Dictamen favorable impide arbitrajes ad hoc en contrataciones públicas

DE LUNES A LUNES

El Proyecto de Ley 00880/2016-CR suscrito por los parlamentarios del oficialismo a iniciativa de la congresista Mercedes Aráoz Fernández, actual presidenta del Consejo de Ministros, que propone eliminar el arbitraje ad hoc de los contratos con el Estado ha logrado un dictamen favorable de la Comisión de Fiscalización y Contraloría y está listo para ser debatido en el pleno, coincidiendo probablemente con el Dictamen de Insistencia aprobado por mayoría en la Comisión de Constitución y Reglamento respecto del Proyecto de Ley 01206/2016-CR, que propone lo contrario, inicialmente observado por el presidente de la República.

La actual Ley 30225 de Contrataciones del Estado, como se sabe, fue modificada por el Decreto Legislativo 1341 expedido por el Poder Ejecutivo en uso de las facultades que le fueron delegadas a través de la Ley 30506 por el Congreso de la República para legislar sobre reactivación económica, formalización y lucha contra la corrupción, entre otras materias. Ese Decreto Legislativo virtualmente eliminó el arbitraje ad hoc de los contratos con el Estado y el Dictamen de Insistencia plantea restablecerlo tal como estaba hasta antes de la última modificación. O sea, sin ninguna diferencia frente al arbitraje institucional que es aquel que administra un centro especialmente constituido con ese fin.

El proyecto de la doctora Aráoz reforma los artículos 4 y 7 de la Ley de Arbitraje, promulgada mediante Decreto Legislativo 1071. El primero de ellos es el que regula los procesos en los que participa el Estado, a través del gobierno nacional, los gobiernos regionales, los gobiernos locales y sus dependencias, así como las personas jurídicas de derecho público, las empresas estatales de derecho público, de derecho privado o de economía mixta y las personas jurídicas de derecho privado que ejerzan función estatal por ley, delegación, concesión o autorización del Estado. El artículo tiene cinco incisos. La iniciativa le agrega uno más que obliga al Estado, tanto en arbitrajes nacionales como internacionales, a “procesarlos en instituciones arbitrales.”

El artículo 7, de otro lado, es el que regula tanto al arbitraje ad hoc como al arbitraje institucional. Tiene cuatro incisos. El primero de ellos explica que el arbitraje ad hoc es conducido directamente por el tribunal arbitral –sea colegiado o unipersonal–, en tanto que el arbitraje institucional es organizado o administrado por un centro de arbitraje constituido para tales fines. La propuesta modifica el inciso 3, en cuya virtud en el caso de que no se haya elegido una institución arbitral –pese a haber pactado un arbitraje institucional, se supone–, se entenderá que el arbitraje es ad hoc. La misma regla se aplica cuando exista una designación incompatible o contradictoria entre dos o más instituciones o cuando se haga referencia a una inexistente o cuando la escogida no acepte el encargo, salvo que las mismas partes dispongan lo contrario. En este inciso se incorpora un párrafo según el cual “los arbitrajes en los contratos con el Estado serán procesados únicamente ante una institución arbitral” para luego rematar estipulando que “bajo ningún concepto el Estado utilizará el arbitraje ad hoc.”

En lo que concierne a la Ley de Contrataciones del Estado, el documento modifica su artículo 45.1 que se ocupa de los medios de solución de controversias durante la ejecución contractual. Un primer párrafo establece que los conflictos que surjan entre las partes sobre la ejecución, interpretación, resolución, inexistencia, ineficacia o invalidez del contrato se dilucidan mediante conciliación o arbitraje institucional, según el acuerdo de las partes, en tanto que aquellas desavenencias sobre la nulidad del contrato sólo pueden ser sometidas directamente a arbitraje sin posibilidad alguna de hacer una escala previa en la conciliación. El texto es el que quedó luego del cambio incorporado por el Decreto Legislativo 1341.

El proyecto no lo toca. Le añade un nuevo párrafo en línea con los que inserta en la Ley de Arbitraje para subrayar que “en todos los casos que se opte por el arbitraje como medio de solución de controversias, éste será procesado ante una institución arbitral” para concluir señalando que “está prohibido el uso del arbitraje ad hoc para la solución de controversias en los contratos con el Estado.”

Una ventaja de esta iniciativa en comparación con otras que caminan en sentido inverso es que se sustenta en las opiniones recibidas de la Asociación para el Fomento de la Infraestructura Nacional, del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado, de la Cámara de Comercio de Lima, de la Contraloría General de la República, del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos y de la Presidencia del Consejo de Ministros.

AFIN se manifiesta conforme con la propuesta sugiriendo mantener la restricción dispuesta por el Decreto Legislativo 1341 para sólo emplear el arbitraje ad hoc en casos excepcionales, abrir los tribunales a la participación de profesionales especializados en determinadas materias que no pertenecen a los registros de ninguna institución arbitral y ver la manera de superar la ausencia de instituciones arbitrales en algunas localidades del interior del país. Esta última preocupación colisiona con la idea de persistir con la limitación del arbitraje ad hoc, habida cuenta de que mientras no existan sólidas instituciones arbitrales en todas las provincias, sean locales o sean sucursales de centros constituidos en Lima, no va a ser posible someter todos los procesos a arbitraje institucional.

El planteamiento de permitir que puedan conducirse como árbitros los expertos de diversas disciplinas mayormente no interesados en resolver conflictos sino abocados a su propio desarrollo profesional es muy interesante y coincide con lo que hemos recomendado nosotros con ocasión de nuestra oposición al registro único y obligatorio de árbitros que se quiso implementar con la primigenia Ley 30225 y que felizmente desechó el Decreto Legislativo 1341. No hay que alejar sino atraer a los mejores profesionales para que contribuyan con el país con sus conocimientos para solucionar los litigios que puedan suscitarse en cuestiones de su competencia. El Perú no se puede dar el lujo de prescindir de esos aportes.

