El reconocimiento de los costos directos en la ejecución de obras

DE LUNES A LUNES

En lo que respecta a las ampliaciones de plazo el artículo 171 del nuevo Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo 350-2015-EF, establece que cuando se trate de contratos de obra, estas extensiones “dan lugar al pago de mayores costos directos y [de] los gastos generales variables, ambos directamente vinculados con dichas ampliaciones, siempre que estén debidamente acreditados y formen parte de aquellos conceptos que integran la estructura de costos directos y gastos generales variables de la oferta económica del contratista o del valor referencial, según el caso.” Es una redacción poco feliz, defecto frecuente en la normativa siempre compleja sobre esta materia.

En resumen dispone que las ampliaciones de plazo en estos casos dan lugar al pago de los mayores costos directos y los gastos generales variables que correspondan. Esa redacción difiere del texto del artículo 202 del anterior Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo 184-2008-EF, modificado por el Decreto Supremo 138-2012-EF, en cuya virtud las ampliaciones de plazo en los contratos de obra dan lugar al pago de los mayores gastos generales variables iguales al número de días que comprende la extensión multiplicados por el gasto general variable diario, salvo que se trate de prestaciones adicionales. Sólo cuando la ampliación era generada por la paralización de los trabajos por causas ajenas al contratista se le reconocían los mayores gastos generales variables debidamente acreditados, “de aquellos conceptos que forman parte de la estructura de gastos generales variables de la oferta económica del contratista o del valor referencial, según el caso.”

En el régimen precedente las ampliaciones de plazo en obras, si se generaban por cualquier causal que no sea la paralización total, daban lugar al pago de los mayores gastos generales variables que correspondan a ese período. Si, en cambio, se generaban por una paralización total, no atribuible al contratista, daban lugar al pago de los gastos generales variables debidamente acreditados, lo que podía ser un monto significativamente menor en el entendido de que podía movilizar su maquinaria y equipos a otro destino en tanto se reinicien los trabajos detenidos.

De acuerdo al anexo de definiciones, gastos generales variables son aquellos que están directamente relacionados con el tiempo de construcción de la obra y por lo tanto pueden incurrirse a lo largo de todo el plazo de la prestación a cargo del contratista. Gastos generales fijos, por el contrario, son aquellos que no están relacionados con plazo de la prestación a cargo del contratista y por eso mismo, en realidad, son los que se aplican no sólo a la ejecución sino también a la consultoría, esto es a los trabajos destinados a elaborar estudios definitivos a nivel de expedientes técnicos y a supervisar su implementación. Gastos generales, en concreto, son aquellos costos indirectos que el contratista debe efectuar para el desarrollo de la prestación a su cargo, derivados de su propia actividad empresarial por lo que no pueden ser incluidos dentro de las partidas de las obras o de los costos directos del servicio.

El Reglamento que antecedió al vigente, sin embargo, no reconocía para la ejecución el pago de los mayores costos directos que el nuevo texto incluye. Es un avance muy importante. Costos directos, por oposición a los indirectos o gastos generales, son aquellos en los que el contratista tiene que incurrir y que están relacionados con la ejecución misma, como mano de obra y materiales, entre otros.

Si el plazo de una construcción se amplía, obviamente por causa no atribuible al contratista responsable de ella, no hay razón valedera alguna para negarle el reconocimiento elemental del costo directo que resulte pertinente. Que el nuevo Reglamento lo haya admitido es significativo. Es una manera de sincerar los presupuestos y de evitar que el contratista busque algún pretexto para irse en el entendido de que un contrato dentro de su plazo es más rentable que otro que desborda el suyo, en el que además se le dejan de pagar conceptos básicos.

EL EDITOR

Los supuestos de infracción ética en el arbitraje en contratación pública

El artículo 216 del nuevo Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo 350-2015-EF, enumera los denominados supuestos de infracción ética que son susceptibles de ser sancionados por el Consejo de Ética creado por la Ley 30225, promulgada el 10 de julio del 2014. Estos supuestos están divididos en cuatro apartados relacionados a los principios que inspiran a la normativa y que pueden ser infringidos por los árbitros.

El primero, respecto al principio de independencia, castiga el incumplimiento o inobservancia del deber de revelar al momento de aceptar el cargo o de modo sobreviniente, sobre la configuración, en los últimos cinco años, de uno o más de doce supuestos: Existencia de identidad entre una de las partes y el árbitro o que éste sea el representante legal de una de ellas; que el árbitro sea o haya sido gerente, administrador, directivo o funcionario o ejerza un control similar sobre una de las partes o sobre una filial, dependencia o similar; que tenga o haya tenido un interés económico en una de las partes o en el resultado del arbitraje; que directamente o a través de un tercero asesore o haya asesorado con regularidad a una de las partes, filial, dependencia, sucursal o similar; que haya emitido dictamen, informe u opinión sobre el caso a instancia de alguna de las partes; y que sea o haya sido socio de una de ellas, de una filial, dependencia, sucursal o similar; que haya intervenido en el asunto controvertido materia del arbitraje.

