El impedimento de ministros y viceministros para contratar con el Estado

DE LUNES A LUNES

El artículo 11.1 de la Ley de Contrataciones del Estado 30225, modificada por el Decreto Legislativo 1341, estipula que cualquiera que sea el régimen legal aplicable, están impedidos de participar en los procedimientos de selección y de ser postores, contratistas y subcontratistas, las personas naturales y jurídicas que identifica en diecisiete incisos. El primer párrafo del artículo 11 de la Ley 30225, antes de su modificación, hacía lo propio a lo largo de sólo doce incisos y sin incorporar dentro de las prohibiciones a los subcontratistas.

Pese a que el Decreto Legislativo 1341 se promulgó el 6 de enero del 2017, recién entró en vigencia el 3 de abril de este año que está por terminar, porque debió esperar que transcurrieran quince días desde la publicación del Decreto Supremo 056-2017-EF que adecuó el Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo 350-2015-EF, a las nuevas disposiciones.

Uno de los cambios más importantes entre uno y otro régimen es el tratamiento que se les dispensa a los ministros y viceministros del Estado. Mientras en la Ley 30225 aparecen en el inciso a) conjuntamente con el presidente y los vicepresidentes de la República, con los congresistas y los vocales de la Corte Suprema así como con los titulares y los miembros de los órganos colegiados de los organismos constitucionalmente autónomos, en el Decreto Legislativo 1341 aparecen en un inciso c), totalmente independientes, sin la compañía de las otras autoridades.

Hasta antes del 3 de abril, los ministros y viceministros estaban impedidos de ser postores y de ser contratistas del Estado, al igual que esas otras autoridades, en todo proceso de contratación pública desde que juraban el cargo hasta doce meses después de haberlo dejado. Después del 3 de abril, están impedidos de ser postores y contratistas durante el ejercicio del cargo en todo proceso de contratación y después de haber dejado el cargo durante los doce meses siguientes pero, en este segundo plazo, sólo en el ámbito de su sector. Por consiguiente, pueden serlo, en otros sectores.

El inciso i) del artículo 11.1 de la Ley de Contrataciones del Estado modificada por el Decreto Legislativo 1341 extiende la prohibición, “en el ámbito y tiempo establecido para las personas señaladas en los literales precedentes, [a] las personas jurídicas en las que aquellas tengan o hayan tenido una participación superior al treinta por ciento (30%) del capital o patrimonio social, dentro de los doce (12) meses anteriores a la convocatoria del respectivo procedimiento de selección.”

El inciso g) del mismo artículo 11 de la Ley 30225, antes de la modificación, extendía la prohibición a las mismas personas jurídicas pero cuando las personas naturales involucradas tenían o habían tenido una participación superior al cinco por ciento del capital o patrimonio social.

Por consiguiente, un ministro o viceministro de Estado, antes del 3 de abril, no podía ser postor o contratista como persona natural en todos los sectores hasta un año después de haber dejado el cargo. Tampoco podía serlo cualquier persona jurídica en la que tuviera o hubiera tenido dentro de los doce meses anteriores a la convocatoria una participación superior al cinco por ciento del capital o patrimonio social.

Desde el 3 de abril de este año, no puede ser postor, contratista o subcontratista como persona natural en todos los sectores mientras sea ministro y en el sector del que ha sido titular en los doce meses después de haber dejado el cargo. Cualquier persona jurídica en la que tenga o hubiera tenido dentro de los doce meses anteriores a la convocatoria una participación superior al treinta por ciento del capital o patrimonio social estará igualmente impedida.

El Proyecto de Ley 1206/2016-CR, en trámite de insistencia en el Congreso pues su autógrafa fue observada por el Poder Ejecutivo desde hace seis meses, pretende dejar sin efecto los cambios introducidos por el Decreto Legislativo 1341. En lo relativo a los ministros y viceministros propone regresar a los impedimentos extendidos a sus familiares y empresas vinculadas que nuevamente no podrían contratar con ninguna entidad ni durante el ejercicio del cargo del respectivo funcionario y hasta después de un año de haberlo dejado, en ambos tramos en ningún sector de la administración pública.

Este extremo de la iniciativa legislativa, que el Gobierno ha aceptado, a mí me parece un exceso, como lo dije hace varios meses (PROPUESTA 516) porque ahuyenta de la administración del Estado a los profesionales más valiosos que son justamente los que tienen éxito en el sector privado y los que comprensiblemente no quieren privarse ellos ni privar a los suyos de la posibilidad de seguir trabajando en lo suyo después de haber terminado esa especie de servicio cívico en favor de la nación con que muchos ciudadanos asumen esos encargos a menudo, desafortunadamente, desagradables y de consecuencias impredecibles. Discrepo con el Parlamento por plantear el retorno a la fórmula superada y con el Ejecutivo por admitirlo.

Es frecuente que un profesional en condiciones de ser designado ministro o viceministro tenga familiares que son proveedores del Estado. Pues bien en cuanto juran el cargo, esos parientes tienen que dedicarse a otras actividades. Por lo menos que esa prohibición se mantenga hasta que el prestigioso cuñado, por ejemplo, renuncie o sea censurado y tenga que dejar el puesto. Si tiene que continuar por un año que se restrinja al sector al que ha pertenecido el respectivo funcionario público y que no comprenda a toda la administración pública.

La Ley 30225 extendía el alcance de las prohibiciones hasta el cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad, con lo que llegaba hasta los tíos, sobrinos y primos. El Decreto Legislativo 1341 lo ha limitado hasta el segundo grado de consanguinidad y segundo de afinidad, con lo que llega hasta los padres, abuelos, hijos y nietos en la línea recta y hasta los hermanos en la colateral. El Proyecto 1206/2016, hasta donde se sabe, no modifica este recorte que, cuando menos, tiende a afectar a un universo cada vez menor de familiares con la decisión de un pariente de aceptar un puesto gubernamental.

Quizás sea procedente impedir que un familiar incursione en las contrataciones públicas justo después de que su pariente asuma un cargo en la administración del Estado. Eso puede llamar a suspicacia. Pero si el familiar desde siempre es proveedor de bienes, servicios u obras, resulta injusto privarlo de continuar en sus actividades habituales sólo porque a un pariente se le ocurre contribuir al desarrollo del país desde el sector público. De lo que se trata es de agradecer el esfuerzo. No de perjudicar a la familia.

EL EDITOR

Que el país salga fortalecido

PROPUESTA entra de vacaciones hasta el lunes 8 de enero del 2018. Este receso nos encuentra en circunstancias muy difíciles para el país, justamente a propósito de algunos servicios que dos firmas vinculadas al presidente de la República habrían prestado a una importante empresa contratista con la que muchos profesionales querían trabajar hasta no hace mucho, descubierta después involucrada en la comisión de diversos delitos relativos a la corrupción de funcionarios públicos.

Según parece, no habría ningún impedimento legal para la suscripción y ejecución de esos contratos, a juzgar por lo que se señala en uno de los artículos de esta edición. Menos aun si el propio alto funcionario aludido no participa en su desarrollo, habida cuenta de que todos los impedimentos se refieren a contratos con entidades del sector público y no con empresas del sector privado que eventualmente se conducen como contratistas o proveedores del Estado. Recién, como queda dicho, a partir del 3 de abril de este año, esa práctica, bajo la modalidad del subcontrato, está prohibida.

Ello, no obstante, el Congreso de la República no estaría enfocado en la legalidad del hecho sino en lo que podría estar detrás y eso es algo que no nos corresponde evaluar a nosotros. Sólo nos queda formular votos para que cualquiera que sea el resultado de esta crisis por la que atraviesa la nación, ella sea superada cuanto antes y el país salga fortalecido.

Que la Navidad que se avecina nos encuentre reconciliados a todos y que el Año Nuevo nos traiga la tranquilidad y el desarrollo que tanto anhelamos.

Ejecución de garantías en la LCE

El inciso 1 del artículo 131 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo 350-2015-EF, estipula que las garantías se ejecutan cuando no se hubieren renovado antes de su vencimiento. Luego agrega que una vez que se haya recibido la prestación con la conformidad de la entidad o haya quedado consentida la liquidación y no existan deudas a cargo del contratista o exista algún saldo a su favor, se le devuelve el monto ejecutado sin dar lugar al pago de intereses.