El OSCE, por su lado, se pronuncia a favor de la modificación introducida en el artículo 45 de la Ley de Contrataciones del Estado por el Decreto Legislativo 1341 a efectos de que las controversias que surjan entre las partes, cuando corresponda, se resuelvan mediante arbitraje institucional y no ad hoc, salvo los casos excepcionales que establezca el Reglamento, en el entendido de que un centro, cuenta con una administración y con normas que permiten asegurar un mayor impulso del proceso así como una mayor vigilancia del cumplimiento de principios y estándares éticos.

Pese a ello, reconoce que es indispensable que se fortalezca el desarrollo del arbitraje institucional a nivel nacional. Es obvio, aunque no lo diga, que no existen los suficientes centros en todo el país como para atender la demanda de procesos regulados por la Ley de Contrataciones del Estado.

La Cámara de Comercio de Lima, a través de una comunicación suscrita por su presidente, opina en forma favorable al proyecto, señalando que en diversas oportunidades ha destacado las ventajas del arbitraje institucional sobre el ad hoc, subrayando la predictibilidad en normas y costos, en reglas éticas muy específicas y en la existencia de órganos sancionadores pre constituidos, listas de árbitros referenciales, soporte institucional y permanencia en el tiempo, local conocido e infraestructura y logística apropiados.

La CCL estima que no sólo es viable el proyecto sino necesario para cautelar los intereses del Estado y dotar de transparencia a los procesos de solución de controversias con los particulares.

La Contraloría General de la República, a su turno,  ha emitido en idéntico sentido un oficio recordando el estudio que realizó sobre el arbitraje en las contrataciones públicas en el período 2003-2013 que identificó como principales causas de tales procesos al pago de mayores gastos generales, de indemnizaciones como consecuencia de la resolución o declaraciones de nulidad de los contratos y ampliaciones de plazo, entre otras controversias.

Aun cuando reconoce que el arbitraje ad hoc es utilizado en el 62 por ciento de los casos admite el crecimiento del arbitraje institucional que se explica porque constituye un mecanismo más confiable, con procedimientos establecidos y previamente definidos a los que se someten las partes entre otros factores que contribuyen a asegurar la calidad y oportunidad del laudo así como su ejecución, disminuyendo en paralelo los casos que son elevados al Poder Judicial en vía de anulación.

Denuncia que para contrarrestar los espacios grises del sistema jurídico que suelen ser aprovechados de manera ilícita por la corrupción y considerando los grandes montos que están involucrados en los arbitrajes en materia de contratación pública es necesario adoptar medidas orientadas a fortalecer el marco normativo. En ese escenario, la propuesta contribuye a esa lucha, garantizando mayor predictibilidad y haciendo posible que las partes conozcan en forma anticipada las reglas a las que se someterán y los costos que demandarán.

El ministerio de Justicia y Derechos Humanos opina que el proyecto no colisiona o restringe alguna reserva constitucional ni genera antinomias jurídicas, pues, por el contrario, reafirma la relevancia de la jurisdicción arbitral en la administración de justicia y salvaguarda los fondos públicos, concluyendo que es constitucionalmente viable, ponderando que si bien privilegia los arbitrajes institucionales para la resolución de los conflictos en materia de contrataciones del Estado, en atención a las virtudes que tiene en materia de transparencia, seguridad y predictibilidad, no elimina el arbitraje ad hoc, circunscribiéndolo a cuestiones menos complejas y de menor cuantía. Ello, no obstante, deja abierta la opción de que el legislador con posterioridad elimine totalmente el arbitraje ad hoc de las contrataciones públicas, alternativa que, a nuestro juicio, no debería prosperar en aras de la coexistencia de todas las modalidades posibles de resolución de conflictos en el marco de una regulación básica elemental pero suficiente como para impedir cualquier exceso.

Por último, la presidencia del Consejo de Ministros, como no podía ser de otro modo, también está a favor de la iniciativa resaltando que en el arbitraje ad hoc no hay reglamentos, tarifas, códigos, listas, ni domicilios e infraestructura adecuada lo que genera desventajas en comparación con el arbitraje institucional que ofrece el respaldo de un centro que facilita el control de sus actuaciones.

La PCM recuerda que en razón de ello el Poder Ejecutivo emitió el Decreto Legislativo 1341 que remitió todas las controversias que se susciten en las contrataciones públicas al arbitraje institucional como regla general y al ad hoc como excepción. Anota a continuación que el Parlamento pretende dejar sin efecto esta reforma a través del Proyecto 01206/2016-CR, observada por el gobierno pero en trámite de insistencia en el Congreso, tal como se ha señalado.

El proyecto recoge, según refiere, la preocupación por fortalecer el arbitraje que ha sido creciente desde que se descubrieron los primeros casos de su uso indebido e ilícito al punto que el informe de la Comisión Presidencial de Integridad, recomendó que el arbitraje en contratación pública sea únicamente institucional, “tomando en cuenta las ventajas que tiene este sobre el arbitraje ad hoc en materia de transparencia, seguridad y predictibilidad.”

