lunes, 17 de diciembre de 2018

Restituir el Fondo de Garantía


DE LUNES A LUNES

El artículo 126 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo 350-2015-EF y modificado por el Decreto Supremo 056-2017-EF, estipula que el postor ganador debe entregar a la entidad una garantía de fiel cumplimiento por una suma equivalente al diez por ciento del monto del contrato, como requisito indispensable para perfeccionarlo. Esta garantía debe mantenerse vigente hasta que concluya la prestación y se haya emitido la respectiva conformidad o haya quedado consentida la liquidación final.
La norma ha aclarado que si la liquidación final arroja un saldo a favor del contratista y éste someta a controversia esa cuantía, la entidad debe devolver la garantía en el entendido de que cualquier resultado no le generará ninguna acreencia susceptible de ser asegurada.
El mismo dispositivo ha señalado que en los contratos periódicos de suministro de bienes o de prestación de servicios, de consultoría y de ejecución y consultoría de obras que celebren las entidades con las micro y pequeñas empresas, estas últimas pueden otorgar como garantía de fiel cumplimiento el diez por ciento del monto de su propio contrato, porcentaje que le es retenido por la entidad y que en el caso de ejecución de obras sólo procede cuando el procedimiento de selección del que se derive el contrato sea una adjudicación simplificada, cuando su plazo sea igual o mayor de sesenta días calendario y cuando el pago a favor del contratista considere al menos dos valorizaciones en función al avance. Una última precisión añade que la retención se efectúa durante la primera mitad del número total de pagos a realizarse en forma prorrateada, con cargo a ser devuelto a la finalización del contrato.
Esa retención en la práctica constituye un fondo de garantía, muy parecido a los que existían en el marco del Reglamento Único de Licitaciones y Contratos de Obras Públicas y en el Reglamento General de las Actividades de Consultoría que rigieron hasta que entró en vigencia la primera Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, en 1998.
El artículo 5.5.12 del famoso RULCOP, aprobado mediante Decreto Supremo 034-80-VC, disponía que del monto de cada valorización, la entidad deducía y retenía el cinco por ciento y que este descuento conjuntamente con los Bonos de Fomento Hipotecario y los que entregue el contratista por los mayores montos por obras complementarias y/o modificaciones al proyecto, reajustes, gastos generales y demás cambios que se aprueben, constituían el Fondo de Garantía que servía para responder por el cumplimiento del contrato y la buena ejecución de la obra.
El Fondo de Garantía era depositado obligatoriamente por la entidad en el organismo que le señale la ley, en un plazo máximo de quince días, debiendo entregarse al contratista copia del documento que acredite el depósito. Los intereses que generaban los bonos y las retenciones incrementaban el Fondo.
Los contratistas cuyo avance de obra alcanzaba el setenta y cinco por ciento de lo programado podían sustituir el Fondo de Garantía acumulado por los denominados Bonos de Obras Públicas por mayores costos creados por el Decreto Ley 21664 o por una carta fianza solidaria, incondicionada y de realización automática.
El Decreto Ley 21664 fue aprobado el 19 de octubre de 1976 autorizando al ministerio de Economía y Finanzas a emitir valores del Estado en moneda nacional, extendidos al portador, con la denominación indicada, hasta por mil quinientos millones de soles oro de la época, a fin de atender los pagos a favor de contratistas de obras públicas por causas de los mayores costos no reconocidos hasta el 30 de julio de 1976, registrados en materiales controlados, regulados, de mercado, puesta en obra, equipos de construcción, repuestos y costos indirectos.
El artículo 107 del REGAC, aprobado mediante Decreto Supremo 208-87-EF, cuyo texto final tuve el alto honor de definir, establecía que del monto de cada factura la entidad deducía o retenía el cinco por ciento para constituir el Fondo de Garantía del consultor que servía para responder por el cumplimiento del contrato y la buena ejecución de los servicios.
El Fondo de Garantía pertenecía al consultor y era depositado también obligatoriamente por la entidad en un plazo máximo de quince días calendario en el organismo que señale el antiguo Consejo Nacional Superior de Consultoría (CONASUCO), estando a disposición de la entidad como garantía en caso de incumplimiento. Igualmente se le entregaba al consultor copia del documento que acredite haber cumplido con el depósito. Los intereses que generaban las retenciones incrementaban asimismo el Fondo de Garantía.
Los consultores cuyo avance de servicios alcanzaba el setenta y cinco por ciento de lo programado podían sustituir el Fondo de Garantía acumulado por una carta fianza.
Estos antecedentes pueden servir para sustentar la necesidad de ampliar la posibilidad de sustituir la carta fianza a la que se refiere el artículo 125 del Reglamento actual y no mantenerla circunscrita a las micro y pequeñas empresas. La razón es muy simple: el costo financiero se ha encarecido demasiado y los bancos ahora, con motivos justificados, exigen una serie de requisitos a sus clientes antes de otorgarles una garantía. En circunstancias como las actuales ninguna entidad crediticia se anima a prestarle dinero a un contratista del Estado, menos aún a afianzarlo a no ser que deposite el íntegro del dinero en una cuenta fija. Si esto es así, mucho mejor es que se abra esa cuenta a nombre del proveedor y que la entidad deposite allí el dinero que le descuente de cada pago y los intereses los gane el dueño de ese fondo y no un tercero.
De esa manera además se dota de liquidez a los contratistas y se les permite afrontar este período complicado en el que se encuentra el país. Con el mismo propósito quizás se pueda restituir el Fondo de Garantía por el cinco por ciento de cada pago y no por el diez por ciento pues no se trata de dejarlo sin efectivo sino todo lo contrario, de permitirle continuar operando en un mercado convulsionado por las denuncias sobre coimas y corruptelas que deben perseguirse y castigarse con todo el peso de la ley pero que en modo alguno pueden detener el desarrollo nacional.
La idea al restituir el Fondo de Garantía no es condenar al proveedor ni arrinconarlo sino exigirle un depósito de donde la entidad pueda hacerse cobro de alguna penalidad o sanción que no la asuma o no la pueda asumir directamente.
EL EDITOR

