegir libremente los términos de un proceso comercial o civil que se ajuste a sus necesidades.
El Poder Judicial, por otro lado, es una de las instituciones en las que menos confían los peruanos –aproximadamente, 80% de la población desaprueba su labor–. A la vez, el Foro Económico Mundial la coloca en el puesto 124 entre 144 países evaluados con respecto a su fiabilidad e independencia.
Expertos coinciden en que extender procesos y sanciones reservadas para servidores públicos a agentes privados posiblemente ralentizará el importante avance y los beneficios que el desarrollo del arbitraje ha traído al país. El Centro de Arbitraje de la PUCP calcula que esta modalidad ha venido creciendo a un ritmo de 20% a 30% al año. Por ello, distorsionar el marco jurídico que posibilita el arbitraje –más predecible y especializado– atenta directamente contra las inversiones y el crecimiento económico que el Gobierno quiere promover. El Estado debe castigar a todos los involucrados en las mafias que han copado instancias de resolución de controversias, pero hacerlo a costa de ahogar uno de los pocos mecanismos que han sido útiles para promover la inversión privada solo demuestra la falta de ideas del Ejecutivo.

México en la agenda

El miércoles 26 se desarrolló en Ciudad de México la Décimo Segunda Reunión del Grupo Latinoamericano de Arbitraje de la International Chamber of Commerce cuya sede central está en París. El cónclave reunió a más de un centenar de juristas del continente.
Estuvieron presentes ocho peruanos: los árbitros Alfredo Bullard, Fernando Cantuarias y Carlos Soto, los representantes de los centros de arbitraje de la PUCP César Guzmán Barrón, de la Cámara de Comercio de Lima Roger Rubio y de AmCham Alvaro Aguilar Ojeda así como Rodolfo Miranda, coordinador regional de los Jóvenes Árbitros de la ICC, y nuestro editor Ricardo Gandolfo Cortés, quien al día siguiente, en el marco del Congreso Internacional de Arbitraje presentó una ponencia relativa al arbitraje en la contratación pública que calificó como un modelo peruano de exportación con más de 17 años de éxito.
El martes 25 se realizó el Foro de Árbitros Jóvenes que abordó el tema de la arbitrabilidad y orden público con gran asistencia de público.
El Congreso estuvo dedicado a la solución de disputas en el sector energético internacional en consideración del gran impacto que tienen las inversiones a nivel mundial en este campo. Las controversias que se generan comprensiblemente pueden surgir entre dos Estados, entre dos empresas privadas o entre una de ellas y un Estado o un organismo de un Estado y pueden relacionarse con la inversión de la empresa en un determinado país o pueden haberse originado por una disputa comercial derivada de la ejecución de un contrato.
En cualquiera de los casos, la solución del problema puede gestarse en el marco de una negociación, de una mediación, de una conciliación, mediante el dispute board, ante los tribunales locales o a través de un arbitraje, que sigue siendo el medio más empleado para el efecto en el que se aplican las reglas del procedimiento general similares a las utilizadas en otros sectores de la actividad económica y comercial.
Particularmente el evento analizó la experiencia latinoamericana y en particular la de Argentina, Bolivia, Ecuador y Venezuela que han tenido un considerable número de disputas vinculadas a inversiones en gas y petróleo en las últimas décadas. De México, país anfitrión, se comentaron las últimas reformas, en tanto que del Perú se difundió su sistema pionero.
México ha vuelto a ser sede con mucho éxito de un certamen como éste después de diez años. La organización ha estado impecable y las atenciones para con los invitados de lo mejor. Los auspiciadores estiman que el cónclave favorecerá la integración de nuestro continente y promoverá una mayor certidumbre jurídica en la región para que más empresas hagan negocios e inviertan con mayor seguridad en América Latina.