El documento deja entender, sin decirlo, que así como la conciliación es un sistema más controlado y administrado necesariamente ante un centro acreditado ante el ministerio de Justicia, el arbitraje igualmente debería ser mejor regulado y administrado también ante un centro. La atingencia nos parece interesante. La única objeción que haríamos es que habría que tener cuidado en no forzar una multiplicación de centros de arbitraje que tratarían de constituirse a lo largo y ancho del país con el único objeto de beneficiarse con la exclusividad que la Ley de Contrataciones del Estado estaría consolidando con el riesgo de que se terminen erradicando los más elementales requisitos que se deberían cumplir para el efecto considerándolos barreras que impiden el acceso al mercado. Si eso ocurre, tendremos tantos centros de arbitraje como centros de conciliación y habremos convertido a todos los arbitrajes ad hoc en arbitrajes institucionales, sin mayor diferencia entre unos y otros. En síntesis, no habríamos hecho nada.

EL EDITOR

La regulación del valor referencial en bienes y servicios

DE LUNES A LUNES

La Dirección Técnico Normativa del OSCE ha emitido la Opinión 237-2017/DTN con la que absuelve una consulta formulada por el Servicio de Agua Potable y Alcantarillado de La Libertad en relación al valor referencial de un procedimiento de selección para la contratación de servicios en general.

La consulta se desdobla en tres preguntas. En la primera SEDALIB inquiere sobre la existencia de algún límite al valor referencial, sea inferior o superior, para que los postores formulen sus propuestas dentro de esos márgenes. La segunda trata sobre la eventual existencia de alguna disposición que regule los márgenes de utilidad, gastos generales, gastos variables, ganancias y otros conceptos que los postores incluyen en la estructura de sus costos para los efectos de la presentación de sus ofertas para la contratación de servicios en general. En la tercera, indaga sobre las reglas que se aplican para la determinación o el cálculo del monto de una oferta económica en el marco de un procedimiento de selección de servicios.

Al responder la primera inquietud el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado recuerda que de conformidad con el artículo 18 de la LCE, para la determinación del valor referencial, el órgano encargado en el caso de bienes y servicios realiza un estudio de mercado con la finalidad de que el monto asignado sea real, promueva la competencia y la pluralidad de postores. El inciso a) del artículo 12.7 del Reglamento, a su turno, precisa que su cálculo incluye todos los tributos, seguros, gastos de transporte, de inspecciones, de pruebas y, de ser el caso, los costos laborales vigentes así como cualquier otro concepto que le sea aplicable y que pueda incidir sobre él.

El artículo 28 de la Ley faculta a la entidad a rechazar toda propuesta que se encuentre por debajo del valor referencial si determina, luego de haber solicitado por escrito o por medios electrónicos al respectivo proveedor “la descripción a detalle de la composición de su oferta”, que no está objetivamente en condiciones de cumplir satisfactoria y legalmente sus obligaciones contractuales. También puede rechazar las ofertas que superen el valor referencial, siempre que se hayan realizado las gestiones para incrementar la disponibilidad presupuestal y que ésta no se haya podido ajustar al monto propuesto.

En razón de lo expuesto, queda claro que la Ley no establece límites, ni mínimos ni máximos, para las ofertas que presenten los postores en el caso de bienes y servicios.

En lo que respecta a la regulación de los distintos conceptos que forman la estructura de los costos de una propuesta en el caso de servicios en general, el pronunciamiento destaca que los postores tienen absoluta libertad para fijarlos en línea con el afán justificado de maximizar sus ganancias y sus legítimas expectativas. Según Alberto Retamozo Linares, citado por el documento, “en este escenario, las contrataciones del Estado deben responder a la necesidad de garantizar el adecuado marco en el que, dentro de un contexto de libre competencia, se equilibre el óptimo uso de los recursos públicos y el derecho de las personas naturales y jurídicas a participar como proveedores del Estado, acorde con la consecución de sus fines.”

Al permitirse prescindir de ofertas por encima o por debajo del valor referencial, aun cuando sea por razones absolutamente objetivas –que es el requisito que le resta viabilidad a esta alternativa, en mi opinión–, queda claro que no hay en la normativa ninguna disposición que regule la forma en la que los postores deban presentar sus ofertas.

En cuanto a las reglas para el cálculo del monto de una oferta hay que reiterar que la libertad de los postores para elaborarlas no perjudica la facultad de la entidad de rechazar aquellas que se ubiquen por debajo del valor referencial cuando el análisis de su estructura determine objetivamente la posibilidad de incumplimiento y aquellas otras que encontrándose por encima, no hayan podido incrementar la disponibilidad presupuestal. Esa libertad, por tanto, va y viene. Corre a favor de la entidad como del proveedor, razón por la que no existe ninguna regulación que la encarrile.

EL EDITOR

De turno la próxima semana

Tal como damos cuenta en otras notas, nuestro editor, Ricardo Gandolfo Cortés, ha sido invitado a exponer la próxima semana en el VI Simposio Internacional de Arbitraje organizado por la Cámara de Comercio de Lima, que se llevará a cabo el lunes 27 y martes 28, y en el IV Seminario de Contratación Pública y Arbitraje organizado por el Instituto Peruano de Arbitraje, que se llevará a cabo el miércoles 29 y el jueves 30. Si a eso agregamos su participación en el XI Congreso Internacional de Arbitraje organizado en mayo por la Pontificia Universidad Católica del Perú comprobaremos que estará presente en los tres más importantes cónclaves sobre arbitraje que se celebran a lo largo del año en el país. No es la primera vez, tampoco será la última. Si a ello añadimos su activa participación en otros eventos similares que se desarrollan en otros países y en otras provincias del interior, nuestro semanario redondea una presencia nacional e internacional significativa que sirve de plataforma para difundir el modelo peruano de solución de controversias en materia de contratación pública, objetivo en el que siempre se necesita de nuevas fuerzas y energías.

