domingo, 29 de mayo de 2016

En Curso APC se analizará la nueva Directiva de la Contraloría sobre adicionales de obra

El martes 14 y miércoles 15 se dictará en el Novohotel de San Isidro el Primer Curso APC sobre la nueva Ley de Contrataciones del Estado y su Reglamento aplicado a Obras Públicas. Tendrá una participación especial el ingeniero Paco Toledo Yallico, gerente central de Control de Inversiones de la Contraloría General de la República, que expondrá en detalle los alcances de la nueva Directiva 011-2016-CG/GPROD sobre Control Previo de las Prestaciones Adicionales de Obra que ha entrado en vigencia el 15 de mayo último.
El curso será dictado por nuestro editor Ricardo Gandolfo Cortés, autor del proyecto de la primera Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, así denominada, que entró en vigencia en 1998 y que con algunos ajustes y modificaciones rige hasta ahora conservando sus principales instituciones como el arbitraje obligatorio para solucionar las controversias que se susciten entre entidades y contratistas, la unificación normativa que reunió en un solo dispositivo regulaciones dispersas, la unificación de varios consejos y tribunales administrativos en el original Consucode (hoy OSCE), entre otras.
El evento tendrá una duración de 16 horas efectivas, desde las 9:00 hasta las 18:00 horas e incluye separatas, almuerzos y refrigerios. El costo es de S/. 1,600 incluido IGV. Hay un descuento de 10% para los miembros de la APC, para las empresas o grupos que registren a más de dos asistentes y para todos aquellos que se inscriban hasta el 31 de mayo. Estas promociones noson acumulables. Se entregarán certificados a los participantes.
Mayores informes en la propia Asociación Peruana de Consultoría: Avenida Ricardo Rivera Navarrete 762, piso 11, San Isidro, al teléfono 441 4182 o al correo electrónico administracion@apcperu.org. Atención: Ingeniera Irina Safra.

Entrega y disponibilidad de terrenos para la ejecución de obras públicas

DE LUNES A LUNES

Considerando que existen obras que se extienden sobre amplios tramos o áreas extensas, como es el caso de las carreteras, la infraestructura de saneamiento y los canales de irrigación, entre otros, el Director Ejecutivo de Provías Nacional consulta al Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado, no hace mucho, si es posible que la entrega del terreno o de cada uno de ellos, si son dos o más, se haga según el avance del calendario de construcción y si es posible que se ponga a disposición del contratista en el momento en el que deba ejecutar allí las actividades de su cronograma, sin necesidad de diferir la fecha de inicio del plazo de ejecución.
Al contestar el OSCE emite la Opinión 064-2016/DTN destacando que el último párrafo del artículo 20 del Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo 350-2015-EF, considera como un requisito del procedimiento de selección para la ejecución de obras que la entidad tenga el expediente técnico y disponga físicamente del respectivo lote. Adicionalmente, como se sabe, el procedimiento debe estar incluido en el Plan Anual, debe contar con el expediente de contratación aprobado, tener designado al comité de selección cuando corresponda y contar con toda la documentación necesaria para hacer la convocatoria. El objetivo es que el contratista pueda construir de acuerdo a lo programado y evitar que se retrase para que el Estado no tenga que asumir los sobrecostos que ello genere.
En armonía con lo señalado, el inciso 2) del artículo 152 del mismo Reglamento establece que una de las condiciones para el inicio del plazo es “que la Entidad haya hecho entrega del terreno o lugar donde se ejecuta la obra.” El propósito también es que el contratista verifique que es compatible con lo descrito en el expediente técnico y que se encuentra efectivamente disponible para empezar los trabajos. Para ese fin, no es indispensable que la entidad sea propietaria de todos los lotes. Basta que quienes lo sean, lo hayan cedido a través de un título válido, de conformidad con lo indicado en la Opinión 122-2009/DTN. El carácter disponible supone que está listo para usarse, que el contratista puede ejecutar la prestación libremente, sin que los propietarios o terceros lo impidan.
La Dirección Técnico Normativa, que suscribe el pronunciamiento, estima que para considerar cumplido el requisito de la disponibilidad se debe procurar la entrega de todo el lote o de todos los lotes donde se ejecutará la obra lo que presupone que ha realizado previamente todas las gestiones necesarias para ello en los casos en los que la entidad no es la propietaria de todos ellos, en línea con el fin de evitar atrasos e inconvenientes.
Ello, no obstante, el documento admite que excepcionalmente y con el correspondiente sustento técnico una entidad puede entregar el terreno en forma parcial o con áreas no disponibles cuando las condiciones particulares de cada trabajo lo permitan, por ejemplo en los casos de obras lineales que se construyen por tramos o por etapas, siempre que no se deje de garantizar su oportuna ejecución, de conformidad con el enfoque de gestión por resultados establecido en el artículo 1 de la nueva Ley de Contrataciones del Estado 30225, y siempre que las zonas pendientes de entrega o que no están disponibles cuando se inicia la construcción, estarán listas para ser utilizadas por el contratista en el momento en que se requieran, según lo establecido en el calendario de avance.
La entrega del terreno por partes no impide que el contratista, durante la misma ejecución, solicite las ampliaciones de plazo a que tenga derecho como consecuencia de haberse afectado la ruta crítica de la obra por la falta de disponibilidad de determinadas zonas en el momento en que se necesitaban.
La posibilidad que tienen la entidad y el contratista de diferir el inicio del plazo por no disponer de toda el área donde se ejecutará la obra, a que se refiere el inciso 2) del antepenúltimo párrafo del artículo 152 del Reglamento, se aplica a situaciones que se originan con posterioridad a la convocatoria. No hay necesidad de diferirlo cuando se ha previsto que el plazo comienza con la entrega parcial o con partes no disponibles que sin embargo estarán listas para ser empleadas en su momento.
La DTN subraya, en relación al artículo 20 del Reglamento, que exigir que la disponibilidad física sea un requisito para la convocatoria del procedimiento de selección le ofrece a la entidad mayor tiempo para hacer las gestiones que necesite para cumplir con este objetivo. El penúltimo párrafo del artículo 13 de la anterior LCE, promulgada mediante Decreto Legislativo 1017, vigente hasta el 8 de enero del 2016, establecía que el terreno tenía que tenerse listo y el expediente técnico aprobado, antes de la formulación del requerimiento. Hay, por consiguiente, un cambio que oxigena a la entidad y facilita los procesos.
EL EDITOR