También sanciona que el árbitro conjuntamente con el abogado, el representante o un asesor de una de las partes presten o hayan prestado servicios en un mismo estudio o empresa, filiales o sucursales; que un pariente del árbitro, hasta el tercer grado de consanguinidad o segundo de afinidad, cónyuge o concubino, tenga o haya tenido un interés económico directo en el resultado de la controversia; que directa o indirectamente represente o asesore al representante o al abogado de una de las partes o lo haya hecho en los últimos cinco años; que el árbitro, su cónyuge o concubino tenga o haya tenido vínculo de parentesco hasta el tercer grado de consanguinidad o segundo de afinidad, con una de las partes o sus socios; que el estudio de abogados o la empresa del árbitro o aquella en la que presta o ha prestado servicios tiene o tuvo una relación comercial con una de las partes o una filial, dependencia, sucursal o similar.

Como puede verse, las causales son muy amplias y algunas de ellas pueden parecer exageradas, como la última, en cuya virtud, por ejemplo, un abogado eventualmente no podría ser árbitro en un proceso en el que participa una dependencia de Transportes y Comunicaciones porque el estudio en el que presta servicios elaboró, a través de otro colega suyo, un informe sin mayor trascendencia para otra repartición del mismo ministerio. Dígase además que este último abogado ya no está en el estudio, que el árbitro recién se ha incorporado a este centro de trabajo y que el informe se hizo hace cinco años. El hecho puede ser sancionado si es que no se revela. ¿Cómo puede saber un árbitro absolutamente todo lo que hizo el estudio al que se ha enrolado? ¿Cómo puede saber todas las relaciones comerciales, por pequeñas que sean, que haya tenido la empresa en la que trabaja? El principio de independencia sólo se viola si es que el árbitro depende de alguna de las partes, directa o indirectamente.

El Reglamento trata de ponerse en todos los casos y en ese esfuerzo, puede pecar de exagerado, como en la eventualidad de que un sobrino del árbitro sea un antiguo acreedor de una de las partes porque tiene una minúscula cuenta por cobrarle a través de una firma en la que tiene una participación insignificante. ¿Si no revela eso, que probablemente desconoce, el árbitro puede ser sancionado?

El segundo inciso se ocupa del principio de imparcialidad y el único supuesto de infracción es el de no revelar al momento de aceptar el cargo o de modo sobreviniente, todo hecho o circunstancia que pudiese generar a las partes dudas justificadas sobre el particular. Menos texto, más concreto. Es verdad que la obligación de ser imparcial es subjetiva por contraposición a la de ser independiente que es perfectamente objetiva. Sin embargo, no parece razonable, por ejemplo, que se pretenda castigar a un árbitro que no revela que una prima lejana tiene una relación sentimental con algún socio de alguna parte, hecho que probablemente ni siquiera sepa.

El tercer grupo son los supuestos de infracción al principio de transparencia entre los que se señala no registrar el laudo en el SEACE en forma íntegra y fidedigna o no registrar sus integraciones, exclusiones, interpretaciones y rectificaciones; y no remitir la información y/o documentación que el OSCE requiera, siempre que esté referido a arbitrajes concluidos en materia de contratación pública y bajo el imperio de la nueva Ley.

Finalmente, se listan seis supuestos de infracción al principio de debida conducta procedimental, que son: utilizar en beneficio propio o de un tercero la información obtenida en el ejercicio de sus funciones, salvo que se trate de fines académicos; agredir física o verbalmente a las partes, abogados, representantes y/o asesores involucrados en el proceso; sostener reuniones o mantener comunicaciones con una de las partes, sus abogados, representantes y/o asesores, caso que se agrava si se informa de manera anticipada sobre las deliberaciones o decisiones a adoptarse; no custodiar los expedientes arbitrales ni garantizar su integridad conforme a las normas aplicables; paralizar el proceso sin causa justificada; y no verificar que el secretario arbitral designado cuente con inscripción vigente en el respectivo registro.

Por si todo ello no fuera suficiente, este extenso artículo 216 reconoce que las instituciones arbitrales pueden sancionar otras conductas que él no enumera pero que a su juicio y conforme a sus instrumentos normativos constituyan infracciones éticas.

En defensa del Reglamento hay que destacar que tipificar y extender los supuestos de infracción a las obligaciones de los árbitros es una práctica universal que tiende a generalizarse. Lo que no se advierte es que en una realidad como la peruana, con el arbitraje obligatorio democratizado y popularizado en todo el territorio nacional, no es frecuente encontrar árbitros que no hayan tenido alguna relación aunque sea esporádica o tangencial con alguna parte o con algún interés que pueda interpretarse próxima a alguna. Es una peculiaridad que debería invitar a revisar estos detalles con el ánimo de, sin perjudicar la independencia e imparcialidad indispensables, no dejar el arbitraje en las manos de quienes precisamente por no tener ninguna vinculación con nadie, no conocen del tema.