La garantía de fiel cumplimiento se ejecuta, según el inciso 2, en su totalidad cuando la resolución del contrato por causa imputable al proveedor haya quedado consentida o cuando un laudo arbitral la declare procedente. En estos casos, el íntegro del monto de la garantía se le entrega a la entidad, independientemente del daño efectivamente irrogado.

Esta misma garantía de fiel cumplimiento también se ejecuta, acota el inciso 3, cuando después de tres días hábiles de haber sido requerido por la entidad, el contratista no hubiere cumplido con pagar el saldo a su cargo establecido en el acta de recepción para el caso de bienes, servicios y consultorías en general o en la liquidación final para el caso de ejecución y consultoría de obras. En esta eventualidad, sin embargo, la ejecución de la garantía se solicita sólo por un monto equivalente al señalado saldo.

Tratándose de las garantías por los adelantos, directos o por materiales, el inciso 1 advierte que no corresponde devolución por el adelanto pendiente de amortización en caso de ejecución. El inciso 4 añade que éstas se ejecutan cuando se resuelve o se declara nulo el contrato y existe riesgo sustentado de que no se amortice o se pague aun cuando el caso haya sido sometido a algún medio de solución de controversias.

En cualquiera de los indicados supuestos la entidad, antes de la ejecución de la cualquiera de las garantías por adelanto, requiere notarialmente al contratista y le otorga un plazo de diez días hábiles para que devuelva el monto pendiente de amortizar, bajo apercibimiento proceder con la ejecución por esa suma.

El artículo destaca que es responsabilidad única y exclusiva de la entidad evaluar si se encuentra en alguno de los supuestos que la facultan a ejecutar las garantías, razón por la que ellos no afectan de modo alguno el carácter automático del procedimiento ni la obligación de pagar de las empresas que las emiten, que deben honrarlas conforme a lo previsto en el artículo 33 de la Ley 30225, al primer requerimiento de la entidad, sin necesidad de acreditar su procedencia, sin oponer excusión alguna y sin solicitar sustento ni documentación alguna, en el plazo perentorio de tres días hábiles. Cualquier pacto en contrario es nulo de pleno derecho y se considera no puesto, sin afectar la garantía extendida.

Tanto es así que el último párrafo del artículo 131 recuerda que aquellas empresas que no cumplan con honrar la garantía otorgada son sancionadas por la Superintendencia de Banca, Seguros y AFP.

Hay que separar la paja del trigo

DE LUNES A LUNES

El congresista Víctor Andrés García Belaunde ha presentado, el martes 5, el Proyecto de Ley 2208/2017-CR con el declarado propósito de garantizar la seguridad jurídica, los costos y los beneficios del Estado en el marco de los contratos de concesión de obras de infraestructura y de servicios públicos que celebra. En ese propósito modifica el Texto Único Ordenado de la Ley Marco de Promoción de la Inversión Privada mediante Asociaciones Público Privadas, convirtiendo en vinculante la opinión previa que debe emitir el organismo regulador competente sobre cada proyecto, reduciendo de sesenta a treinta años el plazo máximo de las concesiones y abriendo la posibilidad de que éste pueda ampliarse o renovarse siempre que se cuente con un sustento técnico económico refrendado por el titular del respectivo sector.

Adicionalmente la iniciativa plantea agregar tres párrafos al artículo 23.1, relativo a las modificaciones contractuales. El primero dispone que los contratos de concesión de cualquier obra o servicio público, celebrados por el Estado, a través de cualquier entidad pública, con el sector privado, que requieran algún ajuste o alguna adenda, deben contar con un informe técnico legal y con el respectivo análisis costo beneficio y, si fuera el caso, con el respectivo estudio de impacto ambiental que lo sustente, a cargo de la entidad pública correspondiente.

El segundo párrafo estipula que tales documentos deben publicarse en el portal de transparencia de la entidad que haya celebrado los contratos quince días antes de la suscripción de las modificaciones o adendas. De no contar con esa facilidad, la entidad deberá asegurar, mediante otro medio idóneo, que la ciudadanía pueda acceder en forma oportuna a esa información.

El tercer párrafo establece que quien incumpla esta obligación “será denunciado por la comisión del delito previsto en el artículo 377 del Código Penal”, que reprime al funcionario público que, ilegalmente, omite, rehúsa o retarda algún acto de su cargo, con pena privativa de la libertad no mayor de dos años y con treinta a sesenta días de multa.

Finalmente el proyecto le asigna un carácter vinculante, que no tenía, al informe previo que debe emitir la Contraloría General de la República sobre la modificación contractual incidiendo en aquellos aspectos que comprometen el crédito o la capacidad financiera del Estado.

El parlamentario precisa que esta iniciativa la ha presentado reiteradamente desde el año 2008 y que no se aprobó ni en el quinquenio 2006-2011 ni en el 2011-2016. Si se hubiera aprobado, no estaríamos lamentando los escándalos y los actos de corrupción y sobornos que involucran a altas autoridades en distintos niveles de gobierno, pues evita, según refiere, el uso desmedido y nada transparente de las famosas adendas que distorsionan el espíritu del contrato original de obras o de servicios públicos.

Según el tratadista argentino Roberto Dromi, citado en la exposición de motivos, el contrato de concesión implica la intervención directa del concesionario en la ejecución de la obra pública por un precio que recupera posteriormente a través de su explotación por un plazo determinado. El concesionario, en ese escenario, actúa por su propia cuenta y riesgo. Su labor es retribuida con el precio o tarifa que pagan los usuarios y/o con subvenciones o garantías otorgadas por el Estado.

La propuesta también se sustenta en un artículo escrito por José Luis Guasch, ex jefe de la Unidad de Expertos Globales en APP del Banco Mundial y profesor de la Universidad de California-San Diego, para quien la incidencia de las adendas en el Perú y en otros países, es abrumadora, destacando que aquí cerca del 80 por ciento de las APP se han renegociado varias veces, siendo el sector Transportes el más impactado. En las 15 APP que tenemos en carreteras, se han firmado 61 adendas. En una de ellas, se han firmado 22 adendas. Las cifras, desde luego, sorprenden y pueden ser aprovechadas para desprestigiar el modelo, exitoso en muchos otros países.

Al margen de los escándalos y actos de corrupción que deben perseguirse y sancionarse con todo el peso de la ley, justo es admitir que hay que separar la paja del trigo. La mayoría de problemas se generan en la elaboración de los estudios previos, de perfil y de factibilidad que por carecer de los recursos necesarios se hacen sin mayor análisis, sin tomar todas las muestras que los manuales recomiendan y sin contrastar adecuadamente en los laboratorios los resultados que se obtienen. No por nada es en carreteras el subsector donde se focalizan los desfases más pronunciados. Es por las deficiencias del expediente técnico que no puede revisar, ni siquiera por aproximación, toda la extensión del terreno sobre el que se ha de construir. Los presupuestos no alcanzan para hacer las perforaciones con la frecuencia que se requiere y por eso mismo las ponderaciones y promedios no reflejan el comportamiento del suelo en su dimensión real. Eso exige correcciones que se traducen en mayores cantidades de fierro y concreto. En resumen: en más dinero.

Con mayores recursos se minimizan estos riesgos pero no se eliminan porque sólo el momento de la ejecución permite medir y verificar con exactitud lo que hay debajo del piso, metro a metro. Hasta entonces todas son proyecciones, unas más certeras que otras, pero nada definitivo. Es verdad que de esta evidencia se aprovechan algunos y quieren hacer pasar como si fueran situaciones imprevisibles aquellas que pudieron ser fácilmente pronosticadas. De esas y muchas otras maniobras hay que estar prevenidos. Pero también hay que estar atentos a las necesidades efectivas de las obras y de los constructores serios que reclaman lo que les corresponde.

EL EDITOR

Conciliar todo lo que se pueda

ANTES O DURANTE EL PROCESO ARBITRAL

Mediante la Opinión 251-2017/DTN el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado absuelve las consultas formuladas por el Consorcio Huallaga relativas a la conciliación en el marco de la normativa que administra. La primera de ellas se ubica bajo el régimen de la LCE promulgada a través del Decreto Legislativo 1017. El contratista pregunta si es un posible que las partes recurran a alguna fórmula de conciliación aun cuando en el contrato que las vincula hayan establecido que el arbitraje sea el medio de solución de las controversias que se susciten sin mencionar otra opción, pero tampoco sin impedir cualquier otra, agregamos nosotros.