Costos directos, gastos generales y utilidad


El artículo 34.5 de la Ley de Contrataciones del Estado 30225 estipulaba que el contratista podía solicitar la ampliación del plazo pactado por atrasos y paralizaciones ajenas a su voluntad debidamente comprobados y que modifiquen el plazo contractual de acuerdo a lo que establezca el Reglamento. De aprobarse la ampliación de plazo debía reconocerse los gastos y/o costos incurridos por el contratista, siempre que se encuentren debidamente acreditados. El Decreto Legislativo 1341 agregó que el procedimiento para determinar los gastos generales lo establezca el Reglamento.
La parte medular del artículo 140 del Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo 350-2015-EF, a su turno, dispuso que en virtud de la ampliación otorgada, la entidad proceda a ampliar el plazo de los contratos directamente vinculados al contrato principal. Acto seguido precisó que “las ampliaciones de plazo en contratos de bienes o para la prestación de servicios en general y consultoría en general dan lugar al pago de los gastos generales debidamente acreditados” para luego rematar indicando que “en el caso de la consultoría de obras, debe pagarse al contratista el gasto general variable y el costo directo, este último debidamente acreditado, además de la utilidad.”
En ejercicio de la delegación conferida, el artículo 171-A, añadido por el Decreto Supremo 056-2017-EF, estipuló que “en los contratos de obra a precios unitarios, el gasto general diario se calcula dividiendo los gastos generales variables ofertados entre el número de días del plazo contractual”, que en los contratos de obra a suma alzada, el gasto general diario se calcula dividiendo los gastos generales variables del presupuesto que sustenta el valor referencial entre el número de días del plazo contractual” y que “en el caso de obras adicionales y prestaciones adicionales de servicios de supervisión de obras, los gastos generales se determinan considerando lo necesario para su ejecución.”
La tarea pendiente es precisar que esta forma de calcular el gasto general diario es igualmente aplicable, en lo que corresponda, a los demás contratos.
El artículo 140, a su turno, debe indicar, in fine, que “de aprobarse la ampliación de plazo deben reconocerse los costos directos comprometidos en la extensión así como los gastos generales y la utilidad en forma proporcional a los días en los que se prorroga el contrato.”

Definición de consultoría de obra


La definición de consultoría de obra, consignada en el Anexo del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, debe perfeccionarse para que comprenda a los “servicios altamente calificados para la elaboración de los estudios de perfil, factibilidad y expediente técnico de obras o para la supervisión de obras, de estudios y de niveles de servicio.” Con ese solo ajuste en el texto de la definición se habrá solucionado el problema que se confronta y le se habrá garantizado al país la selección de todos los servicios de consultoría vinculados a las obras a través de un solo sistema, evitando de paso que los funcionarios públicos se encuentren en la disyuntiva de tener que prescindir, en los procesos que se convocan para la elaboración de estudios o para algunas supervisiones, de esas ofertas ruinosas que lo único que pretenden es provocar irregularidades, incentivar malas prácticas e incurrir en actos de corrupción para resarcirse de los precios que presentan con el único fin de hacerse de la adjudicación.

