En consultoría de obra los gastos generales no son fijos ni variables

DE LUNES A LUNES

Ricardo Gandolfo Cortés

Según las definiciones del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, gastos generales son aquellos costos indirectos que en los que incurre el contratista para ejecutar la prestación a su cargo, “derivados de su propia actividad empresarial, por lo que no pueden ser incluidos dentro de las partidas de las obras o de los costos directos del servicio.” No queda ninguna duda, por tanto, de que se aplican tanto para la ejecución de obras como para la prestación de servicios. Quizás quedó inmerecidamente fuera del concepto la provisión de bienes en la medida de que su elaboración comprende, como casi todo proceso, costos directos e indirectos, estos últimos acertadamente denominados gastos generales. Pero en fin, ese es otro problema que no se pretende abordar ahora.

En el mismo Reglamento se incluyen otras dos definiciones, sobre gastos generales fijos y gastos generales variables. Son fijos, según el texto aprobado mediante Decreto Supremo N° 184-2008-EF, “aquellos que no están relacionados con el tiempo de ejecución de la prestación a cargo del contratista.” Los variables, a su turno, “son aquellos que están directamente relacionados con el tiempo de ejecución de la obra y por lo tanto pueden incurrirse a lo largo de todo el plazo de ejecución de la prestación a cargo del contratista.”

De ambas definiciones se puede colegir que la primera, al menos por su texto, puede ser común a cualquier clase de prestación, aunque como se confirmará más adelante eso no es tan cierto. En cambio, la segunda, la de gastos generales variables, sólo se aplica a la ejecución de obras. No le alcanza ni siquiera a la supervisión de obras o a la consultoría de obras para citar un concepto un poco más amplio.

Dígase, de paso, que el Reglamento anterior, aprobado mediante Decreto Supremo N° 084-2004-PCM reproducía las mismas definiciones, de manera que no son nuevas, sino que vienen –expresamente reconocidas por la norma– desde varios años atrás, cuando menos más de diez.

Ello, no obstante, la Contraloría General de la República, en la Directiva N° 012-2014-CG/GPROD, aprobada mediante Resolución N° 596-2014-CG de fecha 22 de diciembre de 2014, sobre Control Previo de las Prestaciones Adicionales de Supervisión de Obra, incurre en el error de creer que los conceptos de gastos generales fijos y variables pueden ser aplicables en este caso.

Se ocupa de los gastos generales en tres oportunidades. La primera es en el acápite relativo a la formulación del presupuesto adicional, que debe efectuarse considerando el sistema de contratación definido en las bases. Un segundo error –dicho sea de paso– es creer que puede haber servicios de supervisión de obra contratados “a precios unitarios” cuando lo que debió decirse es “a tarifas”, según lo dispuesto en el inciso 2 del artículo 40 del Reglamento de la LCE actualmente vigente. En cualquier caso, allí se indica que en este sistema, el presupuesto adicional “se calcula a partir de las estructura de costos o detalle del presupuesto contratado, considerando los recursos necesarios para cumplir con la prestación adicional, los porcentajes de participación los precios ofertados, los gastos generales necesarios y el porcentaje de utilidad de la oferta.”

Para el caso de las contrataciones a suma alzada, “se calculará el presupuesto adicional a partir de la estructura de costos del valor referencial”, salvo que se haya presentado otra antes de la formalización del contrato, en cuyo caso “el cálculo del presupuesto adicional se efectuará conforme a éste.”

La segunda referencia a los gastos generales aparece como parte de la frondosa documentación que debe adjuntarse a la solicitud de autorización de prestaciones adicionales de supervisión de obra. En el numeral 10 se exige el monto detallado del contrato actualizado de ejecución de la obra que debe incluir “presupuesto contractual, presupuestos adicionales de obra, presupuestos deductivos, mayores gastos generales, etc.” Esta última alusión a los gastos generales corresponde a la obra, no a la supervisión.

La tercera mención de gastos generales es la que mezcla los conceptos. Está sólo dos numerales más abajo de la anterior. En el numeral 12. Allí se consigna la necesidad de presentar el “desagregado de los rubros que componen los gastos generales fijos y variables del presupuesto adicional de supervisión de obra”, dejando por descontado que ambos costos indirectos se aplican a los servicios de consultoría o cuando menos a los de supervisión de obra y eso no es así. A todos los servicios se les aplica únicamente los gastos generales, a secas, sin más añadidos. Ni siquiera se los debería considerar como fijos, porque eso podría hacer creer que sólo se reconocen una vez y, por consiguiente, ya no se pagan cuando se produce una ampliación de plazo o un adicional cualquiera. 

Supuestos de estandarización

A través de las opiniones N° 023-2015/DTN y N° 024-2015/DTN, ambas emitidas el 30 de enero del 2015, la Dirección Técnico Normativa del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado absuelve dos consultas formuladas por el Subgerente de Logística y Control Patrimonial del Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual (INDECOPI) en relación a la necesidad de efectuar un proceso de estandarización cuando la referencia a una marca corresponda a la información que se proporciona dentro de un proceso de selección, en un caso, y cuando se requieran bienes complementarios que sean compatibles con la infraestructura preexistente, en el otro.