Según el artículo 52.1 de la señalada LCE las controversias “se resuelven mediante conciliación o arbitraje, según el acuerdo de las partes.” Por tanto, deja entender el proveedor, que si no hay acuerdo quizás no podría prosperar una conciliación en el camino.

Al absolver la inquietud, la Dirección Técnico Normativa se sustenta en el artículo 52.2 en cuya virtud los procedimientos de conciliación y/o arbitraje deben solicitarse en cualquier momento anterior a la fecha de culminación del contrato, salvo los casos específicos que el dispositivo identifica para los que se estipula un plazo perentorio de caducidad. El artículo 214 del anterior Reglamento, precisaba, en idéntico sentido que cualquiera de las partes tiene derecho a solicitar una conciliación dentro del plazo de caducidad previsto o en su defecto dentro del plazo general establecido en la Ley.

Queda claro, en consecuencia, que no estaba previsto que para llevar adelante una conciliación debía estar, esa posibilidad, contemplada expresamente en el contrato. Si no lo estaba, las partes podían acordar esa opción con posterioridad para evitarse el arbitraje o para intentar evitarlo.

Una segunda consulta inquiere para el supuesto de que fuera posible recurrir a la conciliación con posterioridad a la suscripción del contrato, si el acuerdo debe constar en una cláusula adicional o si no necesita de mayor formalidad y se entiende pactado cuando ambas partes concurren voluntariamente a un centro de conciliación y firman el acta respectiva.

El OSCE responde que al no estar previsto nada sobre el particular, basta con que la entidad y el contratista acuerden someter determinada controversia a conciliación antes del culminado el plazo de caducidad correspondiente. Al no precisar que dicho acuerdo debe constar por escrito puede asumirse tácitamente que existe cuando ambas partes concurren voluntariamente al centro, como sugiere la pregunta.

La Ley 30225, antes y después de la modificación dispuesta por el Decreto Legislativo 1341, preceptúa lo mismo. El Reglamento vigente, tanto el aprobado mediante Decreto Supremo 350-2015-EF como el modificado por el Decreto Supremo 056-2017-EF, igualmente. Incluso, como se sabe, la nueva normativa refuerza la conciliación con la esperanza de que contribuya a sincerar el número de procesos arbitrales, apostando por mayores acuerdos que solucionen más discrepancias en el menor plazo posible.

Lo único que no se puede hacer, ni antes ni ahora, es forzar una conciliación allí donde ella no está pactada. Si una parte acude a un centro de conciliación, hace su pedido y la otra parte no acepta, ese trámite no tiene valor ni surte ningún efecto. Sólo si la otra parte accede puede prosperar el proceso. En cualquier caso, es una alternativa que aquella que cree que el asunto puede echarse a andar propicie un acercamiento con la otra para intentar acortar tiempos y ahorrar recursos.

La conciliación, sin embargo, también puede lograrse dentro del mismo proceso arbitral a iniciativa de los árbitros o de las propias partes con el objeto de recoger los acuerdos a los que lleguen en un acta de transacción o en el propio laudo, con expresa indicación de que es voluntad de los litigantes dar por terminado el conflicto o sin dejar constancia de ello, homologando el pacto, elevándolo a la categoría de laudo o simplemente emitiéndose uno que, sin decirlo, reproduce todos aquellos convenios que se ajustan a ley y permiten concluir la controversia.

No hay que olvidar que según el artículo 45.5 de la LCE una vez presentada una solicitud de conciliación la entidad debe proceder a analizarla, considerando el costo y el tiempo que le demandará atender el arbitraje en el que puede desembocar, la expectativa de éxito y “la conveniencia de resolver la controversia en la instancia más temprana posible”, frase feliz que grafica la intención del legislador. La norma añade que constituye responsabilidad funcional impulsar o proseguir la vía arbitral cuando el análisis costo-beneficio determina que la posición de la entidad razonablemente no será acogida en sede arbitral.

El Reglamento repite estos conceptos y obliga a la entidad a considerar también los riesgos que representa el conflicto para el desarrollo normal del contrato y a elaborar un informe técnico legal debidamente sustentado en apoyo de lo que decida. Incluso si se necesita de una resolución que autorice la conciliación, el procedimiento se puede suspender hasta por treinta días hábiles, renovables por otros treinta días hábiles si las partes así lo acuerdan. Si vencidos los plazos no se emite la resolución se entenderá concluido el procedimiento sin conciliación. Caso contrario, la entidad deberá registrar las actas de acuerdo total o parcial en el SEACE dentro de los diez días hábiles siguientes a su suscripción, quedando expedito el arbitraje para aquello que no pudo conciliarse.

La idea es conciliar todo lo que se pueda. Antes o durante el proceso arbitral, alternativa esta última que puede convertirse en la más frecuente por diversas razones. Ante un centro de conciliación, de manera formal. O en trato directo, entre las mismas partes.

El arbitraje en los contratos ilegalmente adjudicados

DE LUNES A LUNES

¿Es posible someter a arbitraje una controversia suscitada en el marco de un contrato suscrito por un proveedor con una entidad del Estado y adjudicado ilegalmente a través de malas prácticas y de abiertos y comprobados actos de corrupción?

La pregunta es compleja porque se ubica frente a un contrato que adolece de un vicio de origen que en algún momento lo invalidará y acarreará su nulidad. Sin embargo, la nulidad no se presume. Debe ser declarada por la autoridad competente. Si se declara la nulidad de ese contrato ningún derecho ni ninguna obligación que de él se deriven puede ser materia de alguna reclamación. Si, por el contrario, sólo hay indicios de la comisión de algunos delitos, por graves que estos sean, en principio, no es posible detener un arbitraje en curso o impedir la instalación y el trámite de uno que está por iniciarse, aun cuando haya declaraciones de testigos, delaciones muy precisas y confesiones manifiestas que involucren hechos concretos susceptibles de ser probados.

El Decreto Legislativo 1341 modificó el artículo 44 de la Ley de Contrataciones del Estado que regula la nulidad de los procedimientos de selección y de los contratos que se celebren bajo su imperio, encargándole al Tribunal de Contrataciones del Estado, en el inciso 1 y para los actos que conozca, declarar nulos aquellos actos que hayan sido dictados por órgano incompetente, contravengan las normas legales, contengan un imposible jurídico o prescindan de las reglas esenciales del procedimiento o de la forma prescrita por la legislación aplicable, debiendo expresar en la resolución que expida la etapa hasta donde se retrotrae el procedimiento.

En el siguiente inciso le confía la tarea de declarar de oficio la nulidad de los actos que se producen en el marco del procedimiento de selección, al titular de la entidad, por las mismas causales previstas en el acápite anterior, pero sólo hasta antes del perfeccionamiento del contrato. Después de su celebración, la entidad puede declarar la nulidad de oficio cuando se haya contravenido el artículo 11 de la LCE, relativo a los impedimentos para contratar con el Estado, sin derecho a ninguna retribución a favor del proveedor y sin perjuicio de la responsabilidad de los funcionarios comprometidos; cuando se verifique la transgresión del principio de presunción de veracidad, previo descargo, exigencia esta última introducida por el Decreto Legislativo 1341; cuando se haya suscrito el contrato pese a estar en trámite un recurso de apelación; cuando se haya contratado por adjudicación directa sin haberse cumplido con todos sus requisitos; cuando no se haya utilizado los procedimientos previstos en la LCE para un procedimiento regulado por ella, bajo responsabilidad de funcionarios y contratistas; y cuando se haya contratado bienes, servicios u obras sin el previo procedimiento de selección que corresponda.

El Decreto Legislativo ha incluido un nuevo inciso en cuya virtud el titular de la entidad también puede declarar de oficio la nulidad del contrato cuando se acredite que el proveedor, sus accionistas, socios o empresas vinculadas, o cualquiera de sus directores, empleados, asesores, agentes o representantes, han pagado, recibido, ofrecido, intentado pagar, recibir u ofrecer algún pago, beneficio indebido, dádiva o comisión, sin perjuicio de la responsabilidad penal y civil a que hubiere lugar.