lunes, 10 de diciembre de 2018

La garantía, las apelaciones y la predictibilidad


DE LUNES A LUNES

El artículo 41.5 de la Ley de Contrataciones del Estado 30225, modificado sucesivamente por el Decreto Legislativo 1341 y por el Decreto Legislativo 1444, estipula que la garantía para interponer el recurso de apelación debe otorgarse a favor del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado o de la entidad que corresponda por un monto “de hasta el tres por ciento (3%) del valor estimado o valor referencial del procedimiento de selección o de ítem que se decida impugnar.” La redacción deja entender que puede tratarse de una suma variable que no puede sobrepasar el indicado porcentaje, es cierto. No menos cierto es que no le encarga al Reglamento que la fije ni a las entidades que lo hagan en las bases de cada convocatoria.
Ello, no obstante, el artículo 102.1 del Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo 350-2015-EF y modificado por Decreto Supremo 056-2017-EF, estipula que esta garantía, que respalda la interposición del recurso de apelación, debe otorgarse por una suma equivalente al señalado tres por ciento para luego agregar, en el inciso siguiente, que en ningún caso la garantía podrá ser mayor a doscientas UIT vigentes al momento de la presentación del escrito.
Acto seguido, el artículo 102.3 ratifica que la garantía debe cumplir los requisitos previstos en el artículo 33 de la Ley, esto es, ser incondicionales, solidarias, irrevocables y de realización automática en el país, a su solo requerimiento, bajo responsabilidad de las empresas que las emiten, que, a su vez, deben encontrarse bajo la supervisión directa de la Superintendencia de Banca, Seguros y Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones y deben estar obviamente autorizadas para el efecto o, en su defecto, estar considerados en la última lista de bancos extranjeros de primera categoría que periódicamente publica el Banco Central de Reserva del Perú.
En virtud de la realización automática, a la primera solicitud, las empresas emisoras no pueden oponer excusión alguna a la ejecución de las garantías debiendo limitarse a honrarlas de inmediato dentro del plazo máximo de tres días. Toda demora genera responsabilidad solidaria para el emisor de la garantía y para el postor o contratista, y da lugar al pago de intereses legales.
El mismo acápite agrega que la garantía puede constituirse a través de un depósito en la cuenta bancaria de la entidad o del OSCE, opción que la Ley no ha previsto pero que el Reglamento ha entendido que puede habilitarla habida cuenta de que cumple con idéntico fin.
El artículo 102.4 acota que en el caso de que el recurso se presente ante la entidad, la garantía debe tener un plazo mínimo de vigencia de treinta días calendario, contados desde el día siguiente de su emisión. De interponerse ante el Tribunal, la garantía debe tener un plazo mínimo del doble, de sesenta días calendario, que se empiezan a contar desde el mismo día. En ambos casos, debe ser renovada sucesivamente hasta que se agote la vía administrativa, bajo responsabilidad del impugnante y bajo apercibimiento de ser ejecutada para constituir un depósito hasta que concluya el proceso en esta instancia.
El artículo 123 del primer Reglamento de la primera Ley 26850 de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, así denominada, aprobado mediante Decreto Supremo 039-98-PCM, disponía que para interponer un recurso de apelación se debía adjuntar una garantía equivalente al uno por ciento del valor referencial del bien o servicio cuyo otorgamiento de la buena pro se impugna, extendida a favor del antiguo CONSUCODE, por un plazo mínimo de sesenta días calendario, renovables hasta el agotamiento de la vía administrativa, bajo apercibimiento de considerarse como no presentado el recurso. El monto era fijo. No era hasta un determinado tope. Era del orden del uno por ciento del valor referencial, cualquiera que sea éste.
El artículo 176 del Reglamento aprobado mediante Decreto Supremo 013-2001-PCM mantuvo el mismo porcentaje para la garantía que debía respaldar el recurso de revisión que se presentaba contra lo resuelto por la entidad frente a la interposición de una apelación inicial. En procesos de selección según relación de ítems, etapas, tramos, lotes y paquetes el monto de la garantía debía ser equivalente al uno por ciento del valor referencial de la parte respectiva y en ningún caso menor al veinticinco por ciento de una UIT, conservando las exigencias anotadas y con cargo a tener por no presentado el recurso si no fuese renovada. El artículo 158 del Reglamento aprobado mediante Decreto Supremo 084-2004-PCM siguió en la misma línea.