Las dos opiniones parten exactamente de los mismos supuestos y se sustentan en los mismos fundamentos al punto que reproducen exactamente los mismos conceptos, como dos gotas de agua. De entrada destacan que, de conformidad con los artículos 13 de la LCE y 11 de su Reglamento, le corresponde al área usuaria definir las especificaciones técnicas, condiciones, cantidades y calidades de los bienes, servicios u obras a ser contratados.

Según lo preceptuado en el artículo 10 del Reglamento las especificaciones técnicas de los bienes o términos de referencia de los servicios se incluyen como parte del expediente técnico que una vez aprobado se entrega al comité especial que conducirá el proceso, que tiene además la posibilidad de hacer consultas e incluso de sugerir modificaciones a juzgar por lo indicado en el inciso 1 del artículo 31 del mismo cuerpo normativo, antes de elaborar las bases que, de conformidad con los artículos 39 y 26, deben comprender “las características técnicas de los bienes, servicios u obras a contratar” que definan en forma clara y precisa los aspectos sustanciales de aquello que es objeto del proceso.

A este respecto, ambos documentos recuerdan que el segundo párrafo del artículo 11 del Reglamento dispone que para la descripción de lo que se requiere está prohibido hacer “referencia a marcas o nombres comerciales, patentes, diseños o tipos particulares, fabricantes determinados” ni a nada que pueda orientar la adquisición o contratación o que pueda interpretarse con ese propósito.

El mismo párrafo admite, sin embargo, que “sólo será posible solicitar una marca o tipo de producto determinado cuando ello responda a un proceso de estandarización debidamente sustentado, bajo responsabilidad del Titular de la Entidad” y previo informe debidamente sustentado, de acuerdo a lo señalado en la Directiva N° 010-2009-OSCE/CD, según la cual existirá estandarización cuando la entidad posee determinado equipamiento o infraestructura, bienes o servicios especializados; cuando los bienes o servicios que se requiere contratar sean accesorios o complementarios a los preexistentes; y, cuando  sean  imprescindibles para que éstos preexistente continúe operando y no pierdan valor.

Por el contrario, no procede la estandarización cuando los bienes y servicios que se quieren contratar no sean accesorios o complementarios respecto al equipamiento o infraestructura preexistente; cuando aun existiendo esta relación, no responda a criterios técnicos y objetivos que la hagan imprescindible; cuando se busque uniformizar el equipamiento o la infraestructura por razones estéticas; o cuando los bienes o servicios accesorios o complementarios sean considerados por la entidad como una mejor alternativa con criterios subjetivos de valoración.

De todo ello se colige que cuando una entidad requiera contratar servicios para un determinado bien o bienes complementarios o accesorios compatibles con aquellos que ya posee, no será necesario que efectúe en forma previa un proceso de estandarización para precisar la marca de los bienes para los que se seleccionará el servicio o la marca de los bienes preexistentes, “siempre que el propósito … no sea orientar la contratación hacia una determinada marca, fabricante o tipo de producto específico, sino simplemente informativo” lo que equivale a “dar a conocer a los potenciales postores, información relevante sobre los aspectos sustanciales de la contratación; de forma tal que formulen sus propuestas ofertando lo mínimo necesario para cubrir adecuadamente la operatividad y funcionalidad del servicio requerido” o “del bien prexistente.”

Vísteme despacio porque estoy apurado

Con licencia para matar

Según la octava disposición complementaria de la Ley N° 30225 de Contrataciones del Estado, esta norma entrará en vigencia a los treinta días calendario de la publicación de su Reglamento, el mismo que, de conformidad con su segunda disposición complementaria, deberá ser aprobado por Decreto Supremo refrendado por el ministro de Economía y Finanzas, dentro de los ciento ochenta días calendario siguientes a la publicación de la nueva LCE.

La nueva Ley se publicó el viernes 11 de julio del 2014. Los ciento ochenta días calendario para que se apruebe el nuevo Reglamento vencieron el 7 de enero del 2015 y los treinta días calendario siguientes, para que entre en vigencia, vencieron el 6 de febrero último. Presuponiendo, claro está, que el Decreto Supremo que aprueba el Reglamento se hubiera publicado el mismo día en que vence el plazo para que sea aprobado.

En cualquier caso, lo cierto es que los plazos se han superado y no hay Reglamento aprobado y por consiguiente tampoco existe ningún plazo corriendo para que a su término entre en vigencia. ¿Eso es bueno? ¿Es malo?

Ni bueno, ni malo. Si las autoridades se van a tomar un plazo adicional para tener un mejor texto o para recabar la opinión y las sugerencias de los especialistas y de los operadores del sistema, no parece malo, sino todo lo contrario. Total, otras veces la reglamentación de una ley ha tomado mucho más tiempo. Baste recordar que la Ley de Consultoría N° 23554 fue promulgada en 1982 y su Reglamento se publicó en 1987, razón por la que tuvo que esperar cinco años para entrar en vigencia. No se repetirá ahora ese antecedente, desde luego. Pero que su recuerdo sirva para calmar ciertas angustias injustificadas. Como diría el refrán: Vísteme despacio que estoy apurado. (J.B.)