VI Simposio Internacional de Arbitraje en la Cámara de Comercio de Lima

El lunes 27 y el martes 28 se desarrollará el VI Simposio Internacional de Arbitraje organizado por la Cámara de Comercio de Lima, en su auditorio principal, desde las 2 de la tarde el primer día y desde las 3 el segundo. La inauguración estará a cargo de Mario Mongliardi Fuchs, presidente de la CCL, y las palabras de bienvenida a cargo de Christian Carbajal Valenzuela, secretario general del Centro de Arbitraje.

Una primera mesa abordará el tema de la relación entre el arbitraje y el Poder Judicial a propósito de la anulación y ejecución de laudos. Participarán en ella Rolando Martel Chang, presidente de la Corte Superior de Justicia de Lima, Julio Martín Wong, juez de la Tercera Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria, Juan Guillermo Lohmann Luca de Tena, del Estudio Rodrigo, Elías & Medrano, Ana María Ararte Arisnabarreta, del Estudio Echecopar asociado a Baker & McKenzie Internacional, y Mario Castillo Freyre, titular del estudio que lleva su nombre.

La segunda mesa tratará sobre los desafíos del arbitraje institucional en materia de contrataciones del Estado. El planteamiento del tema estará a cargo de nuestro editor, Ricardo Gandolfo Cortés, y los comentarios estarán a cargo de Ricardo Rodríguez Ardiles, reconocido árbitro y consultor, y Roxana Jiménez Vargas Machuca, árbitro y consejera de CMS Grau. Presidirá el panel Mariela Guerinoni Romero, árbitro y ex directora de Arbitraje del OSCE.

Sobre corrupción en el arbitraje nacional e internacional expondrán, en la última mesa del primer día, Alvaro Galindo, consejero internacional de la firma Dechert LLP, Alfredo Bullard, de Bullard, Falla & Ezcurra, Ana Teresa Revilla, profesora asociada de la PUCP, Manuel Diego Aramburú, de Aramburú, Castañeda, Boero Abogados, y Álvaro Aguilar Ojeda, secretario general del Centro de Arbitraje de AmCham.

El martes, en la cuarta mesa, sobre protección de los derechos de los inversionistas extranjeros frente a las facultades regulatorias de los Estados, hablarán Jud Kessler, de Porter Wright Morris & Arthur LLP, Ignacio Suárez Anzorena, de Clifford Chance, Gonzalo García Calderón Moreyra, titular del estudio que lleva su nombre, Franz Kundmüller Caminiti, presidente del Círculo Peruano de Arbitraje, y Christian Carbajal Valenzuela, secretario general del Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Lima.

Los desafíos del arbitraje internacional de inversiones con incidencia en el CIADI y en las novedades de los TLC serán analizados por Jonathan C. Hamilton, de White & Case, Dante Figueroa, de Wöss & Partners PLLC, Ricardo Ampuero Llerena, presidente de la Comisión Especial que representa al Estado en Controversias Internacionales de Inversión, y Fernando Cantuarias, decano de la Facultad de Derecho de la Universidad del Pacífico.

La sexta y última mesa estará abocada al arbitraje y los dispute boards en proyectos de infraestructura y APPs con la intervención de Alejandro López Ortiz, de Mayer Brown, María del Carmen Tovar Gil, del Estudio Echecopar asociado a Baker & McKenzie Internacional, Ricardo León Pastor, árbitro y profesor de contratación pública de la PUCP, y Jaime Gray, de NPG Abogados.

El costo del evento es de 700 soles para el público en general, 600 soles para los árbitros y asociados de la CCL y de 400 soles para los estudiantes. Informes e inscripciones en la sede del evento, Avenida Giuseppe Garibaldi 396, Jesús María, a los teléfonos 2191674, 2191675, 2191558 o a los correos electrónicos eventos@camaralima.org.pe y famaya@camaralima.org.pe.

IV Seminario de Contratación Pública y Arbitraje del IPA

El miércoles 29 y el jueves 30 se desarrollará, en el auditorio de Telefónica del Perú, sitio en la Avenida Arequipa 1155, Lima, el IV Seminario de Contratación Pública y Arbitraje organizado por el Instituto Peruano de Arbitraje y el Capítulo Peruano del Club Español de Arbitraje. La inauguración estará a cargo de José Daniel Amado, Lourdes Flores Nano y Juan Ramón Balcells Olivero.

Un primer panel abordará el tema del arbitraje institucional y el arbitraje ad hoc en la contratación con el Estado, con la participación de Jackson Rolando Gallardo Aguilar, director de Arbitraje del OSCE, y los árbitros José Antonio Sánchez Romero, Ricardo León Pastor y nuestro editor Ricardo Gandolfo Cortés. Un segundo panel tratará sobre nombramiento de árbitros con los expertos Alberto Montezuma y Gustavo de Vinatea Bellatín.

Después de un intermedio, el tercer panel se abocará a desentrañar la naturaleza jurídica del árbitro en los arbitrajes con el Estado con la intervención de Enrique Palacios Pareja, Hugo Sologuren Calmet, Juan Huamaní Chávez y Sergio Tafur Sánchez. Cerrarán la primera jornada, Daniel Triveño Daza, Elvira Martínez Coco y Jorge José Vega Soyer comentando sobre el contrato administrativo y sus diferencias con el contrato civil.

Al día siguiente, sobre ampliación de plazos hablarán Carlos López Avilés, Enrique Johanson, Katty Mendoza Murgado y Víctor Huamán Rojas. Sobre gastos generales harán lo propio Alan Carlos Alarcón Canchari, Luis Puglianini Guerra, Sheryl Milagros Ramos Cóndor y Zita Aguilera Becerril.