Aplicación supletoria de la normativa sobre contrataciones del Estado

El coordinador general del Programa de Apoyo a la Reforma del Sector Salud (PARSALUD II) consulta al Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado sobre la aplicación supletoria de la legislación especial que administra de conformidad con el inciso u) del artículo 3.3 de la LCE, promulgada mediante Decreto Legislativo 1017, que estuvo vigente hasta el 8 de enero de este año pero que, como se sabe, rige para todos los procesos de selección convocados hasta entonces y para todos los contratos que de ellos se hayan derivado.
La Opinión 068-2016/DTN con la que se absuelve la consulta recuerda que el señalado apartado refiere que la Ley no es de aplicación para las contrataciones realizadas de acuerdo a las exigencias y procedimientos específicos de organismos internacionales, Estados o entidades cooperantes, siempre que se deriven de operaciones de endeudamiento externo y/o de donaciones ligadas a dichas operaciones. Es más o menos lo mismo que preceptúa el inciso d) del artículo 5 de la nueva LCE que considera dentro de los supuestos excluidos de su ámbito de aplicación, pero sujetos a la supervisión del OSCE, a esas mismas contrataciones, aunque ahora las limita a donaciones que representen por lo menos el 25% del monto total de las operaciones involucradas en el convenio suscrito para tal efecto o provengan de organismos financieros multilaterales.
El artículo 3 de la anterior Ley delimita el ámbito de aplicación de la normativa sobre la base de dos criterios. Uno subjetivo, referido a los sujetos que deben adecuar sus acciones a esa legislación. Y otro objetivo, referido a las acciones que se encuentran bajo su imperio. Por eso el artículo 3.1 establece un listado de organismos de la administración pública que se encuentran en la obligación de aplicarla. El artículo 3.2, a su turno, estipula las contrataciones que tienen que someterse a ella para la provisión de bienes, servicios u obras. El artículo 3.3, en cambio, regula los supuestos taxativos que se encuentran fuera de ese ámbito y que por lo tanto pueden convocarse sin observar sus disposiciones.
El artículo 68.1 de la Ley General del Sistema Nacional de Presupuesto 28411 indica que las contrataciones que se realicen dentro del marco de convenios internacionales para formalizar donaciones u operaciones oficiales de crédito a favor del Estado peruano, se someten a las reglas y procedimientos establecidos en el convenio, sin que deba verificarse el cumplimiento de requisitos adicionales. Sólo supletoriamente deben sujetarse a la misma Ley General y a las Leyes de Presupuesto del Sector Público.
La quinta disposición complementaria transitoria del Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo 184-2008-EF, establece para las contrataciones materia de este comentario, que “en caso de vacío o deficiencia en la regulación de los procesos de selección convocados, serán de aplicación supletoria las disposiciones de la Ley y el presente Reglamento (…)” Nótese que se restringe la posibilidad de emplear la normativa especial sólo en “la regulación de los procesos de selección convocados” para contratar bienes, servicios u obras con cargo a fondos públicos derivados de donaciones u operaciones oficiales de crédito. La finalidad es no desincentivar a los prestatarios o donantes sometiéndolos a reglas unilaterales impuestas por una parte que podría eventualmente afectar las condiciones y requerimientos exigidos para concretarlas, motivo por el cual, como lo admite el pronunciamiento, se prefirió el uso de normas consensuadas definidas en el respectivo convenio.
La primera disposición complementaria final de la nueva Ley 30225 puntualiza que ella y su Reglamento son de aplicación supletoria a todas aquellas contrataciones que no se encuentren bajo su imperio, siempre que eso no resulte incompatible con las normas específicas que las regulan y sirvan para cubrir sus vacíos o deficiencias. Por consiguiente, a los supuestos excluidos de su ámbito de aplicación, como son las contrataciones realizadas de acuerdo a las exigencias y procedimientos específicos de una organización internacional, Estados o entidades cooperantes, siempre que se deriven de operaciones de endeudamiento externo y/o donaciones ligadas a dichas operaciones, se les aplica supletoriamente la normativa incluso en la etapa de ejecución contractual y ya no solo para la regulación de la etapa del proceso de selección.