En aplicación de este añadido se hace menos complicado declarar la nulidad de un contrato habida cuenta de que, concordado con los incisos m), n) y o) del artículo 11 de la misma LCE, están impedidos de ser contratistas quienes, directamente o a través de terceros, hubiesen admitido y/o reconocido ante alguna autoridad nacional o extranjera la comisión de los delitos de concusión, peculado, corrupción de funcionarios, enriquecimiento ilícito, tráfico de influencias, etc. No hay que esperar, por consiguiente, que haya una sentencia consentida o ejecutoriada aunque si hubiese desde luego que la nulidad quizás no necesite ni siquiera de una declaración expresa.

Sea de ello lo que fuere, si se produce tal comprobación y el contrato es declarado nulo, no cabe, sólo en ese caso, proseguir el arbitraje que se hubiere iniciado o emprender aquel que está en trámite de constituir e instalar su respectivo tribunal. Le entidad deberá poner en conocimiento de los árbitros ese hecho y solicitar la suspensión o la terminación de lo que se hubiese avanzado.

Si la declaración de nulidad sobreviene luego de expedido el laudo y terminadas las actuaciones arbitrales, a la entidad sólo le queda solicitar la anulación del laudo ante el Poder Judicial si está en plazo para hacerlo o, eventualmente, a través de una acción de amparo si aquel estuviese vencido, toda vez que para todos los efectos ese contrato nunca pudo haber existido y para articular su petición no encontraría ninguna otra vía igualmente válida, requisito indispensable para entablar la acción constitucional.

EL EDITOR

Los valores y los costos de una obra

El valor de una obra se determina en función del conjunto de los valores que la componen. Obteniendo el valor de los recursos humanos, materiales y de equipos puestos a su servicio en forma directa o indirecta. Se puede calcular el valor a través de una pericia que defina la cantidad de concreto, fierro y demás componentes que intervienen en la construcción. Es la parte menos compleja. A ese resultado hay que agregarle el valor de los ingenieros y obreros que han participado en ella a tarifas del mercado y finalmente sumar los denominados gastos generales o indirectos.

Otra cosa es el costo de una obra. Puede parecer lo mismo pero no lo es. El costo es lo que se paga por algo. Lo que se ha pagado, por ejemplo, por una obra. Si lo que se ha pagado es el mismo monto o uno muy cercano al que arroja una tasación respecto del valor de una construcción: en buena hora. Se ha pagado su valor. Si se ha pagado de menos, notoriamente menos, en buena hora, se ha hecho un ahorro, quizás por la desesperación del contratista de asegurarse el contrato o por no calcular correctamente sus necesidades. Si se ha pagado de más, probablemente haya un sobrecosto, quizás como consecuencia de algunos ajustes que debieron hacerse para mejorar lo que no se estaba haciendo de la mejor manera. En cualquier caso, es recomendable identificar las razones por las que se incurre en él. Si la diferencia es significativa, es posible que hayan escondidos algunos pagos indebidos o abiertamente ilícitos. Así sea la obra pública o privada.

Es cuestión de investigarlo y sancionar a los responsables. Esa comprobación, sin embargo, es independiente del presupuesto de la obra. Este es, como su nombre lo indica, el conjunto de supuestos previos que proyectan lo que puede ser el costo final de una obra. Es el cómputo anticipado de ese costo, tal como lo define el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española.

Ese cómputo, empero, puede estar muy lejos del precio que arroje la liquidación que se practica al término de la construcción, por diversas razones. Se calcula en el curso de los estudios previos que se hacen analizando las condiciones del terreno sobre el que se va a levantar, la disponibilidad de materiales con que se cuenta y la cuantificación de los recursos y gastos ya señalados. Dependiendo de la obra de que se trate y de los fondos con que se cuenten para los estudios, la aproximación a su costo puede ser más o menos certera. En carreteras y canales que se ejecutarán sobre varios kilómetros, independientemente de la financiación del diseño, es frecuente estar más lejos del costo final. En edificaciones y centrales hidroeléctricas, por ejemplo, lo habitual es que los presupuestos están más cerca del costo final. La explicación es simple: todo depende de la extensión del terreno. Si es uno que está perfectamente delimitado es posible examinarlo hasta en sus más mínimos detalles. Si es uno extenso, no es posible analizarlo a esos niveles y los cálculos se hacen por aproximación, haciendo perforaciones y tomando muestras cada cierto trecho y asumiendo que entre los resultados de unos y otros existe un comportamiento similar, lo que desafortunadamente no es siempre así en territorios variables.

Esta es una realidad que a menudo se desconoce para cuestionar los costos de las obras alentando el escándalo cuando éstos superan en forma considerable sus respectivos presupuestos y dejando la sospecha de que ha habido malas prácticas y actos abiertamente ilícitos en los correspondientes ajustes. Cuando ello ocurre desde luego que hay que combatir, perseguir y sancionar a los responsables con todo el peso de la ley, pero antes de hacerlo hay que verificar si el valor en disputa difiere del costo asumido.

Se modifica la LCE para disuadir los aportes a las campañas políticas

El jueves 30 de noviembre salió publicada en el diario oficial la Ley 30689 que modifica la Ley 28094 de Organizaciones Políticas y la Ley 30225 de Contrataciones del Estado. Ha sido expedida para prevenir actos de corrupción y de clientelismo. En ese propósito reformula los artículos 29, 30, 31, 34, 36, 40 y 42 de la primera a la que también le incorpora los artículos 30-A, 30-B, 36-A, 36-B, 36-C y 40-A.

Al artículo 11 de la LCE, relativo a los impedimentos para ser postor y contratista, le agrega un nuevo inciso en cuya virtud la prohibición también alcanza a “las personas jurídicas nacionales o extranjeras que hubiesen efectuado aportes a organizaciones políticas durante un proceso electoral, por todo el período de gobierno representativo y dentro de la circunscripción en la cual la organización política beneficiada con el aporte ganó el proceso electoral que corresponda.”

La redacción no es la más feliz, como puede advertirse. Queda claro que apunta a mediatizar esta clase de colaboraciones. No obstante, sanciona a aquel supuesto proveedor que contribuye con un candidato triunfador. Quien hace un aporte a un candidato perdedor no está afectado por el impedimento. Tampoco lo está quien aporta a una organización en una determinada circunscripción y participa en procedimientos de selección de otra.

Queda pendiente definir, de otro lado, cuál es la organización política que gana un proceso electoral: ¿La que llega al Poder Ejecutivo en una votación general? ¿La que gana la mayoría en el Congreso? ¿La que llega al gobierno regional o local?

La norma tiene una finalidad muy precisa. Ojalá logre su objetivo.

Dictamen favorable impide arbitrajes ad hoc en contrataciones públicas

DE LUNES A LUNES

El Proyecto de Ley 00880/2016-CR suscrito por los parlamentarios del oficialismo a iniciativa de la congresista Mercedes Aráoz Fernández, actual presidenta del Consejo de Ministros, que propone eliminar el arbitraje ad hoc de los contratos con el Estado ha logrado un dictamen favorable de la Comisión de Fiscalización y Contraloría y está listo para ser debatido en el pleno, coincidiendo probablemente con el Dictamen de Insistencia aprobado por mayoría en la Comisión de Constitución y Reglamento respecto del Proyecto de Ley 01206/2016-CR, que propone lo contrario, inicialmente observado por el presidente de la República.

La actual Ley 30225 de Contrataciones del Estado, como se sabe, fue modificada por el Decreto Legislativo 1341 expedido por el Poder Ejecutivo en uso de las facultades que le fueron delegadas a través de la Ley 30506 por el Congreso de la República para legislar sobre reactivación económica, formalización y lucha contra la corrupción, entre otras materias. Ese Decreto Legislativo virtualmente eliminó el arbitraje ad hoc de los contratos con el Estado y el Dictamen de Insistencia plantea restablecerlo tal como estaba hasta antes de la última modificación. O sea, sin ninguna diferencia frente al arbitraje institucional que es aquel que administra un centro especialmente constituido con ese fin.

El proyecto de la doctora Aráoz reforma los artículos 4 y 7 de la Ley de Arbitraje, promulgada mediante Decreto Legislativo 1071. El primero de ellos es el que regula los procesos en los que participa el Estado, a través del gobierno nacional, los gobiernos regionales, los gobiernos locales y sus dependencias, así como las personas jurídicas de derecho público, las empresas estatales de derecho público, de derecho privado o de economía mixta y las personas jurídicas de derecho privado que ejerzan función estatal por ley, delegación, concesión o autorización del Estado. El artículo tiene cinco incisos. La iniciativa le agrega uno más que obliga al Estado, tanto en arbitrajes nacionales como internacionales, a “procesarlos en instituciones arbitrales.”