El artículo 112 del Reglamento aprobado mediante Decreto Supremo 184-2008-EF incrementó el monto y estipuló que la garantía que respalde el recurso de apelación debía otorgarse a favor de la entidad o del OSCE por una suma equivalente al tres por ciento del valor referencial del proceso de selección impugnado. En ningún caso sería menor al cincuenta por ciento de una UIT, conservando las otras exigencias y posibilidades pero estableciendo que el plazo mínimo debía ser de veinte días calendario de presentarse ante la entidad y de treinta días calendario de presentarse ante el Tribunal de Contrataciones del Estado. El Decreto Legislativo 1017 eliminó el recurso de revisión y dispuso que la apelación fuera de competencia de la entidad en los procesos cuyo valor referencial no supere las 600 UIT. Si las superaba, sería de competencia del Tribunal.
De conformidad con el artículo 41.3 de la Ley y el artículo 95.1 del Reglamento actualmente vigentes, en los procedimientos de selección cuyo valor es igual o menor a 50 UIT el recurso de apelación se presenta ante la entidad. Si es mayor o se trata de procedimientos para implementar o mantener catálogos electrónicos de acuerdo marco, el recurso se presenta ante el Tribunal. La Ley 30225 había fijado ese límite en 65 UIT y el Decreto Legislativo 1341 lo bajó a 50, cifra que ha mantenido el Decreto Legislativo 1444.
¿Por qué en el 2008 se elevó la valla nada menos que a 600 UIT y ahora se lo ha bajado a 50? La UIT está en el orden de los 4,150 soles. Eso quiere decir que 50 UIT son 207,500 soles. 600 UIT son 2 millones 490 mil soles. Es una diferencia abismal. Con la valla en cerca de 2 millones y medio de soles estaría claro que la carga procesal del Tribunal bajaría notablemente y que la mayoría de impugnaciones se resolverían en las mismas entidades, tal como sucedió con la reforma de hace diez años que pretendió desalentar las reclamaciones y concentrar los esfuerzos de proveedores y contratistas en desarrollar sus actividades y cumplir sus contratos.
Con la valla en 50 UIT la carga procesal se incrementa considerablemente porque son más los postores que impugnan pues prefieren que su recurso sea resuelto por el Tribunal y no por la entidad que entienden que está más dispuesta a confirmar lo que decide la comisión que administra el procedimiento de selección.
¿Y el monto de la garantía? ¿Debe ser el uno por ciento, el tres por ciento o por tramos? Mi opinión es que debe ser lo suficientemente alta como para no alentar impugnaciones maliciosas y masivas y lo suficientemente baja como para no impedir que ningún proveedor o contratista se quede sin reclamar lo que le parezca justo. Quizás un justo medio sea el uno por ciento sin tope o el tres por ciento con un tope máximo.
En cualquier caso lo ideal es que los procedimientos de selección sean cada vez más transparentes y que haya cierta predictibilidad en las resoluciones del Tribunal de Contrataciones del Estado para que cada vez haya menos espacio para interpretaciones disímiles y menos margen para que las partes puedan pretender crear márgenes ajenos a una jurisprudencia más o menos uniforme.
En esa línea el Decreto Legislativo 1444 ha incorporado un nuevo inciso al artículo 59 en cuya virtud “las resoluciones que emitan las salas del Tribunal de Contrataciones del Estado deben guardar criterios de predictibilidad” para acto seguido agregar que “el Reglamento del Tribunal de Contrataciones del Estado establece el procedimiento para garantizar el cumplimiento de la presente disposición.” Lo más probable es que sea el Reglamento de la misma Ley el que se ocupe de este importante detalle o que se regule, como otros temas, a través de un acuerdo de Sala Plena del propio Tribunal. Sea de ello lo que fuere, de seguro se buscará fijar esos parámetros que sirvan de base para una cabal aplicación normativa.
Eso exige, sin embargo, una legislación más concreta y sin vacíos lo que no significa que no se les reconozcan márgenes de discrecionalidad, por ejemplo, a los comités especiales o comisiones de evaluación y calificación de propuestas para que puedan examinar la documentación que tengan entre sus manos con entera libertad como venimos reclamando insistentemente a lo largo de los años.
Si nos ha ido tan mal con regulaciones pretendidamente objetivas que cada vez cierran más esos espacios para que los adjudicadores puedan actuar con libertad de acuerdo a sus conocimientos y experiencia, ¿por qué no intentar volver a las adjudicaciones sustentadas en el leal saber y entender de aquellos profesionales que son invitados a integrar los comités de selección en base a su trayectoria, su especialidad y su ética? Estoy absolutamente convencido que habrían menos impugnaciones, que se elegiría a los mejores y que el producto de ese esfuerzo serían obras, estudios, supervisiones, servicios y bienes de una calidad superior en beneficio del país y de las entidades que convocan los respectivos procesos.
Si hubiera alguna reclamación que formular desde luego que se le daría la atención que merece. Se escucharían los argumentos en los que se fundamenta la apelación y se correría traslado a los miembros del comité especial de selección para que digan lo que estimen pertinente a efectos de que el tribunal, conformado por otros profesionales igualmente expertos en cada materia, resuelvan en última instancia administrativa, en armonía con lo decidido en otros casos similares.
Estaríamos mucho mejor, sin duda.
EL EDITOR