El concurso oferta sobrevive

DE LUNES A LUNES

La décimo cuarta disposición complementaria del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo 350-2015-EF y en vigencia desde el 9 de enero establece que las entidades pueden aprobar la ejecución de obras por concurso oferta, modalidad en la que el postor oferta tanto la elaboración del expediente técnico como la ejecución de la obra. Al igual que lo que estipula el inciso 2 del artículo 41 del Reglamento anterior, el nuevo régimen condiciona su aplicación a aquellas obras que por su naturaleza tengan que utilizar el sistema a suma alzada aunque ahora exige además que sean obras de edificaciones y que su valor referencial sea superior a los diez millones de soles. Antes el valor referencial debía corresponder a una licitación pública y debía la obra tener aprobado el íntegro del expediente técnico. Ahora adicionalmente debe anexarse el estudio de preinversión y el informe técnico que sustentó la viabilidad de acuerdo al Sistema Nacional de Inversión Pública (SNIP). Ahora también se ha añadido la prohibición de aprobar adicionales por errores o deficiencias en el expediente técnico en las obras contratadas bajo esta modalidad.

Quienes creían que las nuevas normas habían eliminado el concurso oferta están equivocados. Es verdad que esta modalidad se ha retirado del cuerpo orgánico de la nueva legislación pero se ha incorporado en las disposiciones complementarias con mayores requisitos en el entendido de que será la excepción y no la regla. Con el ánimo de no alentarla pero sin trasuntar todavía una decisión clara de proscribirla.

La idea de retirar esta modalidad de la contratación pública respondía al uso indiscriminado que de ella hicieron en el pasado algunas entidades sin mayor control, por desconocimiento de las normas o por el deliberado afán de aprovecharse de ellas. Algunos expertos incluso plantearon que se mantenga pero para los grandes proyectos de infraestructura y condicionada a una aprobación del más alto nivel. Al final se ha conservado la opción sin reserva alguna, previa autorización del titular de cada entidad que tendrá que asumir la responsabilidad de lo que apruebe.

EL EDITOR

Novedades y aclaraciones sobre prestaciones adicionales de obra

Según el primer párrafo del artículo 175 del nuevo Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo 350-2015-EF, sólo procede la ejecución de prestaciones adicionales de obra cuando su costo, restando los presupuestos deductivos vinculados, no exceda del quince por ciento del monto del contrato original y además se tenga la certificación de crédito o previsión presupuestal y la resolución del titular de la entidad. Es lo mismo que establece, palabras más, palabras menos, el primer párrafo del artículo 207 del Reglamento anterior, aplicable por cierto para todos aquellos contratos en proceso de suscribirse o en actual ejecución cuyas licitaciones y concursos se convocaron bajo su imperio.

El cuarto párrafo del nuevo texto, sin embargo, trae una primera novedad, para el caso de los contratos de obra a precios unitarios, que viene con dos sorpresas: Advierte, por un lado, que se necesitará de una autorización previa del titular de la entidad para el pago de los mayores metrados, pero no para su ejecución, lo que impedirá la paralización de las obras aun a riesgo de que se atrasen los pagos a su contratista.

El mismo párrafo, de otro lado, aparentemente ahora dispone que no puede superar el quince por ciento del monto del contrato original, la suma acumulada de los mayores metrados y las prestaciones adicionales de obra de cuyos costos ya se han restado los presupuestos deductivos vinculados. En una primera versión del proyecto de Reglamento, empero, no se decía nada de esto. Sólo se agregaba que “el monto a pagarse por la ejecución de estos mayores metrados se computa para el cálculo del límite para la aprobación de adicionales, previsto en el segundo párrafo del numeral 34.3 del artículo 34 de la Ley”, que se refiere al tope del cincuenta por ciento del monto del contrato original, añadido que el Reglamento aprobado mantiene, lo que genera una contradicción en su mismo texto.

Estos mayores metrados ¿se consideran para el cálculo del quince o del cincuenta por ciento del monto del contrato original? Todo parece indicar que se consideran para el cálculo del cincuenta por ciento del monto del contrato original. Otra alternativa es suponer que esos mismos mayores metrados no pueden superar el quince por ciento del contrato original.

En ambos casos, los mayores metrados no son prestaciones adicionales. Por eso mismo no necesitan de una autorización previa para su ejecución. Esa conclusión no enerva la necesidad de aclarar el sentido de este artículo y definir las razones del agregado a todas luces incompleto.

Una segunda novedad es la que aparece en el octavo párrafo del mismo artículo 175 cuando faculta a la entidad a definir si la elaboración del expediente técnico de la prestación adicional de obra estará a su cargo, a cargo de un consultor externo o a cargo del inspector o supervisor, este último en calidad de prestación adicional, aprobada conforme al procedimiento previsto para tal fin. Para ese efecto, la entidad debe tener en consideración tanto la naturaleza, magnitud y complejidad, entre otros aspectos relevantes de la obra principal así como la capacidad técnica y especialización del inspector o supervisor para la eventualidad en que estime pertinente confiarle a él esta tarea.