El artículo 7, de otro lado, es el que regula tanto al arbitraje ad hoc como al arbitraje institucional. Tiene cuatro incisos. El primero de ellos explica que el arbitraje ad hoc es conducido directamente por el tribunal arbitral –sea colegiado o unipersonal–, en tanto que el arbitraje institucional es organizado o administrado por un centro de arbitraje constituido para tales fines. La propuesta modifica el inciso 3, en cuya virtud en el caso de que no se haya elegido una institución arbitral –pese a haber pactado un arbitraje institucional, se supone–, se entenderá que el arbitraje es ad hoc. La misma regla se aplica cuando exista una designación incompatible o contradictoria entre dos o más instituciones o cuando se haga referencia a una inexistente o cuando la escogida no acepte el encargo, salvo que las mismas partes dispongan lo contrario. En este inciso se incorpora un párrafo según el cual “los arbitrajes en los contratos con el Estado serán procesados únicamente ante una institución arbitral” para luego rematar estipulando que “bajo ningún concepto el Estado utilizará el arbitraje ad hoc.”

En lo que concierne a la Ley de Contrataciones del Estado, el documento modifica su artículo 45.1 que se ocupa de los medios de solución de controversias durante la ejecución contractual. Un primer párrafo establece que los conflictos que surjan entre las partes sobre la ejecución, interpretación, resolución, inexistencia, ineficacia o invalidez del contrato se dilucidan mediante conciliación o arbitraje institucional, según el acuerdo de las partes, en tanto que aquellas desavenencias sobre la nulidad del contrato sólo pueden ser sometidas directamente a arbitraje sin posibilidad alguna de hacer una escala previa en la conciliación. El texto es el que quedó luego del cambio incorporado por el Decreto Legislativo 1341.

El proyecto no lo toca. Le añade un nuevo párrafo en línea con los que inserta en la Ley de Arbitraje para subrayar que “en todos los casos que se opte por el arbitraje como medio de solución de controversias, éste será procesado ante una institución arbitral” para concluir señalando que “está prohibido el uso del arbitraje ad hoc para la solución de controversias en los contratos con el Estado.”

Una ventaja de esta iniciativa en comparación con otras que caminan en sentido inverso es que se sustenta en las opiniones recibidas de la Asociación para el Fomento de la Infraestructura Nacional, del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado, de la Cámara de Comercio de Lima, de la Contraloría General de la República, del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos y de la Presidencia del Consejo de Ministros.

AFIN se manifiesta conforme con la propuesta sugiriendo mantener la restricción dispuesta por el Decreto Legislativo 1341 para sólo emplear el arbitraje ad hoc en casos excepcionales, abrir los tribunales a la participación de profesionales especializados en determinadas materias que no pertenecen a los registros de ninguna institución arbitral y ver la manera de superar la ausencia de instituciones arbitrales en algunas localidades del interior del país. Esta última preocupación colisiona con la idea de persistir con la limitación del arbitraje ad hoc, habida cuenta de que mientras no existan sólidas instituciones arbitrales en todas las provincias, sean locales o sean sucursales de centros constituidos en Lima, no va a ser posible someter todos los procesos a arbitraje institucional.

El planteamiento de permitir que puedan conducirse como árbitros los expertos de diversas disciplinas mayormente no interesados en resolver conflictos sino abocados a su propio desarrollo profesional es muy interesante y coincide con lo que hemos recomendado nosotros con ocasión de nuestra oposición al registro único y obligatorio de árbitros que se quiso implementar con la primigenia Ley 30225 y que felizmente desechó el Decreto Legislativo 1341. No hay que alejar sino atraer a los mejores profesionales para que contribuyan con el país con sus conocimientos para solucionar los litigios que puedan suscitarse en cuestiones de su competencia. El Perú no se puede dar el lujo de prescindir de esos aportes.

El OSCE, por su lado, se pronuncia a favor de la modificación introducida en el artículo 45 de la Ley de Contrataciones del Estado por el Decreto Legislativo 1341 a efectos de que las controversias que surjan entre las partes, cuando corresponda, se resuelvan mediante arbitraje institucional y no ad hoc, salvo los casos excepcionales que establezca el Reglamento, en el entendido de que un centro, cuenta con una administración y con normas que permiten asegurar un mayor impulso del proceso así como una mayor vigilancia del cumplimiento de principios y estándares éticos.

Pese a ello, reconoce que es indispensable que se fortalezca el desarrollo del arbitraje institucional a nivel nacional. Es obvio, aunque no lo diga, que no existen los suficientes centros en todo el país como para atender la demanda de procesos regulados por la Ley de Contrataciones del Estado.

La Cámara de Comercio de Lima, a través de una comunicación suscrita por su presidente, opina en forma favorable al proyecto, señalando que en diversas oportunidades ha destacado las ventajas del arbitraje institucional sobre el ad hoc, subrayando la predictibilidad en normas y costos, en reglas éticas muy específicas y en la existencia de órganos sancionadores pre constituidos, listas de árbitros referenciales, soporte institucional y permanencia en el tiempo, local conocido e infraestructura y logística apropiados.

La CCL estima que no sólo es viable el proyecto sino necesario para cautelar los intereses del Estado y dotar de transparencia a los procesos de solución de controversias con los particulares.

La Contraloría General de la República, a su turno,  ha emitido en idéntico sentido un oficio recordando el estudio que realizó sobre el arbitraje en las contrataciones públicas en el período 2003-2013 que identificó como principales causas de tales procesos al pago de mayores gastos generales, de indemnizaciones como consecuencia de la resolución o declaraciones de nulidad de los contratos y ampliaciones de plazo, entre otras controversias.

Aun cuando reconoce que el arbitraje ad hoc es utilizado en el 62 por ciento de los casos admite el crecimiento del arbitraje institucional que se explica porque constituye un mecanismo más confiable, con procedimientos establecidos y previamente definidos a los que se someten las partes entre otros factores que contribuyen a asegurar la calidad y oportunidad del laudo así como su ejecución, disminuyendo en paralelo los casos que son elevados al Poder Judicial en vía de anulación.

Denuncia que para contrarrestar los espacios grises del sistema jurídico que suelen ser aprovechados de manera ilícita por la corrupción y considerando los grandes montos que están involucrados en los arbitrajes en materia de contratación pública es necesario adoptar medidas orientadas a fortalecer el marco normativo. En ese escenario, la propuesta contribuye a esa lucha, garantizando mayor predictibilidad y haciendo posible que las partes conozcan en forma anticipada las reglas a las que se someterán y los costos que demandarán.

El ministerio de Justicia y Derechos Humanos opina que el proyecto no colisiona o restringe alguna reserva constitucional ni genera antinomias jurídicas, pues, por el contrario, reafirma la relevancia de la jurisdicción arbitral en la administración de justicia y salvaguarda los fondos públicos, concluyendo que es constitucionalmente viable, ponderando que si bien privilegia los arbitrajes institucionales para la resolución de los conflictos en materia de contrataciones del Estado, en atención a las virtudes que tiene en materia de transparencia, seguridad y predictibilidad, no elimina el arbitraje ad hoc, circunscribiéndolo a cuestiones menos complejas y de menor cuantía. Ello, no obstante, deja abierta la opción de que el legislador con posterioridad elimine totalmente el arbitraje ad hoc de las contrataciones públicas, alternativa que, a nuestro juicio, no debería prosperar en aras de la coexistencia de todas las modalidades posibles de resolución de conflictos en el marco de una regulación básica elemental pero suficiente como para impedir cualquier exceso.

Por último, la presidencia del Consejo de Ministros, como no podía ser de otro modo, también está a favor de la iniciativa resaltando que en el arbitraje ad hoc no hay reglamentos, tarifas, códigos, listas, ni domicilios e infraestructura adecuada lo que genera desventajas en comparación con el arbitraje institucional que ofrece el respaldo de un centro que facilita el control de sus actuaciones.