Nueva Ley de Conciliación y Arbitraje de Bolivia

Bernardo Wayar Caballero y Bernardo Wayar Ocampo

A dieciocho años de la vigencia de la Ley 1770 de Arbitraje y Conciliación promulgada el 10 de marzo de 1997, el arbitraje en Bolivia se ha consolidado como un medio de solución de conflictos, y recibido importante apoyo de la jurisdicción ordinaria y de la justicia constitucional. El pasado 25 de junio la Asamblea Legislativa sancionó la Ley 708 de Conciliación y Arbitraje en sustitución de la Ley 1770.
La nueva ley al igual que su predecesora, tiene como fuente la Constitución Política del Estado y como base la Ley Modelo de La Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional – CNUDMI- sobre Arbitraje Comercial Internacional.
Se estructura sobre la base de principios rectores y conserva entre ellos, el de Kompetenz-Kompetenz, el de autonomía o separabilidad del acuerdo arbitral al que define “como un acuerdo independiente y autónomo con relación a las demás estipulaciones del contrato”, estableciendo que “la nulidad, o anulabilidad, ineficacia o invalidez del contrato no afectará el acuerdo arbitral”. Mantiene asimismo la obligación que tiene la autoridad judicial de remitir al arbitraje, a petición de parte, toda controversia sujeta a un acuerdo arbitral.
Respecto a la arbitrabilidad objetiva, por regla general pueden someterse a arbitraje todo tipo de controversias sobre derechos disponibles. La ley señala que no son materia arbitrable: La propiedad de los recursos naturales; los títulos otorgados sobre reservas fiscales; los tributos y regalías; el acceso a los servicios público;, las licencias, registros y autorizaciones sobre recursos naturales en todos sus estados; las cuestiones que afecten al orden público; las cuestiones sobre las que haya recaído resolución judicial firme y definitiva, salvo los aspectos derivados de su ejecución; las cuestiones que versen sobre el estado civil y la capacidad de las personas; las cuestiones referidas a bienes o derechos de incapaces, sin previa autorización judicial; las cuestiones concernientes a las funciones del Estado; las cuestiones que no sean objeto de transacción; y, cualquier otra determinada por la Constitución Política del Estado o la Ley.
La incorporación en la ley de las “cuestiones que afecten al orden público” como materia excluida del arbitraje, traerá debate al arbitraje boliviano. En nuestro criterio, no es lo mismo una cuestión que afecte al orden público que una cuestión regulada por una norma de orden público, ya que el sólo hecho que la materia sometida a arbitraje esté regulada por una regla de orden público no excluye que sea arbitrable en tanto los derechos involucrados sean disponibles para las partes.
Dentro de las exclusiones examinadas, a diferencia de la Ley 1770, la contratación administrativa no será materia arbitrable, salvo cuando se trate de provisión de bienes, obras o servicios de entidades o empresas extranjeras sin domicilio legal en Bolivia.
Resulta relevante mencionar que los acuerdos comerciales y de integración, se excluyen de la aplicación de la ley, que se regirán por sus propias reglas de arbitraje. Esta mención expresa que no era necesaria en la ley, no es casual y hace presumir que podrá existir un tratamiento distinto en materia de arbitraje comercial internacional y de inversión, en perfecta conformidad con la Constitución.

domingo, 23 de agosto de 2015

En defensa del arbitraje

DE LUNES A LUNES

La pretensión de incorporar a los árbitros dentro de los alcances del delito de prevaricato que hasta el momento no tiene éxito en el Parlamento estaría por aprobarse mediante un decreto legislativo al amparo de las facultades delegadas por el Congreso de la República a favor del Poder Ejecutivo.
En defensa del arbitraje hay que señalar que esta iniciativa podría herir de muerte a este extraordinario medio para solucionar los conflictos que se suscitan entre los particulares que así lo hayan convenido y entre éstos y las entidades públicas que celebran sus contratos bajo el imperio de la Ley de Contrataciones del Estado en los últimos 17 años.
Incurren en prevaricato, según el Código Penal, los jueces y fiscales que dictan resoluciones o emiten dictámenes manifiestamente contrarios al texto expreso y claro de la ley o citan pruebas inexistentes o hechos falsos, o se apoyan en leyes supuestas o derogadas. Quienes perpetran este delito son reprimidos con pena privativa de la libertad no menor de tres ni mayor de cinco años. El proyecto de nuevo Código Penal incluye a los miembros de tribunales administrativos. No ha comprendido a los árbitros pero eso puede ocurrir en el mismo pleno en el momento del debate si es que antes no se ha aprobado mediante la fórmula que ahora se anuncia.
Persiguiendo a los árbitros no se evita que se cometan nuevos delitos a través del arbitraje de la misma manera que persiguiendo a los jueces no se logra lo mismo en el Poder Judicial. Lo único que se conseguirá así es alejar de esta actividad a los mejores profesionales que no quisieran encontrarse envueltos en estos escenarios y dilatar y encarecer sin ningún motivo esta fórmula rápida y eficaz de resolver conflictos, en perjuicio de los litigantes que tendrán que sufrir y asumir los mayores plazos y los costos de los seguros y demás coberturas que sin ninguna duda contratarán quienes se queden.
De conformidad con la actual Ley de Arbitraje, que es una de las mejores del mundo, los árbitros responden por los daños y perjuicios que causen por dolo o culpa inexcusable, de forma tal que la responsabilidad que asumen está perfectamente tipificada. No se necesita más.
Se pueden reforzar los mecanismos de inscripciones registrales como han propuesto otros proyectos de ley y se puede promover una mayor transparencia como el mejor antídoto contra las malas prácticas y los actos de corrupción, como sucede en el arbitraje en contratación pública –en el que se publican designaciones, recusaciones, laudos y demás resoluciones–, y que, gracias a ello, no está tan expuesto a esas tentaciones que deben combatirse con todo el peso de la ley.
EL EDITOR