Las prestaciones aprobadas por este mismo supuesto

DE LUNES A LUNES

Ricardo Gandolfo Cortés

El segundo párrafo del artículo 191 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo N° 184-2008-EF y modificado mediante Decreto Supremo N° 138-2012-EF, establece, a propósito de las mayores prestaciones de supervisión de obras, que, cuando éstas se generen como consecuencia de variaciones en el plazo o en el ritmo de la obra, el titular de la entidad puede aprobarlas, desde luego, pero hasta un máximo equivalente al 15 por ciento del monto contratado, “considerando para el cálculo todas las prestaciones adicionales previamente autorizadas por este mismo supuesto, así como aquella que se requiere aprobar.”

El siguiente párrafo se ocupa de lo que ocurre cuando estas prestaciones superan ese 15 por ciento, en cuyo caso, antes de que sean pagadas, se necesita de la aprobación de la Contraloría General de la República que tiene un plazo de 15 días hábiles para pronunciarse respecto de la solicitud que se le presente bajo apercibimiento de aplicársele el silencio administrativo positivo.

Lo importante, sin embargo, es la precisión –introducida en la reforma del 2012 ciertamente– de que para el cómputo de las mayores prestaciones de supervisión de obras que puede aprobar directamente cada entidad se llevan cuentas separadas. Una cuenta corresponde a las mayores prestaciones que se generan como consecuencia de variaciones en el plazo o en el ritmo de la obra y otra la que corresponde a las mayores prestaciones que se generan como consecuencia de los adicionales que se aprueban en la obra misma y que por cierto tienen otro tratamiento.

El agregado se incorporó a la norma precisamente para evitar que al momento de determinar cuándo corresponde acudir a la Contraloría se calculen absolutamente todas las mayores prestaciones de supervisión, incluidas aquellas que, cualquiera que sea su porcentaje de incidencia, nunca tenían que seguir ese trámite ante el órgano superior de control.

La nueva Ley N° 30225 ha mantenido el precepto, es verdad, reproduciendo en el artículo 34.4 lo que señala actualmente el artículo 41.3 de la LCE vigente. No ha advertido que el añadido tuvo que ponerse en el Reglamento porque no se puso en la Ley. De haberse advertido, de seguro, lo habría incorporado. Siempre es mejor que esta clase de puntualizaciones aparezcan en la norma de mayor jerarquía.

Ahora tendrá que volver a ponerse en el Reglamento. Ojalá que así sea porque lo peor sería que aquí tampoco aparezca.

La nueva LCE invierte los límites de las mayores prestaciones de supervisión

El miércoles 11 apareció en el diario oficial la Resolución N° 094-2015-CG en cuya virtud la Gerencia Central de Control de Inversiones de la Contraloría General de la República dilucidará en primera instancia las solicitudes de autorización previa de prestaciones adicionales de obra y mayores prestaciones de supervisión. El dispositivo también confirma que el Contralor General conocerá los recursos de apelación que se interpongan contra lo así resuelto. Se ha expedido esta norma para adaptar estos procedimientos a la nueva estructura orgánica prevista en el Reglamento de Organización y Funciones de la Contraloría aprobado mediante Resolución N° 022-2015-CG del 3 de febrero último.

Sobre las mayores prestaciones de supervisión el 22 de diciembre del año pasado se publicó en El Peruano, la Resolución N° 596-2014-CG que aprobó la Directiva N° 012-2014-CG/GPROD para el control previo de estos procedimientos (PROPUESTA 399) que engarza con lo dispuesto en la Ley de Contrataciones del Estado, promulgada el 2008 mediante Decreto Legislativo N° 1017 y más precisamente con la modificación introducida en el 2012 a través de la Ley N° 29873. Formalmente, tendrá vida efímera porque desde el 11 de julio del 2014 tenemos una nueva Ley de Contrataciones del Estado que cambia sustancialmente el tratamiento de las mayores prestaciones de supervisión, invirtiendo las fórmulas y mejorándolas, lo que obligará, al menos en teoría, a ajustar en su momento esta nueva Directiva.

Adviértase que la LCE actualmente permite mayores prestaciones de supervisión que se generan como consecuencia de variaciones en el plazo y en el ritmo de la obra y las que se generan como consecuencia de los adicionales que se aprueban para la obra misma. Las que se generan como consecuencia de variaciones en el plazo o en el ritmo de la obra, según el artículo 41.3 de la LCE, en un primer tramo, hasta el 15 por ciento del monto contratado, son aprobadas directamente por el titular de la entidad, y en un segundo tramo, cuando se supera ese porcentaje, requieren la autorización de la Contraloría, que debe emitirse antes del pago correspondiente. No hay un límite para esta clase de mayores prestaciones de supervisión.

Las mayores prestaciones de supervisión que se generan como consecuencia de adicionales aprobados para la obra misma, según el artículo 191 del Reglamento de la LCE, aprobado mediante Decreto Supremo N° 184-2008-EF y modificado mediante Decreto Supremo N° 138-2012-EF, siguen la suerte de su principal, que es el contrato de ejecución, pero con el límite del 25 por ciento del monto contratado. Es verdad que el mismo artículo 191 dispone que no se les aplique este tope establecido en la LCE pero ese extremo no es válido porque pretende corregir lo que una norma de superior jerarquía ha señalado y eso no es posible.

La nueva Ley N° 30225 invierte la cuestión de los límites. Los elimina para este último caso, condicionando únicamente las mayores prestaciones a un porcentaje que no precisa pero que deberá ser proporcional al incremento del monto de la obra, en tanto que repone el tope del 25 por ciento para el caso de las mayores prestaciones de supervisión que se generan como consecuencia de variaciones en el plazo y en el ritmo de la obra.