En el régimen anterior la entidad igualmente define si el expediente técnico de la prestación adicional de obra lo hace ella misma, un consultor externo o el contratista ejecutor de la obra principal, también en calidad de prestación adicional aprobada  conforme a su propio procedimiento y en armonía con las mismas consideraciones señaladas en la nueva regulación.

¿Por qué antes se le podía encargar esta labor al contratista ejecutor de la obra y ahora no? ¿Por qué antes no se le podía encargar esta labora al inspector o al supervisor y ahora sí? Es de suponerse que la autoridad prefiere confiar en quien controla la ejecución de la obra y no directamente en quien la ejecuta para que prepare el expediente técnico de la prestación adicional.

Quizás hubiera sido preferible dejar en total libertad a la entidad para confiar esta tarea en quien mejor le parezca sin ninguna limitación.

El convenio arbitral

Instituciones acreditadas y arbitraje ad hoc

El primer párrafo del artículo 185 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada mediante Decreto Supremo 350-2015-EF, faculta a las partes a confiar la organización y administración del arbitraje a una institución arbitral “debidamente acreditada ante el OSCE.” Para ese efecto, el convenio arbitral correspondiente se incorpora al contrato.

Según el tercer párrafo del mismo artículo, si en el convenio se establece que el arbitraje es institucional y si no se elige una determinada institución arbitral, o se hace mención a una no acreditada ante el OSCE, el proceso debe iniciarse en cualquier institución arbitral acreditada, a elección de la parte interesada.

El siguiente párrafo advierte que “si en el convenio arbitral incluido en el contrato no se precisa que el arbitraje es institucional o no se designa a una institución arbitral determinada, o no se incorpore el convenio arbitral en el contrato, la controversia se resuelve mediante un arbitraje ad hoc …” Para que el arbitraje no sea institucional, por consiguiente, se requiere que se pacte expresamente que será ad hoc o que no se haga ninguna indicación especial respecto al arbitraje institucional o a una institución arbitral en el convenio.

El doctor Gonzalo García Calderón Moreyra ha observado que la posibilidad de que “no se designa a una institución arbitral determinada” está demás e incluso invita a confusión pues esa opción está considerada justamente en el párrafo anterior, cuando se pacta el arbitraje institucional en el convenio pero no se elige una institución o se elige una no acreditada, casos en los que el arbitraje sigue siendo institucional pero se administra en la institución acreditada que seleccione la parte que inicia el proceso.

Quizás el Reglamento lo que ha querido subrayar es que aun cuando no se haya pactado el arbitraje institucional es posible que las partes designen a una institución arbitral en el contrato para que administre y organice el proceso. En tal caso, el arbitraje será institucional. Pero hay que admitir que el párrafo no es del todo feliz.

Agréguese a lo expuesto la tercera disposición complementaria transitoria del nuevo Reglamento relativa al carácter subsidiario del régimen institucional de arbitraje organizado y administrado por el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado. Según ella, hasta que entre en vigencia la Directiva prevista en el artículo 195 que deberá regular este sistema, si en el contrato no se incorpora un convenio arbitral se considera incorporado de pleno derecho una cláusula tipo que remite a un arbitraje institucional administrado por el OSCE. Lo mismo ocurre cuando exista un convenio que hace la misma referencia o remite a cualquier órgano funcional de esa misma institución.

Por consiguiente, si no hay convenio, el arbitraje es institucional, administrado por el OSCE; si hay convenio pero no opta por ninguna clase de arbitraje, es ad hoc; si hay convenio y se establece que es institucional pero no se elige ninguna institución o se elige una no acreditada ante el OSCE, es obviamente institucional y la parte que inicia el proceso debe elegir hacerlo en una institución acreditada; si se pacta que es ad hoc, se respeta esta decisión; si se pacta que es institucional, se recomienda elegir una institución acreditada. Así están las cosas.

Los duendes de la medianoche

DE LUNES A LUNES

El artículo 209 del proyecto de Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado que difundieron el ministerio de Economía y Finanzas y el OSCE, relativo a la designación de los miembros de la Junta de Resolución de Disputas, difiere del artículo 207 del Reglamento definitivo aprobado mediante Decreto Supremo 350-2015-EF.

En el proyecto se decía que “cuando la Junta de Resolución de Disputas esté integrada por un (1) sólo miembro, éste debe ser un profesional experto en la ejecución de obras con conocimiento de la normativa nacional aplicable al contrato, así como en contrataciones del Estado. En caso esté integrada por tres (3) miembros, el Presidente debe contar con las mismas calificaciones que se exigen para el miembro único de la Junta de Resolución de Disputas [mientras que] los demás miembros deben ser [cuando menos] expertos en la ejecución de obras.”

En el texto final se dice que “cuando la Junta de Resolución de Disputas esté integrada por un (1) sólo miembro, éste debe ser un ingeniero o arquitecto con conocimiento de la normativa nacional aplicable al contrato, así como en contrataciones del Estado. En caso esté integrada por tres (3) miembros, el Presidente debe contar con las mismas calificaciones que se exigen para el miembro único de la Junta de Resolución de Disputas [mientras que] los demás miembros deben ser [cuando menos] expertos en la ejecución de obras.”