La PCM recuerda que en razón de ello el Poder Ejecutivo emitió el Decreto Legislativo 1341 que remitió todas las controversias que se susciten en las contrataciones públicas al arbitraje institucional como regla general y al ad hoc como excepción. Anota a continuación que el Parlamento pretende dejar sin efecto esta reforma a través del Proyecto 01206/2016-CR, observada por el gobierno pero en trámite de insistencia en el Congreso, tal como se ha señalado.

El proyecto recoge, según refiere, la preocupación por fortalecer el arbitraje que ha sido creciente desde que se descubrieron los primeros casos de su uso indebido e ilícito al punto que el informe de la Comisión Presidencial de Integridad, recomendó que el arbitraje en contratación pública sea únicamente institucional, “tomando en cuenta las ventajas que tiene este sobre el arbitraje ad hoc en materia de transparencia, seguridad y predictibilidad.”

El documento deja entender, sin decirlo, que así como la conciliación es un sistema más controlado y administrado necesariamente ante un centro acreditado ante el ministerio de Justicia, el arbitraje igualmente debería ser mejor regulado y administrado también ante un centro. La atingencia nos parece interesante. La única objeción que haríamos es que habría que tener cuidado en no forzar una multiplicación de centros de arbitraje que tratarían de constituirse a lo largo y ancho del país con el único objeto de beneficiarse con la exclusividad que la Ley de Contrataciones del Estado estaría consolidando con el riesgo de que se terminen erradicando los más elementales requisitos que se deberían cumplir para el efecto considerándolos barreras que impiden el acceso al mercado. Si eso ocurre, tendremos tantos centros de arbitraje como centros de conciliación y habremos convertido a todos los arbitrajes ad hoc en arbitrajes institucionales, sin mayor diferencia entre unos y otros. En síntesis, no habríamos hecho nada.

EL EDITOR

La regulación del valor referencial en bienes y servicios

DE LUNES A LUNES

La Dirección Técnico Normativa del OSCE ha emitido la Opinión 237-2017/DTN con la que absuelve una consulta formulada por el Servicio de Agua Potable y Alcantarillado de La Libertad en relación al valor referencial de un procedimiento de selección para la contratación de servicios en general.

La consulta se desdobla en tres preguntas. En la primera SEDALIB inquiere sobre la existencia de algún límite al valor referencial, sea inferior o superior, para que los postores formulen sus propuestas dentro de esos márgenes. La segunda trata sobre la eventual existencia de alguna disposición que regule los márgenes de utilidad, gastos generales, gastos variables, ganancias y otros conceptos que los postores incluyen en la estructura de sus costos para los efectos de la presentación de sus ofertas para la contratación de servicios en general. En la tercera, indaga sobre las reglas que se aplican para la determinación o el cálculo del monto de una oferta económica en el marco de un procedimiento de selección de servicios.

Al responder la primera inquietud el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado recuerda que de conformidad con el artículo 18 de la LCE, para la determinación del valor referencial, el órgano encargado en el caso de bienes y servicios realiza un estudio de mercado con la finalidad de que el monto asignado sea real, promueva la competencia y la pluralidad de postores. El inciso a) del artículo 12.7 del Reglamento, a su turno, precisa que su cálculo incluye todos los tributos, seguros, gastos de transporte, de inspecciones, de pruebas y, de ser el caso, los costos laborales vigentes así como cualquier otro concepto que le sea aplicable y que pueda incidir sobre él.

El artículo 28 de la Ley faculta a la entidad a rechazar toda propuesta que se encuentre por debajo del valor referencial si determina, luego de haber solicitado por escrito o por medios electrónicos al respectivo proveedor “la descripción a detalle de la composición de su oferta”, que no está objetivamente en condiciones de cumplir satisfactoria y legalmente sus obligaciones contractuales. También puede rechazar las ofertas que superen el valor referencial, siempre que se hayan realizado las gestiones para incrementar la disponibilidad presupuestal y que ésta no se haya podido ajustar al monto propuesto.

En razón de lo expuesto, queda claro que la Ley no establece límites, ni mínimos ni máximos, para las ofertas que presenten los postores en el caso de bienes y servicios.

En lo que respecta a la regulación de los distintos conceptos que forman la estructura de los costos de una propuesta en el caso de servicios en general, el pronunciamiento destaca que los postores tienen absoluta libertad para fijarlos en línea con el afán justificado de maximizar sus ganancias y sus legítimas expectativas. Según Alberto Retamozo Linares, citado por el documento, “en este escenario, las contrataciones del Estado deben responder a la necesidad de garantizar el adecuado marco en el que, dentro de un contexto de libre competencia, se equilibre el óptimo uso de los recursos públicos y el derecho de las personas naturales y jurídicas a participar como proveedores del Estado, acorde con la consecución de sus fines.”

Al permitirse prescindir de ofertas por encima o por debajo del valor referencial, aun cuando sea por razones absolutamente objetivas –que es el requisito que le resta viabilidad a esta alternativa, en mi opinión–, queda claro que no hay en la normativa ninguna disposición que regule la forma en la que los postores deban presentar sus ofertas.

En cuanto a las reglas para el cálculo del monto de una oferta hay que reiterar que la libertad de los postores para elaborarlas no perjudica la facultad de la entidad de rechazar aquellas que se ubiquen por debajo del valor referencial cuando el análisis de su estructura determine objetivamente la posibilidad de incumplimiento y aquellas otras que encontrándose por encima, no hayan podido incrementar la disponibilidad presupuestal. Esa libertad, por tanto, va y viene. Corre a favor de la entidad como del proveedor, razón por la que no existe ninguna regulación que la encarrile.

EL EDITOR

De turno la próxima semana

Tal como damos cuenta en otras notas, nuestro editor, Ricardo Gandolfo Cortés, ha sido invitado a exponer la próxima semana en el VI Simposio Internacional de Arbitraje organizado por la Cámara de Comercio de Lima, que se llevará a cabo el lunes 27 y martes 28, y en el IV Seminario de Contratación Pública y Arbitraje organizado por el Instituto Peruano de Arbitraje, que se llevará a cabo el miércoles 29 y el jueves 30. Si a eso agregamos su participación en el XI Congreso Internacional de Arbitraje organizado en mayo por la Pontificia Universidad Católica del Perú comprobaremos que estará presente en los tres más importantes cónclaves sobre arbitraje que se celebran a lo largo del año en el país. No es la primera vez, tampoco será la última. Si a ello añadimos su activa participación en otros eventos similares que se desarrollan en otros países y en otras provincias del interior, nuestro semanario redondea una presencia nacional e internacional significativa que sirve de plataforma para difundir el modelo peruano de solución de controversias en materia de contratación pública, objetivo en el que siempre se necesita de nuevas fuerzas y energías.

VI Simposio Internacional de Arbitraje en la Cámara de Comercio de Lima

El lunes 27 y el martes 28 se desarrollará el VI Simposio Internacional de Arbitraje organizado por la Cámara de Comercio de Lima, en su auditorio principal, desde las 2 de la tarde el primer día y desde las 3 el segundo. La inauguración estará a cargo de Mario Mongliardi Fuchs, presidente de la CCL, y las palabras de bienvenida a cargo de Christian Carbajal Valenzuela, secretario general del Centro de Arbitraje.

Una primera mesa abordará el tema de la relación entre el arbitraje y el Poder Judicial a propósito de la anulación y ejecución de laudos. Participarán en ella Rolando Martel Chang, presidente de la Corte Superior de Justicia de Lima, Julio Martín Wong, juez de la Tercera Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria, Juan Guillermo Lohmann Luca de Tena, del Estudio Rodrigo, Elías & Medrano, Ana María Ararte Arisnabarreta, del Estudio Echecopar asociado a Baker & McKenzie Internacional, y Mario Castillo Freyre, titular del estudio que lleva su nombre.

La segunda mesa tratará sobre los desafíos del arbitraje institucional en materia de contrataciones del Estado. El planteamiento del tema estará a cargo de nuestro editor, Ricardo Gandolfo Cortés, y los comentarios estarán a cargo de Ricardo Rodríguez Ardiles, reconocido árbitro y consultor, y Roxana Jiménez Vargas Machuca, árbitro y consejera de CMS Grau. Presidirá el panel Mariela Guerinoni Romero, árbitro y ex directora de Arbitraje del OSCE.