Congreso mundial en México

Nuestro editor Ricardo Gandolfo Cortés estará este jueves 27 en el Congreso Mundial de Arbitraje que la International Court of Arbitration (ICC) celebrará en México. Está invitado para disertar sobre el arbitraje como medio de solución de controversias en la contratación pública en el Perú y contará la historia de la Ley 26850 que lo incorporó, cuyo proyecto él personalmente elaboró y que además unificó en un solo universo legislativo a todas las normas que existían hasta 1997 y que regulaban cada una a su manera las licitaciones y contratos para la adquisición de bienes, para la contratación de servicios y para la ejecución de obras convocadas por todas las entidades del Estado.
Esa Ley ha experimentado varios cambios, algunos más importantes que otros. Las principales modificaciones ocurrieron en el 2001 y en el 2004 las que dieron lugar a dos textos únicos ordenados, en el 2008 la que se concretó a través del Decreto Legislativo 1017, en el 2012 la que introdujo diversos ajustes y la más reciente en el 2014 a través de la Ley 30225 que entrará en vigencia en breve cuando se apruebe y adquiera vida el nuevo Reglamento que prepara el ministerio de Economía y Finanzas.
Esa Ley, aunque formalmente ya está derogada, permanece vigente a través de sus principales conquistas, como la del arbitraje, que hay que defender y promover para que otros países las reproduzcan.

No hay segunda instancia en la Ley de Arbitraje

El inciso a) del artículo 6 de la Ley de Arbitraje promulgada mediante Decreto Legislativo 1071 establece categóricamente que cuando una disposición de este cuerpo normativo “deja a las partes las facultad de decidir libremente sobre un asunto, esa facultad comprenderá la de autorizar a un tercero, incluida una institución arbitral, a que adopte tal decisión.”
No es casualidad que este precepto se encuentre dentro de un artículo que se ocupa de las reglas de interpretación. Eso quiere decir, sin ninguna duda, que cuando una disposición de la Ley de Arbitraje no deja a las partes la facultad de decidir algún asunto, pues no hay alternativa: rige lo que ese cuerpo normativo haya señalado. Así debe entenderse, entre otros, el inciso 1 del artículo 59 que estipula que “todo laudo es definitivo, inapelable y de obligatorio cumplimiento desde su notificación a las partes.” No hay posibilidad alguna que las partes pacten, por ejemplo, una segunda instancia o una tercera o una cuarta, para poner una opción más extrema.
No sucede lo mismo para el caso del artículo 23 que faculta a las partes a “acordar libremente el procedimiento para el nombramiento del árbitro único o de los árbitros o someterse al procedimiento contenido en un reglamento arbitral, siempre que no se vulnere el principio de igualdad.” Ello, no obstante, el mismo dispositivo prevé que a falta de acuerdo se aplicarán las reglas que él mismo consigna, consagrando así el carácter supletorio de este artículo en particular.
Es verdad que el inciso 1 del artículo 34 faculta a las partes a “determinar libremente las reglas a las que se sujeta el tribunal arbitral en sus actuaciones. A falta de acuerdo o de un reglamento arbitral aplicable, el tribunal arbitral decidirá las reglas que considere más apropiadas teniendo en cuenta las circunstancias del caso.” A continuación el inciso 3 añade que “si no existe disposición aplicable en las reglas aprobadas por las partes o por el tribunal arbitral, se podrá aplicar de manera supletoria, las normas de este Decreto Legislativo. Si no existe norma aplicable en este Decreto Legislativo, el tribunal arbitral podrá recurrir, según su criterio, a los principios arbitrales así como a los usos y costumbres en materia arbitral.”
Son textos incluidos con el deliberado propósito de excluir del ámbito del arbitraje toda clase de normas propias del derecho procesal que se quisieran aplicar imperativamente a efectos de dejar en la mayor libertad posible a los árbitros para resolver como mejor les parezca esa cuestión muy precisa. Eso está muy bien. Lo que no está bien es colegir de allí que toda la Ley de Arbitraje es supletoria de la voluntad de las partes. El carácter supletorio de este precepto sólo alcanza a las actuaciones arbitrales y no contraviene lo señalado en el inciso a) del artículo 6 en relación a la forma de interpretar el Decreto Legislativo 1071 en su conjunto.
Si pese a lo que ella establece las partes pudieran pactar lo que quisieran pues no existiría ninguna diferencia entre la norma actual y la anterior que, por ejemplo, en materia de segunda instancia dejaba abierta la posibilidad para que las partes si lo estimaban pertinente lo pactasen o no. Ahora no hay esa posibilidad abierta. Está cerrada. Y en buena hora. Porque ella sólo dilata y encarece el proceso.