En el proyecto se exigía que el miembro único o el presidente de la junta sea un experto en obras con conocimiento de la normativa aplicable al contrato. En el Reglamento se exige que sea ingeniero o arquitecto con el mismo conocimiento de la normativa. Que ya no sea un experto en el entendido, se supone, que por ser ingeniero o arquitecto ya lo es.

Restringir la participación de expertos para los efectos de la implementación de una institución nueva como la JRD no parece lo más idóneo, menos en una realidad como la muestra que no se caracteriza precisamente por la amplia cartera de especialistas en estas materias. Prescindir de los abogados en un asunto que requiere del dominio de una legislación muy particular y que comporta al final de cuentas la administración de justicia revela un grave descuido que quizás sobrepasa el encargo de reglamentar la ley sin transgredirla ni desnaturalizarla. Salvando las distancias, sería como disponer que el residente de una obra sea un hombre que no sea ni arquitecto ni ingeniero.

Es verdad que en la JRD se discutirán mayormente asuntos de carácter técnico. Pero eso no quita que pueda haber adjudicadores, como se llaman en otros países, que proviniendo de otras disciplinas comprendan cabalmente los detalles de cada caso y puedan administrar justicia con rapidez y eficiencia, que es lo que se quiere.

En los arbitrajes en contratación pública desde un principio se abrieron las puertas para que profesionales de otras disciplinas ajenas al derecho puedan integrar los tribunales y administrar justicia. Los resultados han revelado que esa medida no era la más acertada al punto que la inmensa mayoría de árbitros son abogados. Los mismos técnicos eligen a hombres de derecho para que formen los tribunales. Para muestra, un botón: de 136 árbitros inscritos en la nómina que administra el OSCE, sólo 4 no son abogados. Menos del 3 por ciento.

Los adjudicadores en el Perú hasta la fecha también han sido mayormente abogados que inexplicablemente, de seguro por obra de los duendes de la medianoche, han quedado impedidos de administrar justicia, como presidentes o miembros únicos de las JRD creadas por la Ley de Contrataciones del Estado. Podrán seguir integrando otras JRD, como las de las Asociaciones Público Privadas, pero estas otras, no en esas calidades. Hasta que se corrija este entuerto y se vuelva al texto del proyecto original.

EL EDITOR

Las directivas que se necesitaban

Hasta el cierre de esta edición, el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado había aprobado diecisiete Directivas con el objeto de poner a andar las nuevas normas que entraron en vigencia esta semana.

Sobre bases estándar y expresiones de interés para los nuevos procedimientos trata la Directiva 001-2016-OSCE/CD. De los lineamientos para la aplicación de multas por el Tribunal trata la Directiva 011-2016-OSCE/CD. De la subasta inversa electrónica corporativa y no corporativa se ocupan las Directivas 018 y 005-2016-OSCE/CD. Sobre el SEACE tratan las Directivas 008 en lo que respecta a la emisión, actualización y desactivación del certificado; la 007 se refiere al catálogo único de bienes, servicios y obras (CUBSO) y la 006-2016-OSCE/CD a la información que debe registrarse. La Directiva 010-2016-OSCE/CD explica el contenido del resumen ejecutivo de actuaciones preparatorias.

La Directiva 016-2016-OSCE/CD aborda el procedimiento para la inscripción, renovación, aumento de capacidad de contratación, ampliación de especialidad y categorías así como inscripción de subcontratos de ejecutores y consultores de obra en el Registro Nacional de Proveedores. La 015 para bienes y servicios. La 014 para la actualización de información en el mismo RNP. La 013 para la expedición de constancias y la 012 para la declaración del récord de ejecución y consultoría de obras. Estas cinco directivas entrarán en vigencia cuando se apruebe el nuevo TUPA del OSCE.

Sobre los procedimientos de selección tratan las Directivas 009, en lo que respecta a las acciones de supervisión que piden las partes; la 004 fijando los lineamientos para contrataciones en las que se hace referencia a determinada marca o tipo particular; y la 002 en materia de participación de proveedores en consorcio.

Todas estas directivas pueden revisarse en el portal del OSCE.

Corrientes y contracorrientes en la contratación pública: ¿Hacia a donde queremos caminar?

Sergio Tafur Sánchez

El 09 de enero de 2016 entró en vigencia la Ley Nº 30225, nueva Ley de Contrataciones del Estado (LCE).  Al día siguiente, 10 de enero, se publica en el Diario “El Comercio”, un comunicado refrendado por importantes instituciones (CAPECO, Cámara de Comercio de Lima, Centro de Arbitraje y Conciliación de la Construcción, Gremio de Infraestructura, Edificaciones e Ingeniería y la Federación de Trabajadores en Construcción Civil del Perú)* mediante el que se exhorta al gobierno a dejar en suspenso dicha Ley;  las razones fundamentales son dos:

1. Esta norma genera mayor espacio de discrecionalidad en los funcionarios públicos, y ello, por más buena intención que exista, conllevará a espacios de corrupción y mayores problemas.