En el segundo bloque, Christian Carbajal, secretario general del Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Lima, Eric Franco, Gustavo Rivera Ferreyros y Ricardo Rodríguez Ardiles, analizarán el temas de los dispute boards. El octavo panel estará dedicado al arbitraje y corrupción en la contratación pública y estará a cargo de Carlos Alberto Soto Coagula, de Roxana Jiménez Vargas Machuca y de los magistrados Julio Martín Wong Abad, Miguel Ángel Rivera Gamboa y Rolando Martel Chang, presidente de la Corte Superior de Justicia de Lima, quien clausurará el cónclave luego de que Lourdes Flores Nano ofrezca una conferencia magistral sobre la jurisprudencia del Tribunal Constitucional en materia de control constitucional sobre el arbitraje.

Informes e inscripciones en Calle Capitán Jara 130, piso 2, San Isidro, a los teléfonos 5975942 y 988487593 o a los correos peruarbitraje@gmail.com o institutoperuanodearbitraje@gmail.com. El costo es de 400 soles.

La responsabilidad individual de los miembros del consorcio

DE LUNES A LUNES

Según el Acuerdo de Sala Plena 05-2017/TCE adoptado, en mayoría, por el Tribunal de Contrataciones del Estado, es posible individualizar la responsabilidad administrativa en el caso de una infracción relativa a la presentación de documentación falsa o adulterada en una oferta, en base a la promesa formal de consorcio, de acuerdo a lo establecido en el artículo 220 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado por el Decreto Supremo 350-2015-EF y modificado por el Decreto Supremo 056-2017-EF.

El pronunciamiento advierte que no corresponde individualizar la responsabilidad si la promesa formal de consorcio no es auténtica ni veraz ni tampoco si la persona natural o jurídica sobre la que ella recaerá no es uno de los integrantes del conglomerado que ha presentado la oferta o es un consorciado que sólo asume obligaciones administrativas y no participa en la venta, suministro, prestación del servicio o ejecución de la obra, según el objeto contractual del que se trate.

Para que prospere la individualización de la responsabilidad es indispensable que la promesa formal de consorcio haga expresa mención a las obligaciones que corresponden a cada uno de sus integrantes y que la infracción perpetrada se encuentre claramente identificada. Si el texto de la promesa no es expreso, asignando literalmente a algún consorciado la responsabilidad de aportar el documento detectado como falso o asignándole a algún integrante del consorcio una obligación específica de la que se desprenda de manera indubitable que es la parte que aporta el documento falso, no será posible que el Tribunal de Contrataciones del Estado, en vía de interpretación o inferencia, responsabilice exclusivamente a uno de los consorciados por la infracción cometida.

En consecuencia, para que la individualización de la responsabilidad sea factible, el Acuerdo exige que la asignación de obligaciones en la promesa formal de consorcio genere suficiente certeza, haciéndose referencia a obligaciones específicas, sin que se adviertan contradicciones en su propio contenido ni inconsistencias con otros medios probatorios y elementos fácticos que puedan resultar relevantes o de valoración conjunta para la evaluación del caso concreto.

El documento emitido por el Tribunal acota que la sola referencia en la promesa formal de consorcio a que alguno de sus miembros asume la obligación de elaborar o preparar la oferta, acopiar los documentos u otras actividades equivalentes no implica que sea responsable de aportar todos los documentos de la oferta ni de verificar la veracidad de cada uno de ellos, siendo necesario, para que proceda una individualización de responsabilidades, una asignación explícita en relación al aporte del documento o a la ejecución de alguna obligación específica de la cual ella pueda ser identificada.

El artículo 13 de la Ley de Contrataciones del Estado 30225, modificada por el Decreto Legislativo 1341, estipula que en los procedimientos de selección pueden participar varios proveedores agrupados en consorcio con la finalidad de complementar sus calificaciones, independientemente del porcentaje de participación de cada integrante, según las exigencias de las bases, con excepción de aquellos que tengan por objeto implementar o mantener catálogos electrónicos de acuerdo marco. En ningún caso, subraya el dispositivo, la participación en consorcio implica la obligación de crear una persona jurídica. A continuación agrega que los integrantes del consorcio son responsables solidariamente ante la entidad por las consecuencias derivadas de su participación durante la ejecución del contrato para luego remarcar que las infracciones cometidas por un consorcio durante el procedimiento de selección y la ejecución del contrato se imputan a todos sus miembros de manera solidaria, salvo que por la naturaleza de la infracción, la promesa formal, el contrato de consorcio o cualquier otro medio de prueba documental de fecha y origen cierto, se pueda individualizarse la responsabilidad, en cuyo caso, la sanción se aplica únicamente al consorciado que la cometió, extremo este último que da lugar al Acuerdo de la Sala Plena 05-2017/TCE.

El artículo 220 del Reglamento repite lo mismo y añade que la carga de la prueba de la individualización corresponde al presunto infractor. Cabe entender a este respecto que quien pretende liberarse de la imputación debe acreditar que no le toca asumir la responsabilidad que ella acarrea y que, por consiguiente, está libre de polvo y paja.

El documento informa que la infracción con más incidencia en la contratación pública nacional, en el año 2016, fue el de la presentación de documentación falsa o adulterada como parte de las ofertas en los procedimientos de selección. Si a ella se le suma la infracción por información inexacta, que antes estaban en combo, constituyen el 56 por ciento del total de casos resueltos. El porcentaje, con algunas variaciones mínimas, debe mantenerse en la actualidad.

Ello, no obstante, el colegiado ha notado que en sus Salas se utilizan diferentes criterios al individualizar la responsabilidad de los integrantes de un consorcio involucrado en el primero de esos ilícitos. En algunos pronunciamientos se ha considerado, sobre la base de la promesa formal de consorcio, que no es posible individualizar la responsabilidad entre sus integrantes y por lo tanto todos ellos son siempre administrativamente responsables de la infracción sin resultar relevante lo pactado. En otros se ha considerado que es posible individualizar la responsabilidad empleando otros criterios, razón por la es menester uniformizarlos en aras de la predictibilidad que debe caracterizar al Tribunal.