lunes, 3 de diciembre de 2018

Controles, incumplimientos y sobrecostos


DE LUNES A LUNES

El Contralor General de la República, Nelson Shack Yalta, declaró hace unos días que en la mitad de las obras visitadas como parte del plan integral de Reconstrucción con Cambios, no hay presencia permanente ni del residente, ni del supervisor o del inspector, lo que constituye una abierta violación del artículo 154 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo 350-2015-EF y modificado por el Decreto Supremo 056-2017-EF, que obliga al contratista ejecutor de la obra a contar, de modo permanente y directo, con un ingeniero o arquitecto colegiado y habilitado, que se desempeñe como residente, que tenga no menos de dos años de experiencia en la especialidad y cuya designación previamente debe haber sido aprobada por la entidad.
El residente representa al contratista como responsable técnico de la obra aun cuando no está facultado, como es obvio, para pactar modificaciones al contrato. La última reforma ha incorporado la prohibición de que el residente preste servicios en más de una obra a la vez, salvo que se trate de obras convocadas por paquete en cuyo caso su participación estará definida en las bases del respectivo procedimiento de selección, bajo responsabilidad, considerando la complejidad y magnitud del encargo.
También se ha vulnerado el artículo 159 del mismo Reglamento que obliga a la entidad a contar, de modo permanente y directo, con un inspector o con un supervisor, este último cuando el valor de la obra sea igual o mayor al monto establecido en la Ley de Presupuesto del Sector Público. Toda obra pública que se hubiere iniciado o que se inicie en el año 2018, de 4 millones 300 mil soles o más debe tener un supervisor independiente. El inspector es un profesional, funcionario o servidor de la entidad, expresamente designado por ésta, mientras que el supervisor es una persona natural o jurídica especialmente contratada para estos efectos. Si es una persona jurídica tiene que elegir a una persona natural como supervisor permanente en la obra, que debe cumplir, al igual que el inspector, en su caso, con los requisitos que se le exigen al residente. El supervisor o el jefe de supervisión, de tratarse de una persona jurídica, tampoco podrá prestar servicios en más de una obra a la vez, salvo en las obras en paquete.
Si no está en la obra el residente es responsabilidad del contratista y del inspector o del supervisor que debe velar por la correcta ejecución del contrato, a juzgar por lo dispuesto en el artículo 160 del Reglamento. Si no está en la obra el supervisor es responsabilidad del profesional que actúa como tal o de la empresa que hace esa función y eventualmente de la propia entidad si es que no lo ha contratado, omisión en la que se incurre con frecuencia, en ocasiones en forma deliberada con el objeto de hacer la supervisión directamente sin convocar un procedimiento de selección con ese fin, riesgo que puede incrementarse en cuanto entre en vigencia el Decreto Legislativo 1444 que ha agregado un inciso al artículo 10 de la Ley de Contrataciones del Estado en cuya virtud para iniciar la ejecución de una obra que requiera supervisión, puede designarse provisionalmente a un inspector o a un equipo de inspectores en tanto se termine de contratar al supervisor.
Se trata de una norma destinada a solucionar un problema habitual pero que puede acabar formalizando una situación que en lugar de ser transitoria y excepcional tienda a hacerse permanente y definitiva. Ojalá que el Reglamento sea muy estricto al establecer las condiciones para su aplicación, en cumplimiento de lo que señala la Ley.
El Contralor también ha destacado, por otra parte, que gracias a la intervención del órgano que encabeza y a los oportunos reportes enviados sobre incumplimientos contractuales se han cobrado 25 millones de soles en penalidades que en otras circunstancias se habrían pasado por alto habida cuenta de que es muy difícil detectarlas posteriormente si es que, incurriendo en malas prácticas, no se hubieran registrado en su momento, ocasionando un perjuicio para el Estado, lo que constituye, de ser cierto, otra severa infracción que podría atribuirse a un contubernio trilateral entre contratista, entidad e inspector o supervisor, porque si no hay esta colusión resulta imposible dejar de aplicar una penalidad manifiesta.
El hecho pondría en evidencia lo mal que contratan las entidades, tanto a su propio personal profesional como a los supervisores externos –o a algunos de ellos– que deben cuidar por la cabal marcha de las obras y que, según esta presunción, de no ser por la presencia de la Contraloría, entrarían en alianza con el contratista y los funcionarios públicos para no actuar como corresponde. El Contralor ha señalado que el control concurrente, el que se hace mientras la obra se está ejecutando, también evita que haya adicionales que generan las adendas y los sobrecostos, identificados como fuentes de corrupción generalizando una aseveración que a fuerza de repetirse pretende aparecer como real y que, sin embargo, dista mucho de serlo.
Los contratos se modifican todos los días al punto que la propia Ley así lo reconoce en su artículo 34, recientemente reformulado por el mismo Decreto Legislativo 1444 para destacar que los cambios se pueden producir, en primer término, por la ejecución de prestaciones adicionales; en segundo lugar, por la reducción de las prestaciones; tercero, por ampliaciones de plazo; y, cuarto, por otras causas previstas en la Ley y en el Reglamento. La propia norma refiere que el propósito de las modificaciones debe ser “alcanzar la finalidad del contrato de manera oportuna y eficiente” pero advierte que no pueden afectar el equilibrio económico financiero del contrato. En caso contrario, la parte beneficiada debe compensar a la perjudicada para restablecer ese equilibrio en atención al principio de equidad.
Respecto de los adicionales, la Ley establece una serie de parámetros. Para el caso de bienes, consultorías y servicios en general pueden llegar hasta el veinticinco por ciento del monto del contrato; para el caso de obras, pueden llegar, en un primer tramo, hasta el quince por ciento, y, en un segundo tramo, previa autorización precisamente de la Contraloría General de la República, hasta el cincuenta por ciento del valor pactado. En el caso de las supervisiones, si se derivan de variaciones en el ritmo en el plazo de la obra, igualmente, en un primer tramo hasta el quince por ciento, y, en un segundo tramo, previa autorización de la Contraloría, hasta donde sea pertinente. Si las prestaciones adicionales de la supervisión se derivan de otras prestaciones adicionales de la obra, pueden aprobarse en armonía con el incremento de la obra para velar por su correcta ejecución, sin necesidad de ninguna autorización especial en el entendido de que el expediente de la obra ya pasó por ese trámite.