domingo, 22 de mayo de 2016

Modificación o ampliación de la demanda o de la contestación

DE LUNES A LUNES

El inciso 3 del artículo 39 de la Ley de Arbitraje, promulgada mediante Decreto Legislativo 1071, establece que “salvo acuerdo en contrario, en el curso de las actuaciones, cualquiera de las partes podrá modificar o ampliar su demanda o contestación, a menos que el tribunal arbitral considere que no corresponde permitir esa modificación en razón de la demora con que se hubiere hecho, el perjuicio que pudiera causar a la otra parte o cualesquiera otras circunstancias.” Acto seguido acota, como no podría ser de otro modo, que “el contenido de la modificación y de la ampliación de la demanda o contestación, deberán estar incluidos dentro de los alcances del convenio arbitral.”
El acuerdo en contrario es el que eventualmente pueden adoptar las partes antes de suscribir el contrato, cuando el contrato está en ejecución o incluso cuando ya está iniciado un arbitraje a efectos de que ninguna de ellas pueda modificar o ampliar su demanda o su contestación. Si no existe algún pacto en ese sentido, cualquiera de ellas puede hacerlo en el momento que lo estime pertinente, salvo que el tribunal, como queda dicho, no lo apruebe porque entiende que eso demorará las actuaciones, perjudicará a la otra parte o lo que fuese.
La previsión no es frecuente porque obviamente las partes no suelen restringir sus opciones y por un elemental criterio de economía por lo general prefieren dejar abierta la posibilidad de cambiar o incrementar las pretensiones que constituyen el reclamo de una y la respuesta de la otra.
La Ley de Arbitraje se refiere a la modificación o ampliación de la demanda o de la contestación. Modificar significa “transformar o cambiar algo mudando alguno de sus accidentes.” También significa “limitar, determinar o restringir algo a cierto estado en que se singularice y distinga de otras cosas.” Ampliar, a su vez, significa “extender, dilatar.” Por consiguiente, modificar es lo contrario de ampliar. Se amplía para extender y se modifica para limitar, aunque esto último parece un tanto arbitrario. Más lógico es asumir que modificar es transformar o cambiar algo en tanto que ampliar es incrementar, es acumular, o sea, juntar o amontonar, unir unos procedimientos a otros para que sean resueltos en una sola sentencia o resolución. Al acumular pretensiones se amplía la demanda. Cuando la modifica, la transforma, la cambia, sustituyendo unas pretensiones por otras, incluso aumentando unas y reduciendo otras.
El artículo 45.8 de la Ley 30225 de Contrataciones del Estado estipula, de otro lado, que “el árbitro único o el tribunal arbitral constituido para resolver una controversia derivada de un contrato regido por esta Ley resulta, en principio y salvo el supuesto de excepción previsto en el presente numeral, competente para conocer las demás controversias, susceptibles de ser sometidas a arbitraje, que surjan de la ejecución del mismo contrato.”
El segundo párrafo del mismo inciso agrega que “cuando exista un arbitraje en curso y surja una nueva controversia derivada del mismo contrato, cualquiera de las partes debe solicitar a los árbitros la acumulación de las pretensiones a dicho arbitraje, dentro del plazo de caducidad previsto en el numeral 45.2 del presente artículo.” El plazo de caducidad es de treinta días hábiles para los casos de nulidad, resolución y liquidación de contrato, ampliación de plazo, recepción y conformidad de la prestación y valorizaciones y metrados, contados desde que la entidad notifica la decisión que se cuestiona. En todos los demás casos, el reclamo se puede interponer en cualquier momento antes de que se haga el pago final. Mientras haya alguna deuda pendiente siempre es posible activar algún medio de solución de conflictos.
“El árbitro único o el tribunal arbitral acumula las nuevas pretensiones que se sometan a su conocimiento, siempre que estas sean solicitadas antes de la conclusión de la etapa probatoria”, advierte el tercer párrafo del artículo 45.8 de la LCE, para luego añadir que “excepcionalmente, el árbitro único o el tribunal arbitral, mediante resolución fundamentada, puede denegar la acumulación solicitada tomando en cuenta la naturaleza de las nuevas pretensiones, el estado del proceso arbitral y demás circunstancias que estime pertinentes.”
Dos cuestiones destacan de este acápite. Una primera es que la acumulación sólo cabe antes de que termine la etapa probatoria, limitación que la ley general no considera. La segunda es que, al igual que en la Ley de Arbitraje, los árbitros tienen la última palabra. Esta última, asimismo, es inusual, en el entendido de que el tribunal, de ordinario, no va a negarse a incrementar las cuantías de la controversia ni a admitir más pretensiones que les evitan a las partes tener que plantear nuevos procesos.
Si eso sucede, el último párrafo del mismo artículo 45.8 preceptúa que “en los casos en que se haya denegado la acumulación de pretensiones, la parte interesada puede iniciar otro arbitraje dentro del plazo de quince (15) días hábiles de notificada la denegatoria de la acumulación, sien éste también un plazo de caducidad.”
La Ley de Arbitraje resuelve el problema que puede suscitarse cuando una parte quiere acumular las pretensiones cuya solución ha confiado a un tribunal arbitral a punto de instalarse o ya en funciones a otro arbitraje derivado del mismo contrato, cuyo colegiado se instaló con anterioridad. Este tribunal no puede arrebatarle las materias que va a dilucidar otro, salvo, claro está, que la parte que recibe un pedido con ese propósito, lo consienta. En efecto, el inciso 4 del artículo 39, refiere que, “salvo pacto en contrario, el tribunal arbitral no puede disponer la consolidación de dos o más arbitrajes, o disponer la realización de audiencias conjuntas.” La definición más apropiada de consolidar es “reunir, volver a juntar algo quebrado o roto, de modo que quede firme.” Reunir dos o más arbitrajes en uno solo, es consolidar procesos para evitar resoluciones contradictorias, para uniformizar criterios o para economizar procedimientos y costos arbitrales.
La regla es que no se pueden consolidar dos o más arbitrajes porque eso alienta la especulación y fomenta una actitud maliciosa destinada a dispersar pretensiones en varios procesos con el objeto de aglutinarlas posteriormente en el tribunal que a juicio de quien promueve la acumulación es más cercano a sus posiciones. La estrategia puede ser válida pero sólo hasta antes de la instalación de un colegiado. En cuanto éste entre en funciones ya no cabe pedirle a otro, por más que se haya constituido antes, que le despoje de su competencia. Eso sólo se posible si así lo acuerdan las partes, antes o después de presentado el caso o si así lo dispone la institución arbitral a la que ambas se han sometido.
En algunos países la consolidación la puede ordenar el Poder Judicial. En el Perú, no. En el Perú a la vía judicial se recurre antes de instalarse el tribunal arbitral por ejemplo para pedir una medida cautelar fuera de proceso –o previa al arbitraje, como prefieren denominarla algunos–, o después de acabadas las actuaciones arbitrales para pedir la anulación del laudo por alguna de las causales taxativamente señaladas en la Ley.
Hasta el 19 de setiembre del 2012 la normativa de contrataciones del Estado sólo permitía la acumulación de pretensiones en los arbitrajes ad hoc y antes que se haya abierto o no se haya concluido la etapa probatoria. Incluso se estipulaba que sólo procedía si las partes estaban de acuerdo y así lo habían previsto en el convenio arbitral. Tímidamente se facultaba a los árbitros a decidir al respecto en otras circunstancias. Pero prevalecía la idea de evitar la acumulación. Y esa opción en realidad tiende a multiplicar procesos y a aumentar los costos. La legislación actual, por eso mismo, en este aspecto, es desde todo punto vista mucho mejor.
EL EDITOR