Modificaciones en los contratos APP

El diario El Comercio informó que en los primeros tres años de suscritos los contratos de las Asociaciones Público Privadas (APP) se acuerdan cerca de la mitad de sus modificaciones. La otra mitad se incorpora en los siguientes años. Pero en este primer tramo se concentra un número muy significativo.
Los cambios que se suscitan en los expedientes técnicos y el presupuesto que se requiere para la ejecución de obras adicionales son los principales motivos de estas modificaciones contractuales según la Contraloría General de la República que ha elaborado un estudio sobre una muestra de diez contratos que involucran proyectos de transporte, saneamiento, energía, comunicaciones y agricultura. El contralor Fuad Khoury estima que de las 39 adendas evaluadas, 35 se generaron por causas que pudieron ser previstas al momento de la celebración del contrato.
La CGR entiende que ahora existen herramientas más avanzadas para la elaboración de los proyectos por lo que debería esperarse menores márgenes de error. Sin embargo, al parecer, eso no depende tanto de los adelantos tecnológicos como de los presupuestos disponibles para los respectivos estudios. El diseño de una carretera, por ejemplo, exige un análisis de suelos que debe hacerse por aproximación, perforando el terreno y extrayendo cada cierto trecho las muestras que son llevadas al laboratorio. Los resultados que arrojan se promedian y se extrapolan. Como consecuencia de eso se asignan valores y rendimientos de una determinada magnitud a tramos que no han sido examinados en detalle y a menudo esa información debe ajustarse a medida que avanza la obra.
No sucede lo mismo, es cierto, en otra clase de construcciones. Por ejemplo, en edificaciones centralizadas o en hidroeléctricas que se levantan sobre espacios perfectamente delimitados que pueden ser estudiados al milímetro y cuyos proyectos pueden ejecutarse con la precisión de quien arma un rompecabezas al punto que los planos con frecuencia identifican hasta las piezas más pequeñas. En estos casos se percibe con nitidez los avances a los que se refiere el Contralor.
Para que los márgenes de error sean menores en las obras que se extienden sobre grandes terrenos es indispensable incrementar los fondos con los que se financian sus proyectos para que las pruebas y ensayos puedan hacerse con intervalos más cortos con lo que se reducirán necesariamente los riesgos y se afinarán los resultados. De esa manera, disminuirán considerablemente las modificaciones contractuales aunque nunca se podrán prever en el contrato absolutamente todas las ocurrencias de la obra, como lo ha admitido Gonzalo Prialé, presidente de la Asociación para el Fomento de la Infraestructura Nacional (AFIN).

domingo, 16 de agosto de 2015

Organización arbitral

DE LUNES A LUNES

La crítica más frecuente al arbitraje institucional se dirige no contra los centros, contra los árbitros o contra el sistema en que operan sino contra el secretario del proceso al que se compara, injustamente, con el secretario ad hoc que no tiene horario, que redacta con sumo cuidado sus proyectos de resoluciones y cuyos servicios van a menudo más allá de sus obligaciones centrales. Ese cuestionamiento no distingue, sin embargo, entre el secretario que actúa en forma independiente de aquel otro que actúa a través de alguna organización que administra arbitrajes no institucionales. Este último, es una especie de secretario ad hoc sui generis porque si bien no está adscrito a un centro, es como si lo estuviera porque, por ejemplo, recibe una remuneración fija que no depende del volumen de trabajo que tenga, de la cantidad de expedientes que lleve o de la cuantía de las controversias de cada uno de los procesos en los que está asignado.
Los secretarios ad hoc que actúan en forma independiente tienen un honorario que habitualmente oscila en la mitad de lo que percibe un árbitro y tienen una carga procesal manejable a diferencia de los secretarios institucionales que a menudo administran un número de casos que les impide dedicarse a ellos con la entrega y dedicación que se quisiera. Es verdad que hay varios secretarios de centros que hacen de su trabajo un apostolado y que, como la canción, no tienen horario ni fecha en el calendario, que no descansan y que abrazan con pasión y mística las tareas que se les confían. La eficiencia de esos profesionales tiene su recompensa y más temprano que tarde son tentados por importantes estudios de abogados, empresas o instituciones mayores donde reciben mejores remuneraciones y donde pueden desarrollar sus actividades rodeados de comodidades superiores.
También hay secretarios ad hoc independientes en apariencia cuyo estipendio es cercenado por sus jefes y otros, de alguna manera independientes pero que organizan audiencias en cuchitriles en los que no sabes ni cómo llegar, en los que con las justas puedes ingresar a través de pasadizos y escaleras destartaladas y en los que por cierto no tienes ni dónde dejar el vehículo en el que te has trasladado o que después de haber ubicado uno, al salir de la audiencia ya no lo encuentras porque los amigos de lo ajeno, vecinos ilustres del local, han decidido llevárselo.
No hay forma, como dicen ahora, de comparar esos inconvenientes con las facilidades que de ordinario te ofrece un centro, tales como espacios seguros para parquear, vigilancia, valet parking, oficinas y ambientes limpios y de fácil acceso, habitualmente aprobados por Defensa Civil. Lo más importante, sin embargo, no es eso, sino la presencia de una institución seria respaldada por una organización de consolidado prestigio que siempre tiene una persona atenta a tus llamadas telefónicas y que guarda y custodia tu expediente como si fuera el único que tienen.
Esto último es de capital trascendencia. Tanto así que nos preocupa mucho que la tendencia a preferir el arbitraje institucional en materia de contratación pública no distinga entre los centros de probada experiencia de aquellos otros que eventualmente podrían constituirse con el único propósito de aprovechar la opción que la ley estaría adoptando. Esas instituciones nuevas y sin nada que exhibir no dejarían de ser organizaciones ad hoc disfrazadas de instituciones arbitrales. Lo que debería marcar la diferencia entre unas y otras no es la manera de actuar de sus secretarios sino la calidad de sus árbitros y la seriedad de sus consejos de administración. El resto es literatura.
EL EDITOR