2. La nueva Ley contiene cambios sustanciales a la normativa existente; y generará que los funcionarios públicos de los diversos niveles de gobierno (desde Ministerios hasta la Municipalidad más pequeña) tengan que aprender esta norma y sus nuevas instituciones, para poder gastar sus recursos en la adquisición de bienes, servicios y obras.  En una época recesiva como la que estamos atravesando en donde el gasto público ya esta retraído, y en donde precisamente se espera que sea éste el principal motor de la economía; evidentemente el cambio de las reglas de juego retrasará el mismo, más aún si estamos  ad portas de la salida del gobierno nacional.

Comparto plenamente el segundo de los argumentos, pero respecto del primero tengo mis reparos.

Uno de los principales aspectos en donde la nueva LCE ha establecido márgenes de discrecionalidad; lo que no significa arbitrariedad, esta relacionado a la conciliación.

Un cambio importante en la regulación en contratación pública desde el año 1998, ha sido la decisión del Estado de arbitrar sus controversias contractuales en esta materia. A lo largo de estos años hemos podido advertir que han terminado en arbitraje un sinnúmero de casos que jamás debieron terminar en esa instancia, y que probablemente debieron ser conciliados directamente entre las partes.

Ya la conciliación estaba prevista como una posibilidad para solucionar las controversias en estos espacios, pero raramente se arreglaban las discrepancias bajo este mecanismo.  Si se analiza un poco, la controversia en esta materia se presenta la mayoría de las veces porque una de las partes tiene una visión o interpretación de los hechos o de los derechos derivados o vinculados al contrato, y su contraparte tiene una visión diferente.  Cuando esa contraparte es la Entidad Pública su posición por lo general ya esta en un “documento” suscrito por algún funcionario.  Surge entonces la “discrepancia” y si ello se quiere solucionar directamente supone que ese funcionario o su superior tendrá que opinar distinto.  Tomar esta decisión conlleva el riesgo que en los próximos 10 años aparezca otro funcionario, pero ahora perteneciente al sistema nacional de control, y no comparta la opinión de aquel que estuvo de acuerdo en conciliar y finalmente lo responsabilice por dicho acuerdo.

Frente a lo descrito, muchos funcionarios optan por su “seguridad”, es decir, por que aun cuando son plenamente conscientes de la poca razón que asiste a la posición de la Entidad, es mejor que la solución la dicte un “árbitro”, y no ellos.  Obviamente este esquema garantiza trabajo para abogados, asesores, centros de arbitraje y árbitros; pero olvida que a los beneficiarios de las contrataciones públicas lo que les interesa son sus medicinas, sus colegios, sus postas médicas, sus comisarias y demás en tiempo oportuno; y para ello es necesario que ante las controversias que se presenten los funcionarios tomen decisiones racionales.

Sin embargo hay un tema absolutamente importante, no podemos pedir que dichos funcionarios tomen decisiones si los vamos a seguir midiendo con la misma vara, es decir evaluando su decisión sólo desde la perspectiva rígida y conservadora de la interpretación normativa (muchas veces incluso literal), aún cuando ésta interpretación pudiese resultar en extremo abusiva.

La nueva LCE, hace una apuesta, y esta es para que quien evalué la posibilidad de conciliar lo haga  bajo criterios de “costo-beneficio” y ponderando los costos y riesgos de no adoptar  un acuerdo conciliatorio, lo cual debe estar analizado en un Informe Técnico legal; es decir que exista un análisis no solo de posiciones legales literales, sino de pertinencia de no arribar a una solución negociada o acordada.  A su vez le pide a la Contraloría General, como cabeza del sistema nacional de control, que en sus acciones de control futuras tengan en cuenta estos parámetros.

¿Lo anterior puede generar un problema?, claro. ¿Me da temor?, también.  Estamos generando espacios de discreción a los funcionarios, sí, y eso ¿es bueno o malo?  Creo que es tan bueno o malo como inventar un automóvil, pues así como éste ha ayudado en demasía al desarrollo de la humanidad, también es uno de los causantes de la mayoría de muertes en el mundo, ¿y por eso lo debemos prohibir?: creo que coincidirá que no. Lo que tenemos que hacer es establecer parámetros claros para el ejercicio de dicha discrecionalidad, y crear instituciones que cautelen que ella sea ejercitada debidamente y no contrariamente a los fines para la que se ha concedido.

Una sociedad crece sólo en la medida que sus integrantes tomen decisiones, y obviamente se responsabilicen por las mismas. Para ello la institucionalidad es clave.  Si tengo que apostar, lo hago a ello.

* Nota: El comunicado se volvió a publicar a página completa el jueves 14 en el diario Gestión.