Lo que dicen los Reglamentos de los centros

El inciso 5 del artículo 38 del Reglamento del Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Lima reproduce casi literalmente el inciso 3 del artículo 39 de la Ley de Arbitraje, promulgada mediante Decreto Legislativo 1071, sobre la posibilidad de modificar o ampliar la demanda, la contestación o la reconvención. En el inciso 2 del artículo 42 se reproduce textualmente el inciso 4 del artículo 39, relativo a la consolidación de dos o más arbitrajes.
El inciso 4 del artículo 28 del Reglamento de la Cámara de Comercio Americana del Perú estipula más o menos lo mismo aunque limita la posibilidad de modificar o ampliar hasta el cierre de la actuación probatoria, dejando a salvo la posibilidad de ampliar las pretensiones en el inciso b) del artículo 11 y en el inciso b) del artículo 13, según se trate del demandante o del demandado.
El artículo 43 del Reglamento del Centro de Arbitraje de la Pontificia Universidad Católica del Perú, a su turno, señala que “salvo que los árbitros, por razones de demora o de perjuicio posible a la contraparte lo consideren improcedente, las partes podrán modificar o ampliar sus escritos postulatorios hasta antes de la Audiencia de Fijación de Puntos Controvertidos. Los árbitros correrán traslado a la otra parte, por el plazo de cinco (5) días, de la ampliación o modificación.” Un segundo párrafo advierte que “en el caso de nuevas controversias entre las mismas partes y derivadas del mismo convenio arbitral, se aplicará lo dispuesto en el artículo 46 (…)”
El artículo 46 del mismo Reglamento, a su vez, preceptúa que “en caso se presentara una solicitud de arbitraje, referida a una relación jurídica respecto de la cual exista en trámite un proceso arbitral entre las mismas partes y derivada del mismo convenio arbitral, cualquiera de las partes podrá solicitar a los árbitros que conocen el proceso anterior, la acumulación de la nueva controversia, siempre y cuando no se haya producido la Audiencia de Fijación de Puntos Controvertidos.” Luego acota que “los árbitros, resolverán dicha solicitud luego de escuchar a la contraparte, a quien se le correrá traslado por el plazo de tres (3) días.
Previamente, el artículo 17, establece lo mismo –antes que se inicie ningún proceso– pero facultando a cualquiera de las partes a formular un pedido con ese fin a la Secretaría General, la que dispone la acumulación si es que se cuenta con el acuerdo expreso de la otra parte. Está claro que cabe la acumulación de solicitudes y de procesos en todos los casos si es que hay acuerdo de las partes y si es que no se ha producido la Audiencia de Fijación de Puntos Controvertidos. También se requiere del acuerdo de las partes, por imperio de la ley, para consolidar dos o más procesos en curso. 

domingo, 15 de mayo de 2016

Primer Curso APC sobre la nueva LCE y su Reglamento aplicado a obras públicas

La Asociación Peruana de Consultoría ha organizado para los días martes 14 y miércoles 15 de junio el Primer Curso APC sobre la Nueva Ley de Contrataciones del Estado y su Reglamento, Aplicación en Obras Públicas – Casos Prácticos que será dictado por nuestro editor Ricardo Gandolfo Cortés, experto en contratación pública y autor del proyecto de la primera Ley de la materia. El certamen contará con la participación especial del ingeniero Paco Toledo Yallico, gerente central de Control de Inversiones de la Contraloría General de la República.

Los temas que se abordarán son los siguientes:

1. Impedimentos, consorcios, bases, términos de referencia, valor estimado y valor referencial. Procedimientos de selección, calificación de propuestas, rechazo de ofertas, declaratoria de desierto y recursos de impugnación.
2. El contrato de obra. Inspector o supervisor, cuaderno de obra, ocurrencias, valorizaciones y metrados, reajustes, ampliación de plazo, gastos generales, obras adicionales. Recepción, resolución y liquidación.
3. Métodos especiales de contratación, garantías, modificaciones al contrato, subcontratación, resolución, adelantos, pagos, responsabilidad del contratista. Régimen de infracciones y sanciones, multas e inhabilitaciones. 
4. Medios de solución de controversias: Conciliación, dispute board y arbitraje. Resolución de conflictos en la ejecución contractual. Los registros nacionales de árbitros y de secretarios.
5. Registro Nacional de Contratistas. Requisitos, categorías y capacidades de contratación. Calificación de subcontratos, fiscalización posterior, proveedores extranjeros, socios comunes, profesiones y plantel técnico, record de obras. Registro de Inhabilitados para Contratar con el Estado, Constancia de no estar inhabilitado. 

El curso tendrá una duración de 16 horas efectivas, desde las 9:00 hasta las 18:00 horas e incluye separatas, almuerzos y refrigerios. El costo es de S/. 1,600 incluido IGV. Hay un descuento de 10% para los miembros de la APC y para las empresas o grupos que registren a más de tres asistentes. Se entregarán certificados a los participantes.

Mayores informes en la propia Asociación Peruana de Consultoría: Avenida Ricardo Rivera Navarrete 762, piso 11, San Isidro, al teléfono 441 4182 o al correo electrónico administracion@apcperu.org. Atención: Ingeniera Irina Safra. Se recomienda separar las matrículas con anticipación porque las vacantes son limitadas.