No hay que ponerle grilletes al arbitraje

Nuestro editor, Ricardo Gandolfo Cortés, informó a los asistentes al IV Congreso Regional de Arbitraje de Piura, en el marco de la última presentación del evento, sobre los proyectos de ley presentados en el Parlamento para contrarrestar esa embestida criminal que se vale del arbitraje, como se puede valer de cualquier otro medio, para perpetrar los más sofisticados delitos cuyos autores terminan despojando de sus inmuebles a sus legítimos propietarios y sorprendiendo a jueces, notarios y registradores con títulos y laudos fraguados y procesos montados.
El primero de ellos es el presentado, ya hace un par de años, por Rosa Mavila León para modificar el artículo 418 del Código Penal con el objeto de incorporar a los árbitros dentro de los alcances del prevaricato, delito que se sanciona con pena privativa de la libertad no menor de tres ni mayor de cinco años y en el que sólo pueden incurrir jueces y fiscales que en el ejercicio de sus funciones actúan dolosamente y expiden resoluciones o dictámenes contrarios al texto expreso y claro de la ley o citan pruebas inexistentes, hechos falsos o se sustentan en normas supuestas o derogadas.
El prolífero congresista Gustavo Rondón Fudinaga del grupo parlamentario Solidaridad Nacional,  médico cirujano de profesión, ex director de Salud en su Arequipa natal y ex candidato a la alcaldía mistiana, al gobierno regional y al Parlamento por listas fujimoristas e independientes, presentó cuatro proyectos. En realidad tres porque el cuarto es la adaptación del segundo a la nueva Ley de Contrataciones del Estado. Todas sus iniciativas se concentran en los arbitrajes en los que se deciden controversias derivadas de las contrataciones públicas.
La primera modifica el artículo 425 del Código Penal para que los árbitros sean considerados funcionarios públicos. La segunda involucra a la Contraloría General de la República como veedora en esta clase de procesos, pretensión innecesaria porque esta institución interviene en forma previa, simultánea y posterior en las operaciones de todas las entidades sujetas a su imperio. No necesita apersonarse en ningún arbitraje ni en ningún juicio porque no tiene personal para eso. Quienes defienden al Estado son los procuradores que, por lo demás, lo hacen muy bien pese a sus limitaciones. La tercera modifica el artículo 42 de la Ley de Arbitraje promulgada mediante Decreto Legislativo 1071 con el propósito de realizar audiencias públicas en esta clase de procesos como si no fuera suficiente que se difundan y publiquen las designaciones residuales, las recusaciones y los laudos así como sus rectificaciones, aclaraciones e interpretaciones.
Por último, el congresista Héctor Becerril Rodríguez del grupo parlamentario Fuerza Popular, químico farmacéutico de profesión y con un posgrado en ciencias alimentarias, ha presentado un solo proyecto pero que tiene cinco misiles bajo el brazo. El primero quiere obligar a que todos los arbitrajes que versan sobre bienes inmuebles o muebles registrables sean institucionales. El segundo que las demandas en estos casos se publiquen en dos diarios, uno de circulación nacional y otro de la localidad donde se encuentra el bien o donde tiene su sede el centro de arbitraje. El tercero que faculta a accionar en las tercerías a quienes tienen legítimo título antes del remate o adjudicación del bien aun cuando haya laudo consentido y ejecutoriado.
La cereza de la torta son los dos últimos misiles. El cuarto es la pretensión de responsabilizar a las instituciones arbitrales por los daños y perjuicios que ocasionen sus árbitros. El último, repone la segunda instancia arbitral de manera obligatoria. No como era antes, con la antigua Ley General de Arbitraje en cuya virtud se podía pactar la segunda instancia. Ahora estaría allí para quien la quiera usar que a no dudar serán todos aquellos que salgan derrotados de la primera instancia con lo que se terminaría dilatando y encareciendo innecesariamente el proceso.
La solución está en fortalecer el arbitraje en lugar de debilitarlo dijo Gandolfo. Lo que hay que hacer es ampliar la jurisdicción arbitral para que el Poder Judicial sea más eficaz, para que se aminore su carga procesal y para que sólo se queden ahí los procesos de aquellas partes que no tengan recursos para solventar un arbitraje. La idea es dejar que la justicia privada le dé una mano a la justicia estatal que se encontraría además más libre de la influencia del poder político y menos expuesta a las tentaciones de la corrupción que es lo que se quiere combatir.
No hay que ponerle grilletes a esta forma mágica, rápida y eficaz de resolver controversias, dijo nuestro editor. “Si lo hacemos cometeríamos el peor de los crímenes. Eliminar al cartero creyendo que así desaparecen los correos fatales, lo que es falso. En esa eventualidad, los delincuentes se buscarán otros mensajeros. El delito siempre encuentra formas para expresarse. No hay que combatir las formas. Hay que combatir el delito y con todo el peso de la ley”, concluyó.