En el caso de las obras públicas las prestaciones adicionales se generan por las modificaciones que experimenta el terreno sobre el que se deben construir, por efecto de los cambios climáticos, del curso de los ríos, de la morfología de la zona, de la actualización de los estudios por acción de las variaciones del entorno y de la geografía en general. Entre el momento en que se diseña una obra y el momento en que se construye, como lo ha aclarado reiteradamente el Colegio de Ingenieros del Perú, diversos factores de distinta naturaleza obligan a hacer adecuaciones con el objeto de ajustar el proyecto a las exigencias de la realidad.
Los presupuestos adicionales, en ese contexto, en modo alguno acarrean responsabilidad en quienes hayan formulado o aprobado el expediente técnico salvo que se acredite una actuación negligente y un perjuicio económico para el Estado, tal como lo admite el mismo artículo 34 de la Ley en los casos en que se descubren deficiencias u omisiones en el proyecto y en aquellos que se originan por situaciones imprevisibles posteriores a la suscripción del respectivo contrato.
Los presupuestos de obra, como su nombre lo indica, son un conjunto de supuestos previos que van ajustándose a lo largo de la construcción en función de una serie de variables con tendencia a cambiar más en carreteras, irrigaciones y túneles en los que la mayor parte del trabajo se hace sobre la base de cálculos por aproximación y a cambiar menos en desarrollo urbano, edificaciones, centrales hidroeléctricas y allí donde es posible levantar una infraestructura completa sin mayores sorpresas porque el trabajo se hace sobre la base de estudios que llegan al nivel de detalle más fino, de suerte tal que construir es como armar un rompecabezas por estar registrada hasta la pieza más pequeña que integra el engranaje.
Un estudio en los Estados Unidos de Norteamérica encontró que nueve de cada diez proyectos tienen adicionales o sobrecostos –denominación con la que se conocen universalmente– que fácilmente doblan el presupuesto original. Para el Banco Mundial hay promedios habituales de sobrecostos en razón del tipo de proyecto. Por ejemplo, para trenes y metros es del orden del 44.7 por ciento, para puentes y túneles es del orden del 33.8 por ciento, para carreteras del orden del 20.4 por ciento, considerando estudios de alto nivel de especialización en naciones del primer mundo. El Teatro de la Ópera de Sidney costó 14.5 veces su presupuesto de partida (PROPUESTA 349); el rascacielos Burj Khalifa de Dubái, en los Emiratos Árabes, costó 5 veces del valor inicial; el aeropuerto internacional de Hong Kong elevó el monto previsto al empezar la construcción en 8.2 veces; la presa Tres Gargantas en China terminó costando 4.3 veces su presupuesto; el túnel ferroviario San Gotardo en Suiza, 1.4 veces; el Gran Cañón de Boston en los Estados Unidos, 5.2 veces; el Eurotúnel, en la Gran Bretaña y Francia, 3.8 veces; y el Plan Delta en Holanda, 5.5 veces.
Con tales antecedentes en la ingeniería mundial cuando me dicen que el presupuesto de una obra se incrementó significativamente como si eso fuese la prueba más contundente de que hubo corrupción y malversación de fondos, escucho con cierto escepticismo. No niego que eso pueda ser un indicio y que haya desde luego malos contratistas que, coludidos con otros pésimos funcionarios públicos, inventen mayores costos allí donde éstos no son necesarios. Admito, empero, que se necesita comprometer a muchos actores en un acto ilícito como ese para que tenga éxito sin ser descubierto y eso no es fácil.
La prueba ácida, sin embargo, siempre es un peritaje técnico que revele cuánto dinero está invertido en la infraestructura de que se trate, recurso que se ha omitido inexplicablemente en la mayoría de los casos, incluidas las investigaciones realizadas por algunas comisiones del Congreso de la República. La tasación puede arrojar un monto notoriamente superior al del presupuesto. Ese puede ser un primer problema. Sin embargo, si ese monto está en obra es mejor que si no está. Me explico. El peritaje puede concluir en un monto mayor al considerado en el presupuesto pero menor al realmente gastado. Eso es peor porque obliga a determinar las razones de la diferencia. Es posible que se haya invertido más en trabajos que no se advierten a simple vista pero que debían hacerse inevitablemente o que debieron demolerse por ser provisionales, por deficiencias o por ser innecesarios y eso tampoco se ve en una revisión posterior.
También es probable que se hayan inventado obras adicionales que en realidad no se hicieron y que alguien se haya llevado el dinero que la inspección no detecta en la construcción. Esa es una primera hipótesis que exige una aclaración, una investigación y eventualmente una denuncia. Puede aclararse, desde luego, por ejemplo si se debió agregar uno o varios elementos que el expediente técnico no había considerado pero que eran indispensables para lograr el objeto del contrato. Puede investigarse el origen y el destino de esos fondos. Y naturalmente si se comprueba algún delito, debe denunciarse y sancionarse ejemplarmente al responsable.
La inspección también puede determinar que lo que esté puesto en la obra es lo efectivamente invertido, independientemente de si defiere o no del presupuesto de partida. Si es un monto mayor al previsto originalmente pues hay que verificar si los incrementos son razonables y se pueden sustentar. Evidentemente aquí entra un margen de discrecionalidad que juega a favor del ingeniero que diseña el proyecto o que supervisa la ejecución de las obras, que toma decisiones en función de su criterio pero que tampoco puede incorporar medidas totalmente desproporcionadas para enfrentar o superar los inconvenientes que se le presentan. Obviamente quien tiene que definir si sus recomendaciones son procedentes es otro profesional de su misma especialidad y de iguales o superiores calificaciones. No cualquiera.
EL EDITOR