Categorías y nuevas especialidades

DE LUNES A LUNES

Según el artículo 239 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo 350-2015-EF, el Registro Nacional de Proveedores les asigna a los consultores de obras una o varias especialidades, de un total de cinco, que los habilitan para participar en los procedimientos de selección. Las especialidades están en función de las obras en las que acreditan experiencia y son las siguientes: consultoría en obras urbanas, edificaciones y afines; en obras viales, puertos y afines; saneamiento y afines; electromecánicas, energéticas, telecomunicaciones y afines; y represas, irrigaciones y afines.

Una novedad es que el RNP también asignará categorías a los consultores de obras que les permitirán contratar en su especialidad y hasta por el monto que determine la Directiva que emita el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado para el efecto. Las categorías serán cuatro: A, B, C y D, siendo esta última la del nivel más alto.

Para cada una de las especialidades se asignarán categorías de acuerdo a la experiencia que acredite el consultor, sea persona natural o jurídica, en los últimos cinco años y según la materia y el monto del respectivo contrato para la elaboración de expedientes técnicos o para la supervisión de obras o actividades equivalentes. No se considerará la experiencia acumulada por los consultores como dependientes, bajo la dirección de otro consultor o a través de un subcontrato.

Para la ampliación de especialidades y también para el aumento de la capacidad máxima de contratación –trámite este último exclusivo para el caso de ejecutores de obras– el proveedor deberá tener su inscripción vigente y cumplir con los requisitos que establezca el Texto Único de Procedimientos Administrativos del OSCE.

Según la décima disposición complementaria transitoria del nuevo Reglamento, a partir de este lunes 11 a los consultores de obras con inscripción vigente con la especialidad 7, relativa a obras menores según el artículo 268 del anterior Reglamento, se les otorga de oficio todas las especialidades nuevas en la categoría A. A los consultores que cuenten adicionalmente con las especialidades 1, 2, 3, 4, 5 y/o 6, del régimen precedente, se les otorga de oficio y de manera provisional, la categoría D en las especialidades que les corresponda. Posteriormente cuando amplíen especialidades o renueven su inscripción, el OSCE reevaluará al proveedor para eventualmente asignarle una categoría distinta.

Los consultores de obras que no tengan inscripción vigente serán reevaluados según la experiencia que acrediten a efectos de que se les asigne la especialidad y categoría que les corresponda, sin recibir ninguna de oficio.

El amigable componedor de las Asociaciones Público Privadas

El domingo 27 de diciembre fue publicado en el diario oficial El Peruano el Decreto Supremo 410-2015-EF que aprueba el Reglamento del Decreto Legislativo 1224 – Ley Marco de Promoción de la Inversión Privada mediante Asociación Público Privadas y Proyectos en Activos. En el título VIII aborda el tema de la solución de controversias y lo hace ocupándose del amigable componedor al que se refiere el artículo 23.1 de la Ley.

El artículo 67 del Reglamento preceptúa que en cualquier momento de la etapa de trato directo o alguna similar prevista en el contrato de APP, las partes pueden acordar la intervención de un tercero neutral denominado amigable componedor que deberá proponer una fórmula que de ser aceptada por las partes, de manera parcial o total, tiene los efectos legales de una transacción y, en consecuencia, la calidad de cosa juzgada y exigible.

Cuando el trato directo se hubiere iniciado respecto de varias controversias, agrega el artículo siguiente, el amigable componedor se pronuncia respecto de cada una de ellas, salvo pacto expreso distinto de las partes. Si se hubiere iniciado respecto de controversias de naturaleza técnica y de otras controversias de otra naturaleza, las partes pueden acumular unas y otras y someterlas a dos amigables componedores distintos.

Se destaca que sólo pueden someterse al procedimiento del amigable componedor aquellas controversias que pueden llevarse a arbitraje de conformidad con lo dispuesto en el artículo 2 del Decreto Legislativo 1071.

Acordada la intervención del amigable componedor las partes tienen un plazo de cinco días hábiles para, mediante acta suscrita por sus representantes, designarlo o delegar esta decisión en un centro o institución que administre mecanismos alternativos de solución de controversias que, a su vez, tendrá un plazo de otros cinco días hábiles para hacerlo. El elegido tiene también cinco días hábiles para aceptar o rechazar el encargo que las partes o el centro deben haberle notificado en cuanto es designado. Si acepta, comunica de inmediato sus datos de contacto y su propuesta de honorarios que las partes si aceptan, asumen a medias y que deben pagar en los siguientes diez días hábiles. Si el amigable componedor no acepta el encargo o las partes no aceptan su propuesta de honorarios, se reinicia el proceso de designación.

Recibida la aceptación del encargo cada parte tiene un plazo de quince días hábiles para notificar su posición tanto al amigable componedor como a su contraparte, a juzgar por lo señalado en el artículo 70. Acto seguido el amigable componedor las cita a una audiencia en la que se exponen y contestan oralmente las respectivas posiciones. A continuación dispone de veinte días hábiles, prorrogables a pedido de las partes, para elaborar un informe con su propuesta de solución debidamente sustentada que entrega  y explica en una segunda audiencia dentro de los cinco días hábiles siguientes. Si existen varias controversias, el informe puede comprender una propuesta para cada una de ellas. A pedido de las partes el amigable componedor puede citarlas a una audiencia complementaria, que vendría a ser la tercera, dentro de los cinco días hábiles de la segunda, en la que concluirá la exposición de su informe.