Si habría que elegir entre una opción y otra, ésta, sin duda, parece mucho mejor.

No son conductas anticompetitivas aquellas que cumple una expresa norma legal

Según el artículo 3 de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas, promulgada a través del Decreto Legislativo N° 1034, se encuentra fuera de su ámbito de aplicación “aquella conducta que es consecuencia de lo dispuesto en una norma legal”, en cuyo caso, de resultar procedente, “el cuestionamiento a dicha norma se realizará mediante las vías correspondientes y no ante la autoridad competente prevista en la presente Ley.”

El artículo 26 de la Ley de Contrataciones del Estado, promulgada mediante Decreto Legislativo N° 1017, por su parte, dispone que las bases de un proceso de selección deben ser aprobadas por el titular de la entidad o por el funcionario al que se le haya delegado esa facultad y deben indicar, entre otros requisitos, el valor referencial y las fórmulas de reajuste que resulten pertinentes, en los casos que así lo determine el Reglamento.

El primer párrafo del artículo siguiente, el 27, dispone que el órgano encargado de las contrataciones públicas en cada entidad determina el valor referencial con el fin de establecer el tipo de proceso de selección que debe convocarse y de gestionar los recursos presupuestales necesarios.

El segundo párrafo agrega que el valor referencial “es determinado sobre la base de un estudio de las posibilidades de precios y condiciones que ofrece el mercado, efectuado en función del análisis de los niveles de comercialización, a partir de las especificaciones técnicas o términos de referencia y los costos estimados en el Plan Anual de Contrataciones…”

Por consiguiente, aquellas acciones que se ejecuten en cumplimiento de lo dispuesto en los artículos 26 y 27 de la LCE, con el objeto de determinar el valor referencial de un determinado proceso de selección o de un conjunto de procesos de selección no puede en modo alguno ser considerado como una conducta anticompetitiva, a juzgar por la excepción prevista, en el propio Decreto Legislativo N° 1034.

Es cierto que el Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo N° 184-2008-EF y modificado mediante Decreto Supremo N° 138-2012-EF, agrega otros conceptos sobre el estudio de las posibilidades que ofrece el mercado en el artículo 12 y sobre el propio valor referencial en los artículos 13 y 14. No menos cierto es que alguien podría argüir que lo señalado en un Decreto Supremo, por más que lo haga en cumplimiento de la delegación expresa de la Ley que regula, no puede contravenir con lo indicado en una Ley, cualquiera que ésta sea, por tratarse de una disposición de inferior jerarquía normativa.

Sea de ello lo que fuere, lo cierto es que el Reglamento exige que para realizar el estudio sobre las posibilidades que ofrece el mercado debe emplearse, como mínimo, dos fuentes, y que éstas pueden ser presupuestos y cotizaciones actualizados de personas naturales y jurídicas dedicadas a las actividades materia de la convocatoria. También se puede considerar a fabricantes, portales y/o páginas web, catálogos, precios históricos y estructuras de costos así como la información que se obtenga del Sistema Electrónico de Contrataciones del Estado sobre procesos exitosos con buena pro consentida y de características similares a las requeridas.

El mismo Reglamento dispone que el valor referencial se calcule incluyendo los tributos, seguros, transporte, inspecciones, pruebas y, de ser el caso, los costos laborales respectivos conforme a la legislación vigente, así como cualquier otro concepto que le sea aplicable y que pueda incidir sobre los bienes y servicios a contratar.

En el caso de la ejecución de obras el valor referencial debe identificar las partidas necesarias, sustentándose en sus respectivos análisis de precios, elaborados teniendo en cuenta los insumos requeridos, en las cantidades y precios o tarifas que se ofrezcan en las condiciones más competitivas del mercado, incluyendo los gastos generales variables y fijos, así como la utilidad.

En el caso de consultoría de obras el valor referencial, adicionalmente, debe comprender, en condiciones competitivas, los honorarios del personal propuesto, gastos generales y utilidad, de acuerdo a los plazos y características definidos en los términos de referencia del servicio requerido.

En la nueva Ley N° 30225 no hay una referencia tan explícita respecto de la forma de determinar o de calcular el valor referencial. El artículo 18 se limita a señalar que la entidad debe establecer el valor estimado de las contrataciones de bienes y servicios y el valor referencial en el caso de consultorías y ejecución de obras,  con el fin de definir si se aplica o no esta LCE y de precisar el tipo de procedimiento de selección que corresponda así como para asignar los recursos presupuestarios que resulten necesarios, “siendo de exclusiva responsabilidad dicha determinación, así como su actualización.”

Obviamente, que sea de responsabilidad exclusiva de la entidad no la inhibe a ésta de la necesidad de hacer el estudio sobre las posibilidades que le ofrece el mercado en la forma que prevé la actual Ley. Pero el no decirlo expresamente puede prestarse a otras interpretaciones como aquella para la que, por no aparecer así indicado en el texto de la Ley, la elaboración del valor referencial podría no constituir una excepción en los términos del artículo 3 de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas.

En la actualidad practicar cualquier acción destinada a determinar el valor referencial de un proceso o procedimiento de selección no es una conducta anticompetitiva porque está considerada en la LCE. Podrá ser una conducta anticompetitiva en el futuro, cuando entre en vigencia la nueva Ley, por cuanto en su texto no está considerada esa posibilidad que seguramente la regulará el Reglamento, opción que podría no ser suficiente.