lunes, 26 de noviembre de 2018

La perversa práctica de dilatar los arbitrajes


DE LUNES A LUNES

Según una información equivocada, que a fuerza de repetirse pretende convertirse en real, el Estado pierden el setenta por ciento de los arbitrajes en materia de contratación pública. La verdad es que los tribunales arbitrales les ordenan pagar el 43 por ciento de lo que sus contratistas les reclaman. Eso quiere decir, que dejan de pagar nada menos que el 57 por ciento, una cifra que revela que las entidades se defienden mucho mejor de lo que se piensa, considerando además que son demandadas en el 95 por ciento de los casos, entre otras razones, porque cuando quien incumple sus obligaciones es el proveedor, el Estado tiene hasta cinco medidas que puede adoptar contra él, sin tomarse la molestia de llevarlo a un arbitraje: le deja de pagar, le aplica las penalidades previstas, le resuelve el contrato, le ejecuta las fianzas y por último, lo lleva al OSCE para que lo inhabiliten.
Ese 43 por ciento, sin embargo, debe bajar todavía más si la estadística pudiera recoger lo que en efecto pagan las entidades. Lo habitual es que, una vez emitido el laudo, el Estado invariablemente interpone el recurso de anulación que sólo cabe contra cuestiones de forma y no de fondo, pero que se ha distorsionado hasta convertirse en una segunda instancia con lo que se termina judicializando la reclamación que desde 1998 se retiró de la competencia judicial para llevarla a la arbitral. Con el paso de los años se ha vuelto a lo mismo.
Desafortunadamente eso no es lo único que ocurre. A lo largo del proceso es frecuente la presentación de recursos de reconsideración contra cualquier decisión arbitral que pueda interpretarse como desfavorable a la entidad, la queja contra los árbitros que la suscriben y la posterior recusación contra ellos mismos que paraliza el proceso durante largos períodos.
Tales artilugios lo único que pretenden es dilatar los arbitrajes lo más que se pueda para rehuir la discusión de los puntos controvertidos y, de paso, intentar que sea una nueva administración la que tenga que enfrentarlos.
En este escenario en la gran mayoría de los casos sólo progresan los arbitrajes amañados, aquellos en los que se confabulan funcionarios, proveedores y árbitros, en los que se inventan deudas inexistentes y en los que el proceso fluye muy rápido, sin mayores incidentes, se lauda muy pronto y las partes cobran de inmediato porque, al final, se trata de un botín que se reparten entre todos. Los arbitrajes serios que entablan los contratistas a los que se les ha negado injustamente un derecho no tienen, desde luego, esa suerte. Caminan por senderos tortuosos y se enfrentan con múltiples inconvenientes.
Algunos funcionarios públicos olvidan, por ejemplo, que sólo pueden recusar a los árbitros, conforme a lo indicado en el inciso 3 del artículo 28 de la Ley de Arbitraje – Decreto Legislativo 1071, “si concurren en él circunstancias que den lugar a dudas justificadas sobre su imparcialidad o independencia, o si no posee las calificaciones convenidas por las partes o exigidas por la ley.”
Emitir una resolución en contra de una de las partes o que una de las partes no la comparte, evidentemente no constituye una causa para recusar a un árbitro, al punto que el inciso 5 del artículo 29 categóricamente señala que “no procede recusación basada en decisiones del tribunal arbitral emitidas durante el transcurso de las actuaciones arbitrales.” Hacerlo contraviene abiertamente la obligación de las partes de “observar el principio de la buena fe en todos sus actos e intervenciones en el curso de las actuaciones arbitrales y a colaborar con el tribunal arbitral en el desarrollo del arbitraje” a que se refiere el artículo 38.
EL EDITOR