A juicio del colegiado, sin embargo, que la legislación permita que los miembros de un consorcio introduzcan pactos que limiten sus responsabilidades en la comisión de determinadas infracciones puede generar diversos riesgos para el régimen de contratación pública al abrirse la posibilidad de que esta facultad sea mal utilizada por algunos agentes económicos. Me parece un celo excesivo de parte del Pleno. La normativa en su conjunto debería ir más lejos y forzar a que la individualización alcance a la persona natural directamente responsable de la comisión del ilícito, como personalmente lo he reclamado en reiteradas ocasiones, con prescindencia de si se trata de un consorcio el que lo acoge, habida cuenta de que el mayor número de infracciones de este tipo se perpetran a través de los certificados o constancias de trabajo con que se pretende acreditar las exigencias de las bases y que forman parte de los currículos del personal propuesto para el desarrollo de un determinado servicio, para la elaboración de un estudio o para la ejecución de una obra.

Si bien la presentación del documento es la infracción, ésta no debería ser atribuida de manera general al consorcio en su conjunto si es que se puede identificar plenamente al integrante del consorcio que es el único culpable de ese ilícito. Independientemente de otras consideraciones, los justos no deberían pagar por los pecados ajenos.

El acuerdo en revisión incluye un voto en discordia, expedido por tres distinguidos vocales del Tribunal, que empieza por precisar que, según el artículo 50 de la LCE, los proveedores, participantes, postores y contratistas son los sujetos activos susceptibles de cometer las infracciones que causan una sanción administrativa en materia de contratación pública. Recurre enseguida al Anexo de Definiciones del Reglamento para repasar tales conceptos destacando que la Ley no reconoce como sujetos activos a los consorcios o futuros consorcios y que las definiciones están referidas a personas naturales o jurídicas y no a agrupaciones de ellas unidas por contratos asociativos. Por tanto, en aquellos casos en los que se perpetren infracciones en estos marcos, los sujetos activos siempre serán los integrantes de dichos conglomerados.

El pronunciamiento en minoría admite que según el artículo 13 de la Ley, en los procedimientos de selección pueden participar varios proveedores en consorcio, con la finalidad de complementar sus calificaciones, según las exigencias de las bases, para los efectos de ejecutar conjuntamente el contrato, independientemente del porcentaje de participación con el que concurren, lo que, en ningún caso, implica la obligación de crear una persona jurídica diferente. Por tanto, hace hincapié en que el análisis de la configuración de las infracciones y la determinación de las sanciones se realiza respecto de los sujetos activos y no respecto del contrato asociativo. Sin embargo, el mismo artículo preceptúa, como regla general, que las infracciones cometidas por un consorcio durante el procedimiento de selección y durante la ejecución del contrato se imputan a todos sus integrantes de manera solidaria, salvo que, y ésta es la excepción, por la naturaleza del ilícito, la promesa formal, el contrato de consorcio o cualquier otro medio de prueba documental, de fecha y origen cierto –como queda dicho–, permita individualizar la responsabilidad, en cuyo caso, obviamente, se aplica la sanción únicamente al consorciado que la cometió, criterio que repite el artículo 220 del Reglamento, con el ya citado añadido de la necesidad de que el presunto infractor asuma la carga de la prueba.

Esta opción normativa, según el documento, no es privativa de la contratación pública pues de conformidad con el artículo 249 del Texto Único Ordenado de la Ley del Procedimiento Administrativo General 27444, cuando el cumplimiento de las obligaciones previstas en una disposición legal corresponda a varias personas conjuntamente, responderán en forma solidaria por las infracciones que cometan y también en forma solidaria asumirán las sanciones que se impongan.

En este contexto, el mandato de individualizar la responsabilidad administrativa que fluye de la LCE y de su Reglamento, no constituye una causal para exceptuar, eximir o exonerar a nadie de la que le corresponde, motivo por el que las salas del Tribunal deben efectuar un análisis de las conductas infractoras y configurarlas para los fines de aplicar la sanción en forma diferenciada.

El voto singular se sustenta en el artículo 246 del TUO de la LPAG en el extremo en que confirma que la potestad sancionadora administrativa está regida por principios especiales, que no pueden ser dejados de lado, entre los que se encuentra el de la tipicidad, según el cual sólo constituyen conductas sancionables las infracciones previstas expresamente en normas con rango de ley, sin admitir interpretaciones extensivas o por analogía, haciendo la salvedad que las disposiciones reglamentarias de desarrollo pueden especificar o graduar aquellas dirigidas a identificar las conductas o a determinar sanciones, sin crear nuevas conductas sancionables, a no ser que la propia ley le delegue a la norma reglamentaria esta tipificación.

Según la minoría, la infracción tipificada en el artículo 50.1 de la Ley es la presentación de documentos falsos o adulterados a las entidades, al Tribunal o al Registro Nacional de Proveedores, glosando a continuación el párrafo que recuerda que la responsabilidad derivada de estas infracciones es objetiva, salvo en aquellos tipos infractores que admitan la posibilidad de justificar la conducta. Al estar estructurado el tipo infractor en la presentación de los documentos, la conducta activa no está condicionada ni exige elementos adicionales para su configuración. Lo relevante, según este pronunciamiento, es que se haya presentado la documentación cuestionada sin perjuicio de que “pertenezca a la esfera de dominio o de control de uno de sus integrantes, o a la de otras personas […] pues analizar estas últimas situaciones implica analizar conductas […] distintas a las de la conducta tipificada como infracción y alejarse de la responsabilidad objetiva dispuesta por la Ley para estos casos.”