La necesidad de proteger valores

DE LUNES A LUNES

Ricardo Gandolfo Cortés

Las compras y fusiones de empresas en el Perú moverán entre 5 y 7 mil millones de dólares en el 2015, un monto más cercano al promedio de los últimos años aunque muy por debajo de los 13 mil millones que se movieron en el 2014, cifra inusual alcanzada por la venta del proyecto cuprífero de Las Bambas de casi 6 mil millones que alteró el mercado. Así lo ha informado esta semana Omar Mariluz Laguna en un reportaje publicado en el diario Gestión el martes 3.

Esta evidencia invita a reflexionar sobre el valor de las empresas que se mueven en el mundo de las contrataciones públicas: proveedores de bienes y servicios, consultores, contratistas ejecutores y demás actores.

Una característica frecuente en los procesos de selección –o “procedimientos” como se dirá en adelante–, que se convocan con el objeto de contratarlos es la necesidad de evaluar la experiencia con que cuentan en los distintos escenarios en los que se desenvuelven.

Tanto es así que los artículos 44 al 47 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo 184-2008-EF, inciden de manera directa, al ocuparse de los factores de evaluación para la contratación de bienes, de servicios, de servicios de consultoría y de obras, en la obligación de considerar este rubro fundamental, que diferencia en la mayoría de los casos lo que es experiencia en la actividad de lo que es experiencia en la especialidad y que comprende un período bastante amplio, anterior a la fecha de presentación de propuestas, que llega hasta los 15 años, en las normas actualmente vigentes, pero que ha sabido llegar hasta los 25 en dispositivos anteriores e incluso no tener límites en las regulaciones originales, en el entendido –por lo demás, lógico– de que el currículum de un profesional o de un contratista no se puede tasajear y cortar en pedazos para quedarse con una parte, por más que sea la más reciente.

El currículum se construye paso a paso, piedra sobre piedra. Y aun cuando lo que se hizo en un principio pueda parecer superado por las modernas tecnologías lo cierto es que vale tanto como lo que se ha hecho en los últimos años porque lo que se evalúa no es el contenido mismo de cada trabajo sino su resultado, la responsabilidad con la que se encaró el compromiso. Si el postor cumplió y cómo lo hizo.

Por eso desde estas líneas se ha defendido que la experiencia del postor se califique sin establecer ninguna clase de límites en lo que respecta al tiempo.

La experiencia en la actividad demuestra la permanencia del contratista en determinado medio, su constancia, su perseverancia, su éxito, sus capacidades para seguir en la brega, sus espaldas financieras.

La experiencia en la especialidad, por su parte, demuestra el conocimiento que puede tener el mismo contratista en una disciplina específica de su propio giro, que es materia de la convocatoria o es la que debe dominarse para poder ser seleccionado.

Los certificados que se emplean para acreditar una experiencia no deberían ser utilizados para acreditar la otra. Es verdad que en la actualidad se permite esa dualidad pero no es correcto porque en esa hipótesis no tendría sentido hacer la distinción entre una y otra, habida cuenta de que exactamente los mismos trabajos que se pueden presentar para demostrar la experiencia en la actividad se pueden presentar para acreditar la experiencia en la especialidad.

En cualquier caso queda claro que la experiencia constituye un valor importante que incrementa o disminuye el precio de una empresa para los efectos, por ejemplo, de su venta o de su fusión, en materia de compras públicas. Es decir, valen tanto los activos tangibles como aquellos que no lo son. La marca, la identidad, los sistemas de comunicación que ha desarrollado, la imagen, el reconocimiento, la reputación así como el conocimiento comercial, las licencias, concesiones y derechos y la cartera de clientes. Todos ellos son activos intangibles como la experiencia que le abre las puertas a nuevos contratos y que por ello mismo vale más que todos ellos juntos.

De allí la importancia que las normas no degraden la incidencia de este factor. Un postor con sólida experiencia en la actividad ofrece seguridad y confianza a quien va a contratar con él. Si a ello agrega una amplia experiencia en la especialidad, propia o a través de un consorciado, pues le adiciona el dominio específico de la disciplina que se requiere.

Proponer que se eliminen los límites en esta materia parece lo más acertado. O cuando menos, que se vuelva a permitir presentar certificados de los últimos 25 años que son, dicho sea de paso, los que mejor representan el período de vida útil de cualquier profesional a título individual. Para que las personas naturales no pierdan valor y para que las personas jurídicas puedan ser vendidas o fusionadas, dentro de un mercado en permanente ebullición, a valores reales y no ficticios. En suma, para proteger valores.

Bienes, servicios, consultoría, obras y consultoría de obras

El artículo 1 de la nueva Ley de Contrataciones del Estado 30225, al referirse a su finalidad, dice que ésta es maximizar el valor de los recursos públicos y a promover la gestión por resultados en la contratación de bienes, servicios y obras. De los bienes, servicios y obras también se ocupa el inciso g) del artículo 2, al abordar el asunto de la vigencia tecnológica, lo mismo que el artículo 3.3, al tratar sobre el ámbito de su aplicación. Idéntica terminología emplea el inciso c) del artículo 5, relativo a los convenios de colaboración o de naturaleza análoga excluidos del ámbito de aplicación de la LCE.