Requisitos para ser árbitros

El jueves 13 ante una nutrida concurrencia se inauguró en el auditorio del Gobierno Regional de Piura el IV Congreso Regional de Arbitraje organizado por el Instituto Peruano de Arbitraje que preside Carlos Soto Coaguila y el Capítulo Peruano del Club Español de Arbitraje con el patrocinio de Telefónica y de la Corte Superior de Justicia de Piura que preside Juan Carlos Checkley Soria. Abrieron el evento, además de los señalados anfitriones, Lourdes Flores Nano del Consejo Consultivo del IPA y Juan Ramón Balcells Olivero, secretario general de Telefónica.
El doctor Nelson Ramírez Jiménez reclamó que se exija a los árbitros algunos requisitos mínimos vinculados fundamentalmente a la especialidad que deben acreditar como condición para ser designados en procesos particularmente complejos. Lo hizo en el marco del tercer panel del IV Congreso Regional de Arbitraje de Piura al hablar sobre los criterios que se deben tener en cuenta para elegir un buen tribunal arbitral.
Se discutió bastante sobre las entrevistas que sostienen las partes con los árbitros antes de ser designados y los riesgos que se derivan de esas reuniones. Se comentó que existen partes que tratan por todos los medios de hacer que el árbitro de alguna manera adelante alguna opinión que pueda inducirlas a pensar que inclinaría la decisión que adopte hacia la posición de quien lo busca. No se dijo pero es obvio que el árbitro quizás no pretenderá deliberadamente que la parte lo elija así como tampoco hará ningún esfuerzo para inducirla a que no lo haga.
La verdad de las cosas es que el árbitro de parte a medida que se extiende el arbitraje en el mundo empieza a perder trascendencia porque aún en la hipótesis de que se conduzca dentro del tribunal como un abogado de quien lo designa su influencia en el resultado de las actuaciones es mínima en el entendido de que si no se pone de acuerdo con el otro árbitro de parte en la elección del tercero que presidirá el colegiado, éste será nombrado por la institución seleccionada o por alguna entidad ajena a ambas partes, lo que probablemente también ocurra en la eventualidad de que poniéndose de acuerdo seleccionen a un tercero auténticamente independiente.
Esta evidencia fortalece al presidente del tribunal cuyo rol adquiere cada vez más relevancia pues, con prescindencia del rol de los árbitros de parte, éste siempre será el fiel de la balanza y el que finalmente decidirá el destino y el sentido del laudo. El tribunal se enriquecerá, desde luego, con los aportes de los árbitros de parte pero quien llevará la batuta será el presidente.

domingo, 9 de agosto de 2015

LCE: 18 años

DE LUNES A LUNES

El jueves 30 de julio, mientras el país retomaba sus actividades habituales después del feriado largo de cinco días que empezó el sábado 25 en homenaje a la independencia nacional y mientras PROPUESTA gozaba de unas reparadoras vacaciones de medio año, nuestra redacción celebró austeramente el décimo octavo aniversario de la promulgación de la primera Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, así denominada originalmente, cuyo proyecto, que tuve el honor de elaborar, unificó en un solo universo normativo a todos los regímenes de compras públicas existentes hasta entonces, creó el CONSUCODE y los comités especiales e instauró el arbitraje obligatorio como medio de solución de todas las controversias que se susciten en los contratos regulados bajo su imperio, lo que constituyó a todas luces la conquista más importante que se conserva hasta ahora y que ha sido elogiada internacionalmente.
Los principios fundamentales sobre los que reposó la Ley 26850 también se mantienen y las sucesivas reformas, entre avances y retrocesos, han respetado su esencia y sus líneas matrices. A lo largo de los últimos años, la Ley de Contrataciones del Estado, así denominada ahora, ha soportado fuertes embestidas y pese a ello, la mayoría de edad la encuentra firme, apuesta y segura, a punto de estrenar una nueva versión, amalgamada a través de la Ley 30225, cuya aplicación práctica revelará sus aciertos y errores. El mejor homenaje que se le puede hacer, entre tanto, es difundir sus ideas centrales, promoverlas y fortalecerlas cada vez más.