Mayores y menores metrados en la suma alzada

DE LUNES A LUNES

Mediante la Opinión 061-2016/DTN el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado absolvió las consultas formuladas por el gerente general de Ingenia Group Consulting SAC sobre el pago de mayores y menores metrados en las obras ejecutadas bajo el sistema a suma alzada en el marco de la normativa que estuvo vigente hasta el 9 de enero de este año.
La referida firma pregunta si la entidad debe pagar al contratista el total del monto contratado aun cuando se hayan ejecutado menores metrados en algún componente de una partida específica. Al responder la Dirección Técnica Normativa reconoce que en el sistema a suma alzada el postor formula su propuesta por un monto fijo integral y por un determinado plazo de ejecución, tal como se señala en el inciso 1 del artículo 40 del Reglamento aprobado mediante Decreto Supremo 184-2008-EF, aplicable para los efectos de la consulta, que por lo demás es lo mismo que establece el inciso 1 del artículo 14 del Reglamento aprobado mediante Decreto Supremo 350-2015-EF, vigente en la actualidad.
Al presentar una propuesta, por lo tanto, el postor se obliga a ejecutar el íntegro de las prestaciones comprendidas dentro de su contrato en el plazo y por el monto ofertado y la entidad, a su turno, se obliga a pagarle el monto acordado. De allí se desprende el principio de la invariabilidad del precio pactado en las obras bajo el sistema a suma alzada. De allí también se desprenden los tres elementos sustanciales de este sistema: objeto, precio y plazo. Como si fuera una mesa de tres patas, según nuestro ejemplo clásico.
El pronunciamiento admite que, de manera excepcional, la entidad puede modificar el precio cuando le ordena al contratista la ejecución de prestaciones adicionales o cuando ordena la reducción de las prestaciones previstas siempre que una u otra medida resulten necesarias para alcanzar la finalidad del contrato, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 41 de la Ley de Contrataciones del Estado, promulgada mediante Decreto Legislativo 1017, aplicable a la consulta, que es lo mismo que establece el artículo 34 de la nueva Ley 30225. Esto es, cuando se modifica uno de esos tres elementos sustanciales. Si se modifica el objeto, por circunstancias ajenas al contratista, tiene que modificarse también el precio y muy probablemente el plazo. Para que la mesa no quede coja.
Como la suma alzada se aplica cuando todas las cantidades, magnitudes y calidades de las prestaciones están definidas en las especificaciones técnicas, en los términos de referencia y en los planos, en la memoria descriptiva y en el presupuesto de la obra, según lo dispuesto de manera uniforme en la normativa, sólo cabe aumentar o reducir prestaciones, según el OSCE, cuando haya que modificar alguno de estos documentos durante la ejecución contractual.
No sucede lo mismo cuando haya que ejecutar mayores metrados y no corresponda alterarlos toda vez que en tal circunstancia la liquidación se practica considerando únicamente los metrados contratados, como se indicó en la Opinión 008-2012/DTN que este pronunciamiento cita. En tal eventualidad, los mayores metrados son asumidos por el contratista y, en consecuencia, la entidad no efectúa pago adicional alguno.
En el caso inverso, cuando haya que ejecutar menos metrados tampoco cabe modificar especificaciones técnicas, términos de referencia, planos, memoria descriptiva y presupuestos, salvo para ajustarlos a las cifras exactas. En esta otra eventualidad, los menores metrados son asumidos por la entidad y, en consecuencia, no efectuará ninguna reducción al pago previsto. El ahorro, en tal hipótesis, favorecerá al contratista, porque la liquidación siempre se hará tomando en cuenta sólo los metrados contratados y no los ejecutados. La DTN recomienda revisar, para mayor abundamiento, las opiniones 021-2011, 108-2012 y 109-2015 entre otras.
El OSCE reitera, en consecuencia, que sólo pueden aprobarse y pagarse prestaciones adicionales en el sistema a suma alzada si los planos o especificaciones técnicas se modifican durante la ejecución de las obras, justamente, con el objeto de alcanzar la finalidad del contrato.
En cuanto a los metrados, en la suma alzada, no se reconocen ni los mayores ni los menores. Los mayores metrados no se le pagan al contratista y por lo tanto éste los asume y los menores metrados tampoco se le descuentan y por lo tanto los asume la entidad. Se pagan, en conclusión, los metrados contratados.
EL EDITOR

Resolución de recusaciones por un tercero

Una buena práctica que algunos tribunales arbitrales están poniendo en uso contratación pública y en materia de recusación es establecer, al momento de fijar las reglas del proceso, que si se formula contra uno de sus miembros, los otros dos resolverán, obviamente sin el voto del recusado. En caso de empate, resolverá el presidente del tribunal a menos que éste sea el recusado, en cuyo caso resolverá el de más edad o un tercero que puede ser un centro de arbitraje, el mismo que también resolverá la recusación si ésta afecta no a uno sino a dos o a los tres árbitros que conforman el tribunal. La recusación, en la fórmula propuesta, debe ser motivada y naturalmente es definitiva e inimpugnable. Se agrega que debe ser remitida al Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado para su publicación.
Un añadido interesante es aquel que delega en el centro de arbitraje elegido la designación del árbitro sustituto en todos los casos, a menos –planteamos nosotros– que el recusado haya renunciado antes de que se resuelva la recusación, situación en que la parte que lo seleccionó recupera su derecho a nombrar a otro. Si el presidente es el recusado, los otros dos árbitros recuperarían su derecho a elegir a uno nuevo. El trámite de la recusación, finalmente, no suspende el arbitraje salvo cuando hayan sido recusados dos o tres árbitros o cuando así lo disponga el tribunal.
Desde luego la implementación de esta práctica está condicionada a la aceptación de las partes que en virtud de lo dispuesto en el inciso 1 del artículo 34 de la Ley de Arbitraje, promulgada mediante Decreto Legislativo 1071, pueden determinar libremente las reglas a las que se sujeta el tribunal en sus actuaciones. A falta de acuerdo o de un reglamento arbitral aplicable, acota el precepto, el tribunal arbitral decide las reglas que considere más apropiadas teniendo en cuenta las circunstancias del caso.

Consultas vinculadas

En la Opinión 61-2016/DTN que se comenta en esta edición se informa, a través de una nota a pie de página, que la Dirección Técnico Normativa del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado, en uso de las competencias que tiene conferidas, ha revisado las cuestiones que Ingenia Group Consulting SAC solicita que se aclaren a efectos de verificar el cumplimiento de los requisitos previstos en el Texto Único de Procedimientos Administrativos para las consultas del sector privado o de la sociedad civil sobre la normativa de contrataciones del Estado.
Como consecuencia de esa revisión el OSCE ha determinado que las consultas 4 y 5 no están vinculadas a las anteriores en cuanto al tema de fondo, que es el pago de mayores y menores metrados, razón por la que, de conformidad con lo preceptuado en el inciso 1.b) del punto 88 del referido TUPA, tales inquietudes no serán absueltas.
El procedimiento en referencia exige una solicitud dirigida a la DTN formulada por la persona natural o el representante legal de la asociación, gremio o persona jurídica interesada y que además cumpla con indicar el nombre o razón social, domicilio, teléfono, facsímil y correo electrónico del solicitante.
La consulta debe ser clara y directa, agrega el inciso recogido en el pronunciamiento. Debe ser genérica. No debe mencionar ni aludir a asuntos específicos o concretos, añade, para rematar señalando que si son varias consultas “éstas deben encontrarse vinculadas entre sí.” Luego acota que la consulta debe versar sobre la normativa de contrataciones del Estado debiendo indicarse las disposiciones respecto de las que se solicita el análisis.
El inciso 2 establece que se debe presentar un informe legal y de ser el caso uno técnico que explique el tema que es materia de la consulta y su incidencia con las normas de la legislación especial.
Las consultas 4 y 5 ni siquiera se reproducen. Han sido eliminadas en el entendido de que no están vinculadas a las anteriores y que si se hubiese querido que sean absueltas debieron formularse por separado. Un error de la firma que eventualmente puede haberse subsanado o puede subsanarse con la presentación de una nueva consulta.