Sólo a bienes y servicios alude el artículo 7 sobre compras corporativas. El 8 vuelve a referirse a bienes, servicios y obras en materia de funcionarios encargados de los procesos de contratación. El 15.1 y el 15.2 que aborda el tema del Plan Anual así como el 16 de actuaciones preparatorias, en cuya última parte se menciona sólo a los bienes y servicios susceptibles de ser direccionados. Lo mismo ocurre en el artículo 17 sobre homologación de requerimientos, sólo aplicable para bienes y servicios.

En el artículo 18 relativo al valor estimado y al valor referencial se cita a bienes y servicios, en un caso, y a consultoría y ejecución de obras, en el otro. Es la primera vez que se menciona la palabra consultoría. Al regular la prohibición del fraccionamiento el artículo 20 vuelve a ocuparse sólo de bienes, servicios u obras. En el artículo 22 sobre licitación y concurso público también. En el artículo 23, por el contrario, sobre adjudicación simplificada, se habla de bienes y servicios y por primera vez también se hace una explícita referencia a los servicios a ser prestados por consultores individuales, sobre cuyo método de contratación se explaya el artículo siguiente que muy puntualmente se refiere a los servicios de consultoría.

El artículo 25 sobre comparación de precios se ocupa de la contratación de bienes y servicios de disponibilidad inmediata, con excepción de los servicios de consultoría. El artículo 26 alude a bienes y servicios comunes. El artículo 27, relativo a las contrataciones directas, menciona a los bienes y servicios de proveedor único, a los servicios personalísimos, a los servicios de publicidad, con fines de innovación, servicios especializados como los de asesoría legal, servicios educativos y, en el inciso h), a los servicios de consultoría, “distintos a las consultorías de obras”, término que también se emplea aquí por primera vez. La segunda y última vez en el artículo siguiente, el 28, que trata sobre el rechazo de ofertas y en el que se distingue, de un lado, el procedimiento para el caso de bienes y servicios, y de otro lado, el aplicable para el caso de ejecución y consultoría de obras. En el artículo 31, sobre métodos especiales de contratación, se alude a bienes y servicios que se incorporan a los catálogos electrónicos de acuerdos marco.

En artículo 34.2 de modificaciones contractuales y más específicamente de prestaciones adicionales se hace referencia, de una parte, a bienes, servicios y consultoría y, de otra parte, a bienes, servicios y obras, debiendo entenderse que en el primer caso no están comprendidas las obras y en el segundo están comprendidos todos los servicios, incluidos los de consultoría y de consultoría de obras. En el artículo 34.4 hay una expresa mención a la supervisión que es una de las actividades propias de la consultoría de obra, de la que también se ocupa el inciso e) del artículo 11 sobre impedimentos y el artículo 10 al tratar en términos generales sobre la facultad de supervisión que se le reconoce a las entidades y que puede ser ejercida directamente o a través de terceros.

El artículo 39 se ocupa sólo de bienes y servicios al abordar el tema de los pagos adelantados del íntegro de la prestación. El artículo 40 habla de bienes, servicios y obras al tratar sobre la responsabilidad del contratista. El inciso f) del artículo 44 también se ocupa de aquellos bienes, servicios u obras que se contraten sin haberse convocado el respectivo procedimiento de selección y que, por ello mismo, su nulidad puede declararse de oficio.

El artículo 45.2 trata sobre bienes, servicios y obras cuyas controversias relativas a vicios ocultos pueden ventilarse en la vía arbitral incluso después de haberse cancelado todos los pagos, lo mismo que la primera disposición final sobre aplicación supletoria de la LCE. Sobre bienes y servicios en términos generales trata la cuarta disposición final que versa sobre sobre la prohibición de discriminar y de brindar trato similar a proveedores de otros países, al igual que la sétima, sobre contrataciones en casos de escasez.

En síntesis, la nueva Ley se ocupa de bienes, obras, servicios, servicios de consultoría y servicios de consultoría de obras. No hay ninguna mención a servicios generales o servicios en general o a consultoría en general, ni nada por el estilo. En la actual, tampoco. En el Reglamento vigente haya algunas tímidas referencias a los servicios en general, por ejemplo en el artículo 45 sobre factores de evaluación en esta clase de contrataciones; a los servicios generales, en la definición de proveedor, que es quien los presta; a la consultoría en general en el inciso 4 del artículo 73 sobre soluciones en caso de empate en los procesos de selección y algunas más.

Lo mejor, sin embargo, es evitar conceptos que puedan prestarse a confusión. Si la nueva Ley sólo menciona en estas materias a los servicios, servicios de consultoría y servicios de consultoría de obras, pues no hay más. Allí debe quedar.

El límite de las supervisiones de obra

DE LUNES A LUNES

Ricardo Gandolfo Cortés

La primera parte del primer párrafo del artículo 191 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo 184-2008-EF, todavía vigente, estipula que “el costo de la supervisión no excederá del diez por ciento (10%) del valor referencial de la obra o del monto vigente del contrato de obra, el que resulte mayor, con excepción de los casos señalados en los párrafos siguientes.”

En el Reglamento aprobado mediante Decreto Supremo 084-2004-PCM, que antecedió al actual, el texto del artículo 248 era casi el mismo. Decía que “el costo de la supervisión no excederá, en ningún caso, del diez por ciento (10%) del valor referencial de la obra o del monto total de ella, el que resulte mayor, con excepción de los casos señalados en el párrafo siguiente.”