Nuevo Congreso en Piura

El jueves 13 de agosto se inaugura en el auditorio del Gobierno Regional de Piura el IV Congreso Regional de Arbitraje que organiza el Instituto Peruano de Arbitraje, el Capítulo Peruano del Club Español de Arbitraje y la Escuela de Negocios y Consultoría Corporativa con el patrocinio de Telefónica, del Centro de Arbitraje y Mediación de la Cámara de Comercio Brasil-Canadá y de la Corte Superior de Justicia de Piura. El evento se extenderá hasta el viernes 14 y comprenderá ocho paneles en el último de los cuales participará como expositor nuestro editor Ricardo Gandolfo Cortés que hará un resumen sobre los principales proyectos que se han presentado con el objeto de modificar la Ley de Arbitraje o de introducir de cualquier forma en la legislación vigente algunos cambios destinados, según sus promotores, a evitar que se abuse de este medio de solución de controversias para perpetrar actos ilícitos.

Prestaciones adicionales en obras

Mediante la Opinión 111-2015/DTN el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado absuelve las consultas formuladas por el señor Juan José Regalado Inga en relación a las prestaciones adicionales de obra.
En primer término pregunta si una entidad, antes de pronunciarse sobre la procedencia de una prestación adicional por debajo del quince por ciento del monto del contrato, puede aprobar primero el expediente técnico y después solicitar la certificación de crédito presupuestario.
En su respuesta la Dirección Técnico Normativa recuerda que el primer párrafo del artículo 207 del Reglamento establece que sólo procederá la ejecución de prestaciones adicionales de obra cuando previamente se cuente con la certificación de crédito presupuestario y con la resolución del titular de la entidad.
El noveno párrafo del mismo artículo precisa que la entidad al “notificar la respectiva resolución al contratista, también debe entregar el expediente técnico de dicha prestación, debidamente aprobado”, con lo que en realidad agrega un requisito a los ya señalados. No se trata de un requisito cualquiera sino uno de capital importancia porque incluye los trabajos que se realizarán así como el monto que implicará su ejecución.
Es cierto que no existe una secuencia u orden imperativo que deba cumplirse en relación a tales requisitos razón por la cual a cada entidad le corresponde determinar cómo hacerlo. Lo recomendable, en todo caso, es que antes de solicitar la certificación de crédito presupuestario se apruebe el expediente técnico de la prestación adicional que comprende el monto por el que se solicitará de manera sustentada la referida certificación.
En su segunda consulta el señor Regalado pregunta si una entidad puede ejecutar un adicional de obra por administración directa, sin la participación del contratista, siempre por debajo del quince por ciento del monto del contrato.
Según el documento, el inciso a) del artículo 59 de la Ley General del Sistema Nacional de Presupuesto 28411 dispone que esta modalidad de ejecución se produce cuando la entidad con su personal o infraestructura realiza actividades y proyectos. A su turno, la Resolución de Contraloría 195-88-CG establece un conjunto de normas que la regulan, entre ellas, aquella que señala que las entidades que programen la ejecución de obras por administración directa deben contar con la asignación presupuestal correspondiente, el personal técnico-administrativo y los equipos necesarios.
Considerando que la ejecución de prestaciones adicionales supone el ejercicio de una prerrogativa pública es posible, de manera excepcional –por ejemplo en caso de mora o incumplimiento del contratista–, que una entidad tome la decisión de hacerlas por administración directa, siempre que ella esté debidamente fundamentada “conforme al marco normativo que regula dicha figura.”
La tercera inquietud está estrechamente relacionada a la segunda: Si una entidad ejecuta una prestación adicional por administración directa, el plazo que comprenda, ¿genera el reconocimiento de mayores gastos generales a favor del contratista?
El OSCE responde que si se afecta la ruta crítica la prestación adicional podría ocasionar la ampliación del plazo de la obra y en esa medida generar el derecho al pago de los mayores gastos generales que de ella se deriven, “situación que deberá analizarse en cada caso en particular.”
Una última consulta pregunta si es posible que el contratista solicite el reconocimiento de mayores gastos generales por el exceso de plazo en el que incurre la entidad al demorar la aprobación del adicional de obra superando el plazo máximo establecido en el artículo 207 del Reglamento.
El documento subraya que la última línea del octavo párrafo del artículo 207 dice que “la demora de la Entidad en emitir y notificar esta resolución podrá ser causal de ampliación de plazo.” Por consiguiente, no genera por sí misma el derecho a que se le amplíe el plazo al contratista ni que, por lo tanto, se le reconozcan los mayores gastos generales.
La DTN entiende, por extensión y en armonía con lo señalado al absolver la pregunta anterior, que si la demora genera un atraso y/o paralización que afecta la ruta crítica, el contratista puede solicitar la ampliación de plazo y los mayores gastos generales que de ella se deriven. En cambio, si no se genera ningún atraso ni ninguna paralización o en cualquier caso no se afecta la ruta crítica, el contratista no tiene ese derecho.