domingo, 8 de mayo de 2016

Normas aplicables al saldo de obra por ejecutar

DE LUNES A LUNES

El doctor Sandro Hernández Diez, Director Técnico Normativo del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado, suscribió la Opinión 062-2016/DTN con la que absolvió la consulta formulada por el Director Ejecutivo del Programa de Desarrollo Productivo Agrario Rural respecto a la normativa aplicable en la ejecución del saldo de una obra.
La entidad pregunta si se resuelve un contrato de obra, convocado y suscrito al amparo de la Ley de Contrataciones del Estado promulgada mediante el Decreto Legislativo 1017 y de su Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo 184-2008-EF, corresponde aplicar para la ejecución del saldo los mecanismos establecidos en el tercer párrafo del artículo 44 de esa Ley o si corresponde aplicar el inciso l) del artículo 27 de la nueva Ley de Contrataciones del Estado 30225.
El pronunciamiento recuerda, de manera didáctica, que una vez perfeccionado el contrato, el contratista se obliga a ejecutar la obra de conformidad con las especificaciones técnicas, planos y demás disposiciones aplicables, en tanto que la entidad, a su turno, se compromete a pagarle la contraprestación pactada, en la forma y oportunidad previstas. Esa situación de cumplimiento recíproco y oportuno de las prestaciones de una y otra parte en ocasiones se quiebra por diversas circunstancias que eventualmente pueden dar lugar a la resolución del contrato y a la inmediata paralización de la obra, salvo que por razones reglamentarias o de seguridad ello no sea posible.
De existir algún saldo de obra por ejecutar, en ese escenario, la entidad puede optar por hacerlo ella misma por administración directa, encargárselo por convenio a otra entidad o a alguno de los postores que participaron en el proceso de selección original, en cuyo caso debe invitarlos en el orden de prelación en el que quedaron luego de la evaluación de las propuestas y considerando los precios que ofertaron en su momento e incorporando todos los costos necesarios para su terminación, debidamente sustentados y con la disponibilidad presupuestal asegurada. El propósito es satisfacer el interés público que subyace detrás de las contrataciones del Estado, esto es, culminar la obra lo más pronto posible para entregársela, cualquiera que esta sea, a la comunidad de inmediato y no dilatar la espera. Sólo en el caso de que no se pueda concretar ninguna de esas alternativas, la entidad debe convocar un nuevo proceso de selección.
Para esta última opción rige el principio de la aplicación inmediata de las normas según la cual toda nueva disposición rige a partir del momento en que entra en vigencia y se mantiene así hasta que sea derogada. En armonía con otros principios carece de efectos tanto retroactivos como ultractivos. Esto es, que no se aplica a hechos que ocurrieron antes de que entre en vigencia como tampoco a situaciones que se producen luego de su derogación.
La Ley 30225 y su Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo 350-2015-EF, entraron en vigencia el 9 de enero del 2016 y según el Comunicado del OSCE, difundido con esa ocasión, todas las entidades públicas comprendidas dentro del alcance del artículo 3 de la Ley deben aplicar, desde entonces, la nueva normativa para la contratación de los bienes, servicios y obras que requieran, precisándose que los procesos de selección convocados en el marco del Decreto Legislativo 1017 “continuarán su trámite con dicha normativa hasta su conclusión (…)”
El jurista español Luis María Diez Picazo y Ponce de León, glosado por la DTN a propósito de la cita que el Tribunal Constitucional extrae de su libro “La Derogación de las Leyes”, publicado en 1990, en la Sentencia recaída en el Expediente 0002-2006-PI/TC, refiere que “(…) en el momento en que una ley entra en vigor, despliega, por definición, sus efectos normativos y debe ser aplicada a toda situación subsumible en su supuesto de hecho; luego no hay razón alguna por la que deba aplicarse la antigua ley a las situaciones, aún no extinguidas, nacidas con anterioridad (…)”
Queda claro, por tanto, que todo procedimiento de contratación iniciado a partir del 9 de enero del 2016 se rige por la Ley 30225 y su Reglamento. En tanto que todo aquél que hubiere sido convocado bajo el imperio del Decreto Legislativo 1071 y su Reglamento continuará rigiéndose por esta legislación hasta su culminación.
El saldo de obra por ejecutar, como constituye una nueva contratación, tiene que ser regulado por la normativa vigente. La opinión del OSCE, textualmente dice lo siguiente: “Así, para la ejecución de un saldo de obra de un contrato resuelto, independientemente de la normativa que haya regulado este, la Entidad deberá seguir el procedimiento previsto en la normativa vigente al momento de iniciar el procedimiento de contratación que tenga por objeto la ejecución de dicho saldo.”
El documento no lo dice pero cabe preguntarse qué sucede si la ejecución del saldo de obra del mismo contrato resuelto se hace por administración directa, a través de otra entidad o, mejor todavía, contratando a uno de los otros postores que acepta la invitación para terminar lo que ha quedado inconcluso. Parecería que podría continuar rigiendo la normativa que estuvo vigente cuando empezó el primer proceso de selección toda vez que no habrá una nueva convocatoria para un nuevo proceso.
Lo mismo sucede para el caso de las segundas convocatorias del mismo proceso. Por ejemplo, cuando se declara desierta la primera convocatoria. Como lo admite la Opinión 006-2015-OSCE, “al tratarse de la segunda convocatoria del mismo proceso de selección principal, ésta se rige por la normativa que estuvo vigente al momento de la convocatoria del referido proceso principal.”
Al absolver la consulta de Agro Rural, la Dirección Técnico Normativa acota que según el inciso l) del artículo 27 de la nueva Ley de Contrataciones del Estado la entidad puede contratar directamente con un determinado proveedor cuando exista la necesidad urgente de continuar con la ejecución de las prestaciones no ejecutadas derivadas de un contrato resuelto o de un contrato declarado nulo por las causales previstas en los incisos a) y b) del artículo 44, siempre que haya invitado a los demás postores que participaron en el procedimiento de selección original y éstos no hubieren aceptado terminar las prestaciones pendientes. Esta posibilidad de emplear una contratación directa, sin embargo, constituye una medida excepcional a la que la entidad puede recurrir siempre que acredite la urgencia. De lo contrario, si no la prueba, deberá convocar el procedimiento que corresponda.
Esa contratación directa se hace en función de la facultad prevista en la nueva normativa pero ¿se rige por ella misma o por la anterior por tratarse de la continuación de la misma prestación? La prestación misma, ¿con qué legislación se regula? La interrogante queda en el aire.
EL EDITOR