Para los magistrados que suscriben esta posición, la responsabilidad administrativa por esta conducta no implica un juicio de valor sobre la falsificación, adulteración o engaño debido a que la norma sólo sanciona la presentación del documento, sin indagar sobre su autoría, importancia, relevancia ni procedencia, temperamento que se ratifica en el marco de la Directiva 006-2017-OSCE/CD que regula la participación de proveedores en consorcio, cuyo numeral 7.4 consagra que “la documentación que conforma la oferta compromete a todos los integrantes del consorcio.”

Sobre esa base este voto singular estima que ni la naturaleza de la infracción, ni lo expresado en la promesa formal, en el contrato de consorcio o en cualquier otro documento que identifique al consorciado que aportó un documento cuestionado es suficiente para individualizar la responsabilidad administrativa de los otros consorciados, pues la imputación no está referida a la conducta activa sino a la sola presentación de tal documento, por lo que, en estos casos, “se mantiene la regla general de la responsabilidad solidaria de los integrantes del consorcio.”

EL EDITOR

Nuevo proyecto para modificar normas sobre arbitraje

DE LUNES A LUNES

El congresista César Villanueva Arévalo ha presentado el Proyecto de Ley 2035/2017-CR que modifica tanto la Ley de Arbitraje, promulgada mediante el Decreto Legislativo 1071, como la Ley de Contrataciones del Estado, cuya última versión ha sido promulgada mediante la Ley 30225, reformulada a su turno, por el Decreto Legislativo 1341.

En lo que respecta a la Ley de Arbitraje la propuesta incorpora nuevos textos a tres artículos: el 22, relativo al nombramiento de los árbitros; el 25, relativo al nombramiento por las Cámaras de Comercio; y el 51, relativo a la confidencialidad.

En lo que respecta al nombramiento de los árbitros, el inciso 3 del artículo 22 establece que las designaciones las hacen las partes, la institución arbitral elegida o cualquier tercero a quien esas mismas partes le hubieren conferido ese encargo. La iniciativa agrega que salvo que las partes así lo hubieren decidido, los árbitros que ellas nombren no tienen que ser obligatoriamente de la nómina de la institución arbitral a la que se hubieren sometido.

El añadido le da fuerza de ley a una norma que está recogida en los reglamentos de los principales centros que operan en el país. Lo que no hace es evitar la confirmación de árbitros, trámite que la Cámara de Comercio de Lima ha instaurado con el objeto de aceptar o rechazar los procesos que se pretenden llevar en sus instalaciones cuando alguno de los miembros del tribunal no pertenece a su registro y que se ha convertido en un filtro para evitar dar acogida a quienes no se quiere recibir o para evitar administrar arbitrajes que no se desean.

La propuesta también introduce un nuevo inciso, el 6, al mismo artículo 22, en cuya virtud “los nombramientos efectuados por el Estado”, denominación con la que identifica a los árbitros designados por las entidades, se regirán por la Ley 30225 y por las directivas que para ese efecto apruebe el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado. Aun cuando el texto no es el más idóneo ni el mejor redactado –deficiencia menor que puede subsanarse fácilmente–,  la intención es muy buena. Coincide con mi sugerencia de que los árbitros de las entidades sean elegidos de una lista previamente aprobada y difundida a nivel nacional de acuerdo a determinados criterios que el OSCE puede fijar. La nómina puede ser administrada por el Consejo de Defensa Jurídica del Estado, por la Contraloría General de la República o por el propio OSCE. Lo importante es que se asegure la selección de un profesional altamente competente y de probada honestidad, incluido en una relación altamente confiable.

En lo que respecta al nombramiento por las Cámaras de Comercio el congresista Villanueva plantea adicionar un nuevo acápite, el 8, al artículo 25, que prohíba que los integrantes de los Consejos Superiores o Cortes de Arbitraje o cualquier otra denominación que tengan los colegiados que sean las más altas instancias de las instituciones arbitrales sean personas que, a título individual o lectivo, participen en procesos arbitrales como abogados, peritos o árbitros. En el caso de los centros de arbitraje que sean administrados por los colegios profesionales, al margen de los impedimentos señalados, el proyecto impide que los miembros de esos consejos o cortes, sean directivos de cualquier categoría de esos gremios.

Este añadido parece introducido a la fuerza en un artículo que no le corresponde y que comprende sólo a los nombramientos que efectúan las Cámaras de Comercio en defecto de las partes por expresa disposición de la ley. ¿Qué tienen que hacer las prohibiciones para otras instituciones arbitrales en este contexto? Nada. No tienen nada que hacer allí. Menos aun tratándose de impedimentos tan absurdos. Los miembros de los consejos o cortes necesariamente tienen que ser o haber sido árbitros, o por lo menos abogados o peritos vinculados al arbitraje, para que conozcan la materia que los convoca, para poder hacer designaciones, resolver recusaciones y otras articulaciones que se ponen a su consideración.

Esas limitaciones parecen impuestas con el único propósito de excluir a determinadas personas de esos consejos o cortes. Aun cuando lo que inspire ese objetivo sea por demás comprensible no se puede permitir que una ley se expida con nombre propio con el declarado fin de bloquear a ciertos profesionales en su legítimo derecho de intervenir en distintos niveles de la administración privada de justicia.