Los párrafos siguientes invariablemente se refieren a los supuestos en los que cabe desbrozar obstáculos y superar el límite del 10 por ciento. Puede ocurrir, en efecto, cuando se producen variaciones en el plazo o en el ritmo de trabajo la obra que ocasionan mayores prestaciones de supervisión y debería ocurrir también cuando se autorizan adicionales en la misma obra que, a su vez, generan otras mayores prestaciones de supervisión, aun cuando esta última eventualidad ha sido expresamente excluida de las normas más recientes como causal para que el costo de la supervisión pueda ir más allá de ese 10 por ciento del valor referencial o del monto vigente del contrato de obra, el que resulte mayor.

La razón por la que estas mayores prestaciones de supervisión que se generan como consecuencia de adicionales en la misma obra se excluyen de la posibilidad de superar el límite del 10 por ciento es porque el monto de este tope, como se calcula sobre el monto vigente del contrato de obra, se incrementa en la misma medida en que se autorizan los nuevos adicionales de la obra, porque el contrato de obra también se incrementa, lo que no ocurre cuando se producen las variaciones en el ritmo o en el plazo porque en tales circunstancias habitualmente el monto de la obra sigue igual.

Ello, no obstante, existen casos en los que aumenta el monto del contrato de obra por determinados adicionales y el monto de la supervisión debe aumentar en una proporción mayor por circunstancias diversas derivadas por lo general por la necesidad de incrementar personal al que debe retribuírsele según unas tarifas que en ocasiones no guardan la misma proporción con el aumento de la obra. Por eso debería admitirse que el límite del 10 por ciento también pueda ser superado cuando las mayores prestaciones de supervisión se deriven de adicionales de obra, pero requieran de presupuestos mayores a los que permite el cálculo de ese porcentaje aplicado sobre el mayor costo de la obra.

La necesidad de mantener un límite en relación al valor de la supervisión tiene dos razones. La primera es obvia: evitar que el costo de este servicio pueda dispararse. Es cierto que otras prestaciones también podrían correr ese riesgo pero la verdad es que esta clase de supervisión es una actividad muy sensible y como de alguna manera debe estar atada a la obra, nada mejor que fijarle un parámetro. En el pasado, el país pasó peripecias diversas precisamente por dejar al libre albedrío de las autoridades el establecimiento de este valor. Supervisiones con presupuestos reducidos e insuficientes ocasionaron lamentables espectáculos en los que las obras se caían al poco tiempo de haber sido inauguradas. Colegios, hospitales, carreteras y otras construcciones importantes pagaron las consecuencias de tener supervisiones baratas. Por eso, para no repetir esas experiencias se decidió poner un tope que en la administración pública se lee de una forma muy precisa: hasta allí puedes llegar. No puedes pasarla pero tampoco es recomendable que te alejes mucho.

Las supervisiones que no tienen tope

Según el segundo párrafo del artículo 191 en el Reglamento vigente, cuando se produzcan variaciones en el plazo o en el ritmo de trabajo de la obra, que no se generen como consecuencia de adicionales de la misma obra, la entidad puede autorizar las mayores prestaciones de supervisión que resulten indispensables, hasta el 15 por ciento del monto del contrato de supervisión, considerando para el cálculo todas las otras prestaciones adicionales previamente aprobadas por este mismo concepto. Este segundo límite aplicable a la supervisión, que afecta a sus propios adicionales, está referido a su mismo contrato y no al contrato de obra, como el primero, que afecta a su monto total.

Cuando la norma alude a “todas las prestaciones adicionales previamente autorizadas por este mismo supuesto” en la práctica crea una cuenta de mayores prestaciones de supervisión por variaciones en el plazo o en el ritmo de la obra, distinta de la cuenta, más común, de mayores prestaciones de supervisión por adicionales de obra.

Cuando las primeras, o sea, las que se generan por variaciones en el plazo o en el ritmo de la obra, superen el 15 por ciento, se requiere de la aprobación previa al pago de la Contraloría General de la República, como lo preceptúa el tercer párrafo del artículo 191. Pueden ejecutarse, pero no pueden cancelarse si es que no se cuenta con la señalada autorización.

¿Hasta qué porcentaje pueden trepar estas mayores prestaciones de supervisión por variaciones en el plazo o en el ritmo de la obra, con autorización de la Contraloría? Ahora no hay límite. Tanto así que el artículo 41.3 de la propia Ley de Contrataciones del Estado, promulgada mediante Decreto Legislativo 1017, y modificada mediante la Ley 29873, expresamente dispuso que para este caso no le alcanza el tercer tope del 25 por ciento, establecido en el artículo 41.1 aplicable de manera general para prestaciones adicionales en bienes y servicios.

Es verdad que el último párrafo del artículo 191 del Reglamento quiso eliminar el límite también para el caso de las mayores prestaciones de supervisión por adicionales de obra, pero lo cierto es que una disposición como esa, incorporada en un decreto, no puede prevalecer sobre otra, que regula lo mismo, incorporada en una ley, por una elemental cuestión de jerarquía normativa. Pese a ello, justo es reconocer que esas mayores prestaciones de supervisión, las que se generan como consecuencia de los adicionales que se aprueban en la obra misma, son principalmente las que no deberían tener límite.