Los requerimientos mínimos y la experiencia del personal propuesto

El doctor Marco Antonio Martínez Zamora, ex vocal del Tribunal de Contrataciones del Estado, envió diversas consultas al OSCE sobre la experiencia del personal propuesto en los procesos de selección regulados por la Ley de Contrataciones del Estado. La Dirección Técnico Normativa las absolvió mediante la Opinión 057-2016/DTN, indicando, a propósito de la inquietud relativa a la puntuación que podría asignársele a aquella experiencia que se incluye en las bases como requerimiento técnico mínimo, que de conformidad con los artículos 13 de la LCE promulgada mediante Decreto Legislativo 1017 y 11 de su Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo 184-2008-EF, corresponde al área usuaria establecer los requerimientos técnicos mínimos de los bienes, servicios u obras a ser contratados.
Para ese efecto deben definirse sus características y condiciones en las especificaciones técnicas o en los términos de referencia según las necesidades que se deban atender, a partir de una evaluación que permita la más amplia, objetiva e imparcial participación de postores, evitando considerar aquello cuyo cumplimiento sólo favorezca a determinados proveedores.
El artículo 61 del Reglamento refiere que en el caso en que se pidan en las bases alguna experiencia específica del personal como requerimiento técnico mínimo, se debe cumplir con esa exigencia para que la propuesta sea admitida. El artículo 43, por su parte, dispone que las bases deben establecer los factores de evaluación, precisando los criterios que se emplearán para su aplicación así como los puntajes y la forma de asignarlos a cada postor y subrayando que estos factores deben ser objetivos y congruentes con el objeto de la convocatoria.
 Según el numeral 4) del Pronunciamiento N° 723-2013/DSU, que es precedente administrativo de observancia obligatoria y que la Opinión cita, la experiencia del personal propuesto se puede acreditar con copia simple de contratos y su respectiva conformidad, con constancias, certificados o con cualquier otra documentación que de manera fehaciente demuestre la experiencia del personal propuesto.
El artículo 43 del Reglamento, de otro lado, permite calificar aquello que supere o mejore el requerimiento mínimo, siempre que no lo desnaturalice. En esa línea, el documento colige que cuando se haya considerado la experiencia del personal propuesto como RTM y como factor de evaluación, los postores deben acreditarla primero para que su propuesta sea admitida y adicionalmente lo que exceda del mínimo para recibir la puntuación correspondiente.
El mismo documento consigna un ejemplo: Que las bases de un proceso de selección soliciten como requerimiento técnico mínimo que el personal propuesto por el postor tenga una experiencia de tres años y, asimismo,  consideren como factor de evaluación la experiencia de ese mismo personal, otorgando puntaje por la acreditación de diez años. Mejor todavía si el puntaje es diferenciado, por decir, un punto por cada año adicional a esos primeros tres, hasta un tope de diez.
En el caso planteado, un postor debe acreditar que su personal ofertado tiene cuando menos tres años de experiencia para cumplir con el requerimiento técnico mínimo y que su propuesta sea admitida. Adicionalmente, puede acreditar una mayor experiencia expresada en más años, por encima de esos tres iniciales y por lo tanto distinta a aquella que le sirvió para cumplir con el RTM, a fin de obtener un mayor puntaje.
Es necesario hacer hincapié en esta posibilidad de diferenciar los puntajes de cada postor. Es lo más importante porque ello permite distinguir entre los que ofrecen personal con mayores experiencias de aquellos que ofrecen menos.

domingo, 1 de mayo de 2016

La decisión de no continuar sin el árbitro renuente

DE LUNES A LUNES

El artículo 30 de la Ley de Arbitraje, promulgada mediante el Decreto Legislativo 1071, relativo a la remoción de los árbitros, establece, en su inciso 1, que cuando un árbitro este impedido para ejercer sus funciones  o no las ejerza dentro de un plazo razonable, cesará en su cargo si las partes acuerdan su remoción. Si no lo acuerdan y no han estipulado un procedimiento para superar el desacuerdo o no se encuentran sometidos a un reglamento arbitral, se procederá como si se tratase de una recusación y, por lo tanto, en el caso de un tribunal resolverán los otros dos árbitros y en el caso de árbitro único resolverá la Cámara de Comercio del lugar del arbitraje, del lugar en que se celebró el convenio arbitral o de la localidad más cercana, en ese orden. En seguida apunta que esta decisión –con la que se resuelve la situación del árbitro en esta situación– es definitiva e inimpugnable para luego destacar que sin perjuicio de ello, “cualquier árbitro puede ser removido de su cargo mediante acuerdo de las partes.”
El inciso 2 preceptúa que si alguno de los árbitros rehúsa participar en las actuaciones o no asiste reiteradamente a las deliberaciones del tribunal, “los otros árbitros, una vez que hayan comunicado dicha situación a las partes y al árbitro renuente, están facultados para continuar con el arbitraje y dictar cualquier decisión o laudo, no obstante la falta de participación del árbitro renuente, salvo acuerdo distinto de las partes o del reglamento arbitral aplicable.” Luego añade que “en la determinación de si se continúa con el arbitraje, los otros árbitros deberán tomar en cuenta el estado de las actuaciones arbitrales, las razones expresadas por el árbitro renuente para no participar y cualesquiera otras circunstancias del caso que sean apropiadas.” Este apartado regula el caso del tribunal que decide continuar sin la presencia del árbitro renuente.
El acápite siguiente, el 3, anota que “si en cualquier momento, los árbitros deciden continuar con el arbitraje sin la participación del árbitro renuente, notificarán su decisión a las partes.” A continuación agrega que “en este caso, cualquiera de ellas podrá solicitar a la institución que efectuó el nombramiento, o en su defecto, a la Cámara de Comercio correspondiente conforme a los incisos d) y e) del artículo 23, la remoción del árbitro renuente y su sustitución conforme al apartado 1 de este artículo.” Su lectura deja la impresión de que está regulando la misma eventualidad que ha tratado el inciso que le antecede, esto es, cuando los otros dos árbitros resuelven continuar sin el concurso momentáneo o definitivo del árbitro renuente. Parece absurdo, sin embargo, que dos apartados aborden exactamente la misma situación y dispongan, palabras más, palabras menos, lo mismo.
La explicación –según lo reveló en su momento el Instituto Peruano de Arbitraje en el volumen de la Nueva Ley Peruana que tiene en su portal– se encuentra en el texto original del proyecto de este acápite 3 que decía lo siguiente “si en cualquier momento, los otros árbitros deciden no continuar con el arbitraje sin la participación del árbitro renuente, notificarán su decisión a las partes.” O sea, el caso inverso. Cuando los árbitros que quedan acuerdan no seguir con el arbitraje y optan en consecuencia por suspender las actuaciones al no estar el tribunal completo. Lo demás seguía igual: notificarían su decisión a las partes y cualquiera de ellas habría podido solicitar a la institución que efectuó el nombramiento o a la Cámara de Comercio que corresponda la remoción del árbitro renuente y su sustitución por otro que será elegido, dicho sea de paso, a falta de algún acuerdo específico de las partes, por el procedimiento inicialmente previsto para el nombramiento del árbitro removido.
Esa redacción era más lógica y para los efectos prácticos debería ser la aplicable. Se desconocen las razones por las que se cambió la premisa según la cual los árbitros “deciden no continuar” por “deciden continuar”, suprimiendo la palabra “no” que modifica todo el sentido del párrafo. El Decreto Legislativo publicado en El Peruano del 28 de junio de 2008 no incluye el inciso original. Tampoco aparece en la Fe de Erratas que trajo la edición del diario oficial del 10 de julio del mismo año.
Algunos analistas estiman que reponer la palabra omitida o dejar el texto como está, es lo mismo. Otros consideran que no es lo mismo. La fuerza de la costumbre y de la práctica cotidiana ha impuesto o repuesto la palabra omitida. Pero no es lo más aconsejable. Pese al tiempo transcurrido lo mejor sería hacer la aclaración que está pendiente desde hace ocho años.
EL EDITOR