Responsabilidad de unos y otros

La municipalidad del Callao suspendió por quince días a una empresa de taxis que opera en el Aeropuerto Jorge Chávez responsabilizándola por el asalto que sufrió un ciudadano que abordó una unidad al retornar al país y que fue asaltado al llegar a su destino en San Isidro. El concejo también ha procedido a cancelar en forma definitiva la habilitación del conductor y de su vehículo, al parecer, por ofrecer sus servicios estando suspendida por la Sunat e impedida por tanto de continuar en funciones hasta que concluya esta sanción. Lo que queda claro es que la suspensión dispuesta por la municipalidad del Callao es por el asalto sufrido por uno de los vehículos de la señalada firma. ¿Eso es correcto?
Si unos facinerosos secuestran un avión, ¿es procedente suspender las operaciones de la aerolínea a la que pertenece esa nave? Parecería que no. La sanción no puede ser desproporcionada. Tiene que guardar una indispensable relación de equilibrio frente a la falta o frente al ilícito que corresponde penalizar. No se puede fusilar, por ejemplo, a alguien a quien se le descubre una mentira.
Si se inhabilita a una línea aérea por el secuestro que sufre uno de sus vuelos no se propicia el crecimiento de las compañías pues será más fácil para ellas evitar estos riesgos con menos frecuencias. Si se sanciona a una empresa de taxis, como se ha hecho, porque es víctima de un asalto, se alienta la informalidad y se combate la ampliación de las flotas.
Salvo que se compruebe que el piloto del avión o el conductor del taxi están efectivamente comprometidos en el delito no hay razón valedera como para sancionarlos a ellos. Distinto es el caso del conductor que, con el objeto de ser contratado por la empresa de taxis, le entrega un currículo en el que incluye un documento falso, adulterado o con información inexacta, ilícito que de descubrirse ocasiona su inmediata descalificación y eventual denuncia penal.
Si por desgracia la empresa no advierte el ilícito, el chofer es incorporado al plantel y termina involucrado en un asalto o un accidente del que es responsable, ¿a quién debe sancionarse? ¿A la empresa que no se percató de un documento que puede haber tenido una adulteración menor y que eventualmente no tiene ninguna relación con el incidente? ¿O al conductor que es el autor directo del asunto? En cualquier caso, que éste no sea sancionado, es inconcebible.

Sancionar a los beneficiarios directos

Según los incisos h) e i) del artículo 50.1 de la Ley 30225 que en breve entrará en vigencia, el Tribunal de Contrataciones del Estado sanciona a los proveedores que presenten información inexacta y documentos falsos o adulterados a las entidades, al Registro Nacional de Proveedores o al propio Tribunal. Para el caso de la información inexacta la norma agrega una exigencia nueva muy importante: que ella le permita al contratista cumplir con un requisito u obtener un beneficio o ventaja para sí o para terceros. Este añadido, en realidad, también debería aplicársele a los documentos falsos o adulterados porque ellos pueden eventualmente producirse por error. Si no apuntan hacia un beneficio o ventaja que de otro modo no se lograría pues no tiene mucho sentido penalizar un ilícito que carece de esa indispensable intencionalidad manifiesta de forzar un resultado que en buena lid y de buena fe no se alcanzaría.
Al margen de esa atingencia es preciso anotar que, de conformidad con el artículo 28 del proyecto de Reglamento de la señalada Ley, una vez recibidas las oferta, la entidad que ha convocado el procedimiento de selección verifica, entre otras calificaciones, la experiencia del personal requerido y del propio postor para comprobar su capacidad técnica y profesional.
El artículo 30 del mismo Reglamento agrega una serie de criterios de evaluación para el caso de bienes, servicios, consultoría en general y ejecución y consultoría de obra, que incluyen aspectos vinculados a sostenibilidad ambiental o social, garantías comerciales y/o de fábrica, experiencia, calificaciones de personal clave, equipamiento e infraestructura, entre otros. Todos ellos se acreditan obviamente con documentos que eventualmente pueden contener información inexacta o que pueden ser fasos o adulterados, de forma tal que el postor está en la obligación de revisar con mucho cuidado todo lo que presenta como parte de su oferta.
Podría decirse que llega a ser injusto, por ejemplo, que se termine sancionando a un postor que incluye dentro de su oferta los certificados de trabajo de personal especializado que ha convocado con el objeto de cumplir con los requerimientos del procedimiento en el que participa y que eventualmente se presenta no sólo con el currículo bajo el brazo sino también con el documento que una vez descubierto inhabilitará no a su portador sino al postor que es engatusado con esta maniobra.
Si se haría responsable de un certificado falso, adulterado o con información inexacta al profesional a favor del que se expide ese documento disminuiría considerablemente el volumen de las sanciones que se imponen por estos conceptos. Existen profesionales que con el propósito de cumplir con determinadas exigencias deliberadamente adulteran o falsean sus certificados a efectos de no perder una expectativa de trabajo sabiendo que si es descubierto quien será sancionado es el postor que lo incorpora dentro de su plantel para un específico procedimiento.
Si se inhabilita al directamente beneficiario del ilícito, individualmente considerado, el profesional se preocuparía de que sus certificados no puedan ser cuestionados por ninguna circunstancia pues cualquier inexactitud, falsedad o adulteración lo inhabilitaría a él mismo.