Tanto es así que la nueva Ley 30225, publicada el 11 de julio de 2014, que entrará en vigencia en breve, en cuanto se apruebe su nuevo Reglamento, en actual elaboración, corrigió el error. Su artículo 34.4 refiere respecto a los servicios de supervisión que “cuando en los casos distintos a los de adicionales de obra, se produzcan variaciones en el plazo de la obra o variaciones en el ritmo de trabajo de la obra, autorizadas por la Entidad, y siempre que impliquen prestaciones adicionales en la supervisión que resulten indispensables para el adecuado control de la obra, el Titular de la Entidad puede autorizarlas, bajo las mismas condiciones del contrato original y hasta por un monto máximo del quince por ciento (15%) del monto contratado de la supervisión, considerando para el cálculo todas las prestaciones adicionales previamente aprobadas.” A continuación el mismo numeral agrega que “cuando se supere el citado porcentaje, se requiere la autorización, previa al pago, de la Contraloría General de la República.” No hay ninguna referencia a la posibilidad de superar el tercer tope del 25 por ciento. Por consiguiente, se empieza a marcar la diferencia en el tratamiento a esta clase de mayores prestaciones de supervisión.

Un segundo párrafo del mismo artículo 34.4 confirma la diferencia. Dice que “asimismo, el Titular de la Entidad puede autorizar prestaciones adicionales de supervisión que deriven de prestaciones adicionales de obra, siempre que resulten indispensables para el adecuado control de la obra, bajo las mismas condiciones del contrato original y/o precios pactados, según corresponda.” Enseguida, el mismo numeral añade que “en este último supuesto, el monto hasta por el cual se pueden aprobar prestaciones adicionales de supervisión debe ser proporcional al incremento del monto de la obra, como máximo, no siendo aplicable para este caso el límite establecido en el numeral 34.2 del presente artículo”, relativo al tope del 25 por ciento.

En el nuevo ordenamiento legal, por tanto, las mayores prestaciones de supervisión que podrán superar el 25 por ciento del monto del contrato de supervisión serán aquellas que se originen en adicionales autorizados en la obra misma. Al revés de lo que ocurre actualmente.

Es posible que el nuevo Reglamento, en actual elaboración, confirme esta evidencia o que simplemente no se inmiscuya en este problema asumiendo que ya la nueva Ley lo dijo todo, en cuyo caso las mayores prestaciones de supervisión por variaciones en el plazo o en el ritmo de la obra sólo podrán trepar hasta el 25 por ciento del monto de su propio contrato.

Los requerimientos técnicos mínimos

Según el último párrafo del artículo 39 del actual Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo 184-2008-EF y modificado mediante Decreto Supremo 138-2012-EF, “el plazo de ejecución contractual y el plazo de entrega máximo serán los indicados en el Expediente de Contratación, los cuales serán recogidos en las Bases, constituyendo requerimientos técnicos de obligatorio cumplimiento.”

El artículo 43, a su turno, al regular el método de evaluación de propuestas, señala que “se podrá calificar aquello que supere o mejore el requerimiento mínimo, siempre que no desnaturalice el requerimiento efectuado”, con lo que deja claramente establecido que el RTM no es materia de evaluación ni puede, por consiguiente, marcar la diferencia entre una propuesta y otra, temperamento que ratifica el artículo 47, al ocuparse de los factores de evaluación para la contratación de obras: “el plazo de ejecución, al ser un requerimiento técnico mínimo, no podrá ser considerado como factor de evaluación.”

El artículo 61, por su parte, anota que “para que una propuesta sea admitida deberá incluir, cumplir y, en su caso, acreditar la documentación de presentación obligatoria que se establezca en las Bases y los requerimientos técnicos mínimos que constituyen las características técnicas, normas reglamentarias y cualquier otro requisito establecido como tal en las Bases y en las disposiciones legales que regulan el objeto materia de la contratación.”

Queda precisado así lo que puede considerarse como requerimiento técnico mínimo, a saber, aquello que constituye algo intrínseco al bien o servicio materia de la contratación, aquello que necesariamente debe cumplir como condición elemental para que ésta se concrete. Por ejemplo, las normas técnicas o reglamentarias aplicables a la prestación de que se trate. No en vano, como si no fuera una verdad de Perogrullo, según el Anexo de Definiciones los RTM “son los requisitos indispensables que debe reunir una propuesta técnica para ser admitida.”

El Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado en reiterados pronunciamientos ha señalado que la definición de los requerimientos técnicos mínimos es de exclusiva responsabilidad del área usuaria de cada entidad, “sin mayor restricción que la de permitir la mayor concurrencia de proveedores en el mercado, debiéndose considerar criterios de razonabilidad, congruencia y proporcionalidad.” Ha manifestado, en esa línea, que “los requerimientos técnicos mínimos cumplen con la función de asegurar a la Entidad que el postor ofertará lo mínimo necesario para cubrir adecuadamente la operatividad y funcionalidad de lo requerido”, ratificando que “si bien los requerimientos técnicos mínimos son de competencia y responsabilidad del área usuaria, la determinación de ellos no es irrestricta; por lo que, deberán obedecer a criterios de razonabilidad, estando prohibido establecer requerimientos excesivos y desproporcionados.”