Sobre corrupción en el arbitraje nacional e internacional expondrán, en la última mesa del primer día, Alvaro Galindo, consejero internacional de la firma Dechert LLP, Alfredo Bullard, de Bullard, Falla & Ezcurra, Ana Teresa Revilla, profesora asociada de la PUCP, Manuel Diego Aramburú, de Aramburú, Castañeda, Boero Abogados, y Álvaro Aguilar Ojeda, secretario general del Centro de Arbitraje de AmCham.

El martes, en la cuarta mesa, sobre protección de los derechos de los inversionistas extranjeros frente a las facultades regulatorias de los Estados, hablarán Jud Kessler, de Porter Wright Morris & Arthur LLP, Ignacio Suárez Anzorena, de Clifford Chance, Gonzalo García Calderón Moreyra, titular del estudio que lleva su nombre, Franz Kundmüller Caminiti, presidente del Círculo Peruano de Arbitraje, y Christian Carbajal Valenzuela, secretario general del Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Lima.

Los desafíos del arbitraje internacional de inversiones con incidencia en el CIADI y en las novedades de los TLC serán analizados por Jonathan C. Hamilton, de White & Case, Dante Figueroa, de Wöss & Partners PLLC, Ricardo Ampuero Llerena, presidente de la Comisión Especial que representa al Estado en Controversias Internacionales de Inversión, y Fernando Cantuarias, decano de la Facultad de Derecho de la Universidad del Pacífico.

La sexta y última mesa estará abocada al arbitraje y los dispute boards en proyectos de infraestructura y APPs con la intervención de Alejandro López Ortiz, de Mayer Brown, María del Carmen Tovar Gil, del Estudio Echecopar asociado a Baker & McKenzie Internacional, Ricardo León Pastor, árbitro y profesor de contratación pública de la PUCP, y Jaime Gray, de NPG Abogados.

El costo del evento es de 700 soles para el público en general, 600 soles para los árbitros y asociados de la CCL y de 400 soles para los estudiantes. Informes e inscripciones en la sede del evento, Avenida Giuseppe Garibaldi 396, Jesús María, a los teléfonos 2191674, 2191675, 2191558 o a los correos electrónicos eventos@camaralima.org.pe y famaya@camaralima.org.pe.

IV Seminario de Contratación Pública y Arbitraje del IPA

El miércoles 29 y el jueves 30 se desarrollará, en el auditorio de Telefónica del Perú, sitio en la Avenida Arequipa 1155, Lima, el IV Seminario de Contratación Pública y Arbitraje organizado por el Instituto Peruano de Arbitraje y el Capítulo Peruano del Club Español de Arbitraje. La inauguración estará a cargo de José Daniel Amado, Lourdes Flores Nano y Juan Ramón Balcells Olivero.

Un primer panel abordará el tema del arbitraje institucional y el arbitraje ad hoc en la contratación con el Estado, con la participación de Jackson Rolando Gallardo Aguilar, director de Arbitraje del OSCE, y los árbitros José Antonio Sánchez Romero, Ricardo León Pastor y nuestro editor Ricardo Gandolfo Cortés. Un segundo panel tratará sobre nombramiento de árbitros con los expertos Alberto Montezuma y Gustavo de Vinatea Bellatín.

Después de un intermedio, el tercer panel se abocará a desentrañar la naturaleza jurídica del árbitro en los arbitrajes con el Estado con la intervención de Enrique Palacios Pareja, Hugo Sologuren Calmet, Juan Huamaní Chávez y Sergio Tafur Sánchez. Cerrarán la primera jornada, Daniel Triveño Daza, Elvira Martínez Coco y Jorge José Vega Soyer comentando sobre el contrato administrativo y sus diferencias con el contrato civil.

Al día siguiente, sobre ampliación de plazos hablarán Carlos López Avilés, Enrique Johanson, Katty Mendoza Murgado y Víctor Huamán Rojas. Sobre gastos generales harán lo propio Alan Carlos Alarcón Canchari, Luis Puglianini Guerra, Sheryl Milagros Ramos Cóndor y Zita Aguilera Becerril.

En el segundo bloque, Christian Carbajal, secretario general del Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Lima, Eric Franco, Gustavo Rivera Ferreyros y Ricardo Rodríguez Ardiles, analizarán el temas de los dispute boards. El octavo panel estará dedicado al arbitraje y corrupción en la contratación pública y estará a cargo de Carlos Alberto Soto Coagula, de Roxana Jiménez Vargas Machuca y de los magistrados Julio Martín Wong Abad, Miguel Ángel Rivera Gamboa y Rolando Martel Chang, presidente de la Corte Superior de Justicia de Lima, quien clausurará el cónclave luego de que Lourdes Flores Nano ofrezca una conferencia magistral sobre la jurisprudencia del Tribunal Constitucional en materia de control constitucional sobre el arbitraje.

Informes e inscripciones en Calle Capitán Jara 130, piso 2, San Isidro, a los teléfonos 5975942 y 988487593 o a los correos peruarbitraje@gmail.com o institutoperuanodearbitraje@gmail.com. El costo es de 400 soles.

La responsabilidad individual de los miembros del consorcio

DE LUNES A LUNES

Según el Acuerdo de Sala Plena 05-2017/TCE adoptado, en mayoría, por el Tribunal de Contrataciones del Estado, es posible individualizar la responsabilidad administrativa en el caso de una infracción relativa a la presentación de documentación falsa o adulterada en una oferta, en base a la promesa formal de consorcio, de acuerdo a lo establecido en el artículo 220 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado por el Decreto Supremo 350-2015-EF y modificado por el Decreto Supremo 056-2017-EF.

El pronunciamiento advierte que no corresponde individualizar la responsabilidad si la promesa formal de consorcio no es auténtica ni veraz ni tampoco si la persona natural o jurídica sobre la que ella recaerá no es uno de los integrantes del conglomerado que ha presentado la oferta o es un consorciado que sólo asume obligaciones administrativas y no participa en la venta, suministro, prestación del servicio o ejecución de la obra, según el objeto contractual del que se trate.

Para que prospere la individualización de la responsabilidad es indispensable que la promesa formal de consorcio haga expresa mención a las obligaciones que corresponden a cada uno de sus integrantes y que la infracción perpetrada se encuentre claramente identificada. Si el texto de la promesa no es expreso, asignando literalmente a algún consorciado la responsabilidad de aportar el documento detectado como falso o asignándole a algún integrante del consorcio una obligación específica de la que se desprenda de manera indubitable que es la parte que aporta el documento falso, no será posible que el Tribunal de Contrataciones del Estado, en vía de interpretación o inferencia, responsabilice exclusivamente a uno de los consorciados por la infracción cometida.

En consecuencia, para que la individualización de la responsabilidad sea factible, el Acuerdo exige que la asignación de obligaciones en la promesa formal de consorcio genere suficiente certeza, haciéndose referencia a obligaciones específicas, sin que se adviertan contradicciones en su propio contenido ni inconsistencias con otros medios probatorios y elementos fácticos que puedan resultar relevantes o de valoración conjunta para la evaluación del caso concreto.

El documento emitido por el Tribunal acota que la sola referencia en la promesa formal de consorcio a que alguno de sus miembros asume la obligación de elaborar o preparar la oferta, acopiar los documentos u otras actividades equivalentes no implica que sea responsable de aportar todos los documentos de la oferta ni de verificar la veracidad de cada uno de ellos, siendo necesario, para que proceda una individualización de responsabilidades, una asignación explícita en relación al aporte del documento o a la ejecución de alguna obligación específica de la cual ella pueda ser identificada.

El artículo 13 de la Ley de Contrataciones del Estado 30225, modificada por el Decreto Legislativo 1341, estipula que en los procedimientos de selección pueden participar varios proveedores agrupados en consorcio con la finalidad de complementar sus calificaciones, independientemente del porcentaje de participación de cada integrante, según las exigencias de las bases, con excepción de aquellos que tengan por objeto implementar o mantener catálogos electrónicos de acuerdo marco. En ningún caso, subraya el dispositivo, la participación en consorcio implica la obligación de crear una persona jurídica. A continuación agrega que los integrantes del consorcio son responsables solidariamente ante la entidad por las consecuencias derivadas de su participación durante la ejecución del contrato para luego remarcar que las infracciones cometidas por un consorcio durante el procedimiento de selección y la ejecución del contrato se imputan a todos sus miembros de manera solidaria, salvo que por la naturaleza de la infracción, la promesa formal, el contrato de consorcio o cualquier otro medio de prueba documental de fecha y origen cierto, se pueda individualizarse la responsabilidad, en cuyo caso, la sanción se aplica únicamente al consorciado que la cometió, extremo este último que da lugar al Acuerdo de la Sala Plena 05-2017/TCE.