Evaluación de bienes, servicios y obras

El Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado mediante el Decreto Supremo 350-2015-EF,  estipula, en su artículo 30, que las ofertas que se presenten en los procedimientos que están bajo su imperio se evalúan de acuerdo a lo previsto en las bases. En el caso de bienes, servicios en general y obras, el precio debe ser un factor de evaluación, acota el inciso 1 que adicionalmente faculta a las entidades a considerar otros como el plazo para la entrega de los bienes o la prestación de los servicios; las características particulares del objeto de la contratación como pueden ser las relacionadas a la sostenibilidad ambiental o social, y las mejoras para bienes y servicios; y la garantía comercial o de fábrica. El apartado deja abierta la posibilidad de que los documentos estándar que apruebe el OSCE puedan incluir otros factores que, sin embargo, necesariamente deben ser objetivos.
Las bases estándar para estas licitaciones públicas confirman esta tendencia que interpreta el término “objetivo” en un sentido más restrictivo que el de su misma definición. Según el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española “objetivo” es algo “perteneciente o relativo al objeto en sí mismo, con independencia de la propia manera de pensar o de sentir.” No es posible, por consiguiente, evaluar determinados factores en función de gustos y pareceres ajenos al objeto mismo. Eso está bien. Lo que no está bien es que tampoco quede ningún margen para hacer calificaciones diferenciadas, que es lo ideal.
Parece razonable que en lo que respecta, por ejemplo, a la sostenibilidad ambiental, los documentos se limiten a verificar si el postor cuenta o no con un sistema de gestión certificado acorde al ISO 14001 o norma técnica peruana equivalente, cuyo alcance o campo de aplicación considere alguno vinculado al objeto de la contratación de que se trate. Lo que no parece razonable es no abrir espacios para otros factores que podrían permitir distintas puntuaciones y evitar esos empates masivos que lo único que consiguen es favorecer a los proveedores maliciosos que presentan varias ofertas, escondiéndose en testaferros y forzando las calificaciones que no analizan contenidos sino que se limitan a comprobar si se presenta o no lo que se solicita sin siquiera verificar qué es lo que entrega cada postor.
En obras por fortuna se admite opcionalmente la evaluación de la infraestructura disponible pero sólo se califica aquella mínima indispensable. También se examina el equipamiento y la experiencia del plantel profesional clave así como la facturación del postor en obras en general y en obras similares. Exactamente como se evaluaba en el régimen anterior que estuvo vigente hasta el 9 de enero de este año.
En bienes se admite la calificación del plazo de entrega, de la garantía, la disponibilidad de repuestos y algunas capacitaciones. Pero no en la forma abierta que pudiera dar lugar a una puntuación diferenciada. El artículo 29 del Reglamento exige que los documentos del procedimiento contemplen la indicación de todos los factores de evaluación que, a su turno, deben guardar vinculación, razonabilidad y proporcionalidad con el objeto de la contratación; y la ponderación de cada uno estos factores en relación con los demás, los puntajes máximos y la forma en que éstos se asignarán, destacándose que para la contratación de bienes, servicios en general y obras se evalúa sobre la base de 100 puntos, correspondiéndole al precio una calificación no menor de 50 puntos, en tanto que a los otros factores, de estar considerados, les corresponderá una no mayor de los otros 50.
En cuanto a la ejecución de obras el artículo 57 faculta a la entidad a optar por la precalificación siempre que el valor referencial de la contratación sea igual o superior a veinte millones de soles. El comité de selección determina, para estos efectos, si los proveedores cumplen con la capacidad legal exigida, con la solvencia económica requerida, que se mide con líneas de crédito y record bancario, con la relación de principales obras y con la capacidad de gestión que se evalúa en función de su infraestructura, equipos y organización, entre otros rubros, permitiéndose en estos casos una calificación más amplia que debería extenderse a los otros procedimientos para marcar en la práctica un avance respecto de la normativa que precedió a ésta.
Para caminar en esa dirección hay que propiciar las calificaciones diferenciadas en función a cada procedimiento lo que en modo alguno significa evaluar sin objetividad sino todo lo contrario, hacerlo con la mayor objetividad posible, que premie con una mayor puntuación a las ofertas que son mejores respecto de otras, aun cuando todas ellas puedan cumplir con presentar los requisitos solicitados pero con diversas performances, como sucede en toda evaluación académica o profesional que no en vano también se califica distinto. Lo contrario sería como calificar una prueba universitaria, por poner un ejemplo, con dos únicas opciones: “rindió el examen” y “no rindió el examen”, como si bastare con rendirlo para aprobarlo, sin entrar a revisar su contenido, el cual, dicho sea de paso, con alguna ligeras variaciones, puede ser evaluado de la misma forma por cualquier profesor que sea especialista en la materia, requisito elemental para ocuparse de esta tarea.