Las partes tienen un nuevo plazo de diez días hábiles para aceptar de común acuerdo la propuesta de solución mediante acta suscrita por sus representantes. Si son varias controversias, pueden aceptar las que estimen pertinentes. El acuerdo al que arriben es puesto en conocimiento de todas las entidades involucradas en su ejecución dentro de los cinco días hábiles de haberse adoptado.

El artículo 73 del Reglamento estipula que el representante del Estado y su oficina general de asesoría jurídica o aquella que cumpla con tales funciones están obligados a emitir un informe conjunto, sustentando su decisión de aceptar, rechazar o de no pronunciarse dentro del plazo previsto, respecto de las propuestas de solución presentadas por el amigable componedor, bajo responsabilidad, evaluando los costos y beneficios de la decisión tomada.

Durante el procedimiento representa al Estado el órgano competente para resolver o solucionar vía trato directo las controversias relacionadas con los contratos de Asociación Público Privada y el acuerdo aceptando la propuesta de solución debe ser suscrita por dicho órgano.

Vencido cualquiera de los plazos indicados se entiende concluida la etapa del trato directo y las partes quedan habilitadas para recurrir a la vía arbitral, de acuerdo a lo establecido en el respectivo contrato. Sin perjuicio de ello, las partes de mutuo acuerdo pueden prorrogar los plazos y notificar al amigable componedor por correo electrónico a diferencia de las otras comunicaciones que deben enviarse adicionalmente a la dirección física de las partes y del amigable componedor.

Ninguna de las partes puede presentar como prueba en un proceso administrativo, arbitral o judicial ningún documento o declaración que haya sido materia de este procedimiento, salvo que pueda ser obtenido de otra forma.

El amigable componedor tiene que ser un profesional con no menos de diez años de ejercicio, contar con reconocida solvencia e idoneidad profesional que se acredita con no menos de cinco años de experiencia profesional o docente en materias relacionadas con las controversias sometidas a su competencia y tener cuando menos estudios completos a nivel de maestría en una universidad peruana o extranjera. Las partes no pueden pactar en contra del cumplimiento de estos requisitos.

Están impedido de ser amigable componedor el pariente hasta el cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad de los representantes de las partes, de los administradores de sus empresas o de quienes les presten servicios; tener, personalmente o a través del cónyuge o de algún pariente dentro de esos grados de relación, interés en el asunto de que se trate o en otro semejante, cuya resolución puede influir en la situación de aquél; tener amistad íntima, enemistad manifiesta o conflicto de intereses objetivo con cualquiera de las partes, que haga patente mediante actitudes o hechos evidentes; y tener o haber tenido en los últimos dos años, relación de servicio o de subordinación con cualquiera de las partes o terceros directamente interesados en el asunto o tener en proyecto una concertación de negocios con alguna de las partes, aun cuando con se concrete posteriormente. Las partes tampoco pueden pactar en contra de estos impedimentos.

Al aceptar en encargo, el amigable componedor asume la obligación de mantener en reserva todos los documentos presentados y las declaraciones efectuadas durante el procedimiento por las partes y por él mismo.

Vigencia y aplicación del nuevo marco normativo

El lunes 4 de enero se publicó un comunicado del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado con el que se pone en conocimiento de la ciudadanía que el 9 de enero entra en vigencia la Ley de Contrataciones del Estado 30225 y su Reglamento aprobado mediante Decreto Supremo 350-2015-EF. Como el 9 es sábado nosotros estimamos que para todo efecto práctico ambas normas entran en vigencia el lunes 11. Pero el tema es irrelevante habida cuenta que ninguna entidad convoca ningún procedimiento el fin de semana.

El pronunciamiento informa que el OSCE aprobará todas las Directivas y Bases Estandarizadas que el nuevo marco legislativo exige y que ellas se difundirán a través de su portal institucional. Se destaca que los procesos de selección convocados bajo el imperio del Decreto Legislativo 1017 continuarán su trámite con esa normativa hasta que terminen, incluidos aquellos que se declararon desiertos y que por tanto, aunque no lo dice el comunicado, deberán convocarse de nuevo cuando ya esté vigente la nueva LCE, situación que no afectará su regulación en el entendido de que tales procesos se originaron al amparo de la Ley anterior y con ella deberán seguir hasta el final.

En cuanto a los medios de solución de controversias previstos en el artículo 45 de la nueva Ley, el OSCE advierte que son aplicables a los casos que surjan en los contratos derivados de los procedimientos de selección que se convoquen a partir del 9 de enero, fecha en que entra en vigencia el nuevo ordenamiento legal.

El documento indica que las infracciones éticas de los árbitros y las sanciones “resultan aplicables a las infracciones cometidas desde la entrada en vigencia de la LCE, a pesar que las controversias correspondan a un contrato derivado de un proceso de selección convocado antes de su vigencia.”