El artículo 220 del Reglamento repite lo mismo y añade que la carga de la prueba de la individualización corresponde al presunto infractor. Cabe entender a este respecto que quien pretende liberarse de la imputación debe acreditar que no le toca asumir la responsabilidad que ella acarrea y que, por consiguiente, está libre de polvo y paja.

El documento informa que la infracción con más incidencia en la contratación pública nacional, en el año 2016, fue el de la presentación de documentación falsa o adulterada como parte de las ofertas en los procedimientos de selección. Si a ella se le suma la infracción por información inexacta, que antes estaban en combo, constituyen el 56 por ciento del total de casos resueltos. El porcentaje, con algunas variaciones mínimas, debe mantenerse en la actualidad.

Ello, no obstante, el colegiado ha notado que en sus Salas se utilizan diferentes criterios al individualizar la responsabilidad de los integrantes de un consorcio involucrado en el primero de esos ilícitos. En algunos pronunciamientos se ha considerado, sobre la base de la promesa formal de consorcio, que no es posible individualizar la responsabilidad entre sus integrantes y por lo tanto todos ellos son siempre administrativamente responsables de la infracción sin resultar relevante lo pactado. En otros se ha considerado que es posible individualizar la responsabilidad empleando otros criterios, razón por la es menester uniformizarlos en aras de la predictibilidad que debe caracterizar al Tribunal.

A juicio del colegiado, sin embargo, que la legislación permita que los miembros de un consorcio introduzcan pactos que limiten sus responsabilidades en la comisión de determinadas infracciones puede generar diversos riesgos para el régimen de contratación pública al abrirse la posibilidad de que esta facultad sea mal utilizada por algunos agentes económicos. Me parece un celo excesivo de parte del Pleno. La normativa en su conjunto debería ir más lejos y forzar a que la individualización alcance a la persona natural directamente responsable de la comisión del ilícito, como personalmente lo he reclamado en reiteradas ocasiones, con prescindencia de si se trata de un consorcio el que lo acoge, habida cuenta de que el mayor número de infracciones de este tipo se perpetran a través de los certificados o constancias de trabajo con que se pretende acreditar las exigencias de las bases y que forman parte de los currículos del personal propuesto para el desarrollo de un determinado servicio, para la elaboración de un estudio o para la ejecución de una obra.

Si bien la presentación del documento es la infracción, ésta no debería ser atribuida de manera general al consorcio en su conjunto si es que se puede identificar plenamente al integrante del consorcio que es el único culpable de ese ilícito. Independientemente de otras consideraciones, los justos no deberían pagar por los pecados ajenos.

El acuerdo en revisión incluye un voto en discordia, expedido por tres distinguidos vocales del Tribunal, que empieza por precisar que, según el artículo 50 de la LCE, los proveedores, participantes, postores y contratistas son los sujetos activos susceptibles de cometer las infracciones que causan una sanción administrativa en materia de contratación pública. Recurre enseguida al Anexo de Definiciones del Reglamento para repasar tales conceptos destacando que la Ley no reconoce como sujetos activos a los consorcios o futuros consorcios y que las definiciones están referidas a personas naturales o jurídicas y no a agrupaciones de ellas unidas por contratos asociativos. Por tanto, en aquellos casos en los que se perpetren infracciones en estos marcos, los sujetos activos siempre serán los integrantes de dichos conglomerados.

El pronunciamiento en minoría admite que según el artículo 13 de la Ley, en los procedimientos de selección pueden participar varios proveedores en consorcio, con la finalidad de complementar sus calificaciones, según las exigencias de las bases, para los efectos de ejecutar conjuntamente el contrato, independientemente del porcentaje de participación con el que concurren, lo que, en ningún caso, implica la obligación de crear una persona jurídica diferente. Por tanto, hace hincapié en que el análisis de la configuración de las infracciones y la determinación de las sanciones se realiza respecto de los sujetos activos y no respecto del contrato asociativo. Sin embargo, el mismo artículo preceptúa, como regla general, que las infracciones cometidas por un consorcio durante el procedimiento de selección y durante la ejecución del contrato se imputan a todos sus integrantes de manera solidaria, salvo que, y ésta es la excepción, por la naturaleza del ilícito, la promesa formal, el contrato de consorcio o cualquier otro medio de prueba documental, de fecha y origen cierto –como queda dicho–, permita individualizar la responsabilidad, en cuyo caso, obviamente, se aplica la sanción únicamente al consorciado que la cometió, criterio que repite el artículo 220 del Reglamento, con el ya citado añadido de la necesidad de que el presunto infractor asuma la carga de la prueba.

Esta opción normativa, según el documento, no es privativa de la contratación pública pues de conformidad con el artículo 249 del Texto Único Ordenado de la Ley del Procedimiento Administrativo General 27444, cuando el cumplimiento de las obligaciones previstas en una disposición legal corresponda a varias personas conjuntamente, responderán en forma solidaria por las infracciones que cometan y también en forma solidaria asumirán las sanciones que se impongan.

En este contexto, el mandato de individualizar la responsabilidad administrativa que fluye de la LCE y de su Reglamento, no constituye una causal para exceptuar, eximir o exonerar a nadie de la que le corresponde, motivo por el que las salas del Tribunal deben efectuar un análisis de las conductas infractoras y configurarlas para los fines de aplicar la sanción en forma diferenciada.

El voto singular se sustenta en el artículo 246 del TUO de la LPAG en el extremo en que confirma que la potestad sancionadora administrativa está regida por principios especiales, que no pueden ser dejados de lado, entre los que se encuentra el de la tipicidad, según el cual sólo constituyen conductas sancionables las infracciones previstas expresamente en normas con rango de ley, sin admitir interpretaciones extensivas o por analogía, haciendo la salvedad que las disposiciones reglamentarias de desarrollo pueden especificar o graduar aquellas dirigidas a identificar las conductas o a determinar sanciones, sin crear nuevas conductas sancionables, a no ser que la propia ley le delegue a la norma reglamentaria esta tipificación.

Según la minoría, la infracción tipificada en el artículo 50.1 de la Ley es la presentación de documentos falsos o adulterados a las entidades, al Tribunal o al Registro Nacional de Proveedores, glosando a continuación el párrafo que recuerda que la responsabilidad derivada de estas infracciones es objetiva, salvo en aquellos tipos infractores que admitan la posibilidad de justificar la conducta. Al estar estructurado el tipo infractor en la presentación de los documentos, la conducta activa no está condicionada ni exige elementos adicionales para su configuración. Lo relevante, según este pronunciamiento, es que se haya presentado la documentación cuestionada sin perjuicio de que “pertenezca a la esfera de dominio o de control de uno de sus integrantes, o a la de otras personas […] pues analizar estas últimas situaciones implica analizar conductas […] distintas a las de la conducta tipificada como infracción y alejarse de la responsabilidad objetiva dispuesta por la Ley para estos casos.”

Para los magistrados que suscriben esta posición, la responsabilidad administrativa por esta conducta no implica un juicio de valor sobre la falsificación, adulteración o engaño debido a que la norma sólo sanciona la presentación del documento, sin indagar sobre su autoría, importancia, relevancia ni procedencia, temperamento que se ratifica en el marco de la Directiva 006-2017-OSCE/CD que regula la participación de proveedores en consorcio, cuyo numeral 7.4 consagra que “la documentación que conforma la oferta compromete a todos los integrantes del consorcio.”

Sobre esa base este voto singular estima que ni la naturaleza de la infracción, ni lo expresado en la promesa formal, en el contrato de consorcio o en cualquier otro documento que identifique al consorciado que aportó un documento cuestionado es suficiente para individualizar la responsabilidad administrativa de los otros consorciados, pues la imputación no está referida a la conducta activa sino a la sola presentación de tal documento, por lo que, en estos casos, “se mantiene la regla general de la responsabilidad solidaria de los integrantes del consorcio.”

EL EDITOR