En lo que respecta a la confidencialidad, la proposición estima pertinente reordenar el inciso 3 del artículo 51, para que en adelante en todos los procesos en los que intervenga el Estado, las actuaciones, incluido el procedimiento de designación del tribunal y el texto del laudo formen parte del denominado ciclo de contratación pública y, por eso mismo, en cumplimiento del principio de transparencia, una vez emitido este último y concluida la reclamación, se permita el acceso del público a la demanda, la contestación y demás documentación que forme parte del arbitraje. La iniciativa, por tanto, extiende los alcances de este artículo sobre confidencialidad hacia el concepto radicalmente contrario: el de la transparencia. Pese a ello, no me parece equivocada la idea. Digamos que incorpora la excepción a la regla. El texto nuevamente no es de lo más feliz pero cumple con su objetivo, con el que dicho sea de paso siempre he estado de acuerdo: los asuntos de los particulares, sólo interesan a los privados y está bien que sean confidenciales, aunque sobre esta premisa he empezado a tener mis dudas que ya las he expuesto en otras circunstancias. Donde no hay dudas es en mi convicción de que los asuntos del Estado nos interesan a todos y está muy bien que los procesos en los que interviene sean transparentes para que sean de público conocimiento.

En cuanto a la Ley 30225, el artículo 3 del proyecto la llama equivocadamente Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, que es la denominación que tuvo desde 1997, año en que se promulgó el proyecto que personalmente elaboré, hasta el 2008, año en que se promulgó el Decreto Legislativo 1017, que se la cambió o, mejor dicho, se la apocopó, quedando sin embargo subsistentes sus principales disposiciones que sobreviven hasta ahora.

El documento traslapa las mismas modificaciones que incorpora en la Ley de Arbitraje a la Ley de Contrataciones del Estado. Merecen destacarse algunas. En primer término, la que le aumenta unas líneas al artículo 45.6 de la LCE actualmente vigente, de un lado, para que el dominio de las materias de derecho administrativo, arbitraje y contrataciones con el Estado que se les exige a los árbitros únicos y a los presidentes de los tribunales colegiados no se acredite sólo a través de la especialización adquirida de alguna forma académica sino también a través de la experiencia acumulada en el ejercicio profesional. Ese es un avance significativo y positivo que destruye por fin la creencia equivocada de que un buen árbitro sale del laboratorio cuando la verdad es que se hace combinando los conocimientos impartidos en las aulas y en la vida diaria, siendo tan válida lo recogido en uno como en otro escenario.

De otro lado, la iniciativa reitera que “la designación de los árbitros por parte del Estado”, como identifica a aquellos que eligen las entidades, “se realizará conforme a lo establecido en la directiva aprobada para tales efectos”, se entiende que por el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado, aunque no lo diga, aunque acto seguido remata condicionando aparentemente tal elección a “la opinión previa de la Contraloría General de la República”, extremo este último que puede parecer un exceso si es que esa autorización se va a emitir cada vez que se escoja un árbitro lo que ocasionaría una avalancha de solicitudes, incontrolable en número y en origen porque se generarían en todo el territorio nacional creando un cuello de botella que ninguna institución pública podría destapar.

Está muy bien que haya una directiva que regule la forma en que las entidades deben designar a sus árbitros y, como queda dicho, cuanto mejor que se organice y administre una nómina que cubra todas las regiones del Perú, que eventualmente puede ser confeccionada por el OSCE, por el Consejo de Defensa Jurídica del Estado o por la propia Contraloría y que debe estar en permanente evaluación para incorporar a nuevos miembros y para retirar a quienes no merezcan la confianza de las autoridades, según los criterios que se aprobarán pero que deberán salvaguardar por sobre todo los intereses del país que están de lejos muy por encima de aquellos intereses individuales que podrían cuestionarlos y a los que, empero, tampoco se propone vulnerar.

La iniciativa también le incrementa tres líneas letales al artículo 45.9 de la LCE, relativa al Código y al Consejo de Ética y a los principios de independencia e imparcialidad que deben caracterizar a los árbitros, a quienes obliga a presentar, “ante la Contraloría General de la República, una declaración jurada de ingresos, bienes y rentas cada seis (6) meses”, como si se tratase de reos con libertad condicional que periódicamente deben reportar a sus carceleros sobre sus movimientos y actividades.

El planteamiento se emparenta con la nefasta propuesta de convertir o dispensar a los árbitros el tratamiento de funcionarios públicos lo que produciría, como se ha reiterado en diversas ocasiones, ese desbande que muchos envidiosos quisieran ocasionar para quedarse allí donde no tienen espacio en buena lid y con todos los actores en la escena.

En materia de ingresos, bienes y rentas por lo demás la competencia es exclusiva de la SUNAT y nadie más que ella puede inmiscuirse en esa información salvo que haya de por medio un expreso mandato judicial. La pretensión se orienta ciertamente a garantizar la honestidad y seriedad del árbitro. Eso está muy bien. Lo que el autor del proyecto debería saber es que ese objetivo no se mide por las utilidades que le reporta su actividad al árbitro sino por la actitud recta y moral con que la encara.

EL EDITOR

El REGAC en el recuerdo: 30 años

Hace treinta años, el 5 de noviembre de 1987 se firmó en Palacio de Gobierno el Decreto Supremo 208-87-EF que aprobó el Reglamento General de las Actividades de Consultoría (REGAC), sobre la base de un proyecto preparado por distinguidos profesionales de la antigua Asociación Peruana de Ingeniería de Consulta. Esta norma permitió que entrara en vigencia la Ley 23554, promulgada cinco años antes por el presidente Fernando Belaunde Terry.
Yo tenía treinta años y fui el compilador y revisor de la última versión del Reglamento, encargado por el Ministerio de Economía y Finanzas de decidir qué modificaciones se incorporaron a su texto después de evaluar diversas sugerencias presentadas por entidades, gremios, operadores y público en general. Los visionarios que idearon el REGAC, nombre que yo le puse, a quienes les rindo público homenaje, en honor a la verdad, hicieron más ágil mi tarea. (RGC)