Certificaciones de matrices y sucursales


Mediante la Opinión 011-2018/DTN el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado absolvió la consulta formulada por el señor Luis Arrunátegui Agüero sobre la presentación de certificaciones obtenidas por la matriz por parte de las oficinas sucursales establecidas en el Perú. Específicamente se refiere a las normas OHSAS (Occupational Health and Safety Assessment Series) para Gestión de Seguridad y Salud Ocupacional e ISO (International Organization for Standarization) para Calidad, Medio Ambiente, Riesgos y Seguridad y Responsabilidad Social y, en concreto, a la posibilidad de que no sea necesario que se indique expresamente en tales documentos “la sede, oficina, dirección o ubicación de la sucursal, debido a que ésta constituye un establecimiento secundario que guarda vínculo de identidad con la matriz.”
La Dirección Técnico Normativa destaca que en el diseño y desarrollo de los procesos de contratación pública se consideran criterios y prácticas que tienen por finalidad contribuir tanto a la protección medioambiental como social y al desarrollo humano de acuerdo al principio de sostenibilidad a que se refiere el inciso h) del artículo 2 de la Ley de Contrataciones del Estado 30225. En esa línea, el inciso b) del artículo 30.2 del Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo 350-2015-EF, modificado por el Decreto Supremo 056-2017-EF, establece que para el caso de bienes, servicios, modalidad mixta y obras, puede establecerse como factor de evaluación las certificaciones vinculadas con tales prácticas, al punto que las bases estándar para la contratación de servicios en general y ejecución de obras incluyen criterios relativos a la sostenibilidad ambiental y social, haciendo referencia expresa al Sistema de Gestión de la Seguridad y Salud en el Trabajo y al Sistema de Gestión Ambiental.
En cumplimiento de ese mandato, la entidad evalúa que el postor cuente con certificados de la norma OHSAS 18001 para cuyo efecto una auditoría externa previamente ha evaluado la implementación de un sistema de gestión de la Seguridad y Salud en el Trabajo (SST) para eliminar o minimizar los riesgos del personal y de terceros expuestos a los peligros asociados a sus actividades. Del mismo modo verifica que el postor también cuente con un sistema de gestión ambiental certificado de conformidad con la norma ISO 14001 o norma técnico peruana equivalente, expedido igualmente a través de una auditoría externa.
A juzgar por lo dispuesto en el artículo 396 de la Ley General de Sociedades 26887, sucursal es “(…) todo establecimiento secundario a través del cual una sociedad desarrolla, en lugar distinto a su domicilio, determinadas actividades comprendidas dentro de su objeto social” para luego añadir que “la sucursal carece de personería jurídica independiente de su principal” y rematar precisando que “está dotada de representación legal permanente” y que “goza de autonomía de gestión en el ámbito de las actividades que la principal le asigna, conforme a los poderes que otorga a sus representantes.”
En palabras de Enrique Elías Laroza, citado en el documento, “el establecimiento de una sucursal no conlleva en modo alguno la creación de una persona jurídica diferente” sino “simplemente de la dispersión territorial de los establecimientos de una determinada sociedad, que mantiene su unidad jurídica como sujeto de derecho.”
Para el OSCE, la sucursal y la sociedad principal guardan una relación de identidad, constituyendo ambas una sola persona jurídica, independientemente del grado de autonomía que alcancen, según un criterio sostenido por a lo largo desde por lo menos ocho años atrás.
Mención especial merece el hecho de que las certificaciones que verifican el cumplimiento de las normas OHSAS 18001 e ISO 14001 tienen un carácter altamente especializado, razón por la que las realizan auditorías reconocidas internacionalmente que se trasladan hasta las sedes de las empresas que solicitan la acreditación respectiva. El Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado, por eso, destaca que “el hecho que la matriz cuente con dichas certificaciones no necesariamente implica que las sucursales también las tengan, a menos que en las certificaciones se consigne la dirección exacta de la sucursal, filial u oficina que fue auditada.”
¿Por qué consignar la dirección de la sucursal puede permitir que la certificación se extienda a favor de ésta y no consignarle le impediría hacer uso de ella? La respuesta no la da la DTN. Pero se infiere de su pronunciamiento. La verificación se hace en determinados establecimientos cuyas direcciones exactas se consignan en el documento que da cuenta de la diligencia realizada. Así, por ejemplo, con prescindencia de la definición de sucursal, no puede ser lo mismo que la sucursal de una empresa cuente con una certificación específica a su favor frente a la sucursal de otra empresa que sólo exhiba la certificación de su matriz que no hace ninguna referencia a ella. Está claro que la primera tiene la acreditación y la segunda no la tiene.
En este contexto, las bases juegan un rol fundamental. Cuando solicitan esta clase de certificaciones deben señalar que deben haberse extendido a nombre del postor, esto es, de quien participa en el proceso, sea la sociedad matriz o la sucursal. Si está extendida a nombre de la matriz y la que participa en el proceso es la sucursal pues la certificación debe comprender a la sede, filial u oficina que estará a cargo de la prestación, para cuyo efecto el pronunciamiento exige que se consigne en el documento la dirección exacta del respectivo establecimiento.
Por consiguiente, no porque la sucursal sea la misma matriz en otro lugar, para participar en un proceso puede acreditar las certificaciones que le son propias a su principal si es que en su texto no se indica que corresponden también a la oficina sucursal que interviene en la licitación o concurso. El documento debe “corresponder a la sede, filial u oficina a cargo de la prestación” al punto que “el certificado debe consignar la dirección exacta de la sede, filial u oficina que efectuará la prestación“. No sólo debe estar vigente y haberse emitido a nombre del postor que pretende la adjudicación sino cumplir con este requisito importante de la dirección exacta.
En palabras del OSCE, “las certificaciones obtenidas por la sociedad matriz, de conformidad con las normas OHSAS 18001 e ISO 14001, pueden ser empleadas por sus sucursales para efectos de la evaluación del factor referido al Sistema de Gestión de la Seguridad y Salud en el Trabajo y de Gestión Ambiental, respectivamente, en tanto la matriz y la sucursal constituyen la misma persona jurídica; no obstante ello, el puntaje solo será asignado cuando las certificaciones se encuentren vigentes, a nombre del postor y siempre que correspondan a la sede u oficina a cargo de la prestación.” Esta última precisión es fundamental.

lunes, 19 de noviembre de 2018

Efectos de la ampliación de plazo


DE LUNES A LUNES

El artículo 34 de la Ley de Contrataciones del Estado 30225 ha sido modificado sucesivamente primero por el Decreto Legislativo 1341 y más recientemente por el Decreto Legislativo 1444. Una de las reformas más saltantes es la que afecta al numeral 34.9 relativo a las ampliaciones de plazo. Hasta antes del último cambio, era el numeral 34.5 y facultaba al contratista a solicitarlas por atrasos y paralizaciones ajenas a su voluntad debidamente comprobados y que modifiquen el plazo contractual. El texto agregaba que de aprobarse la ampliación debía reconocerse “los gastos y/o costos incurridos por el contratista, siempre que se encuentren debidamente acreditados.” Así se establecía en la Ley 30225. El Decreto Legislativo 1341 añadió algo inocuo, que el procedimiento para determinar los gastos generales sería fijado por el Reglamento.
El Decreto Legislativo 1444 ha reiterado que el contratista puede solicitar la ampliación del plazo pactado por atrasos y paralizaciones ajenas a su voluntad debidamente comprobados y que modifiquen el plazo contractual, limitándose a señalar “de acuerdo a lo que establezca el Reglamento.” Ha cercenado, sin embargo, la parte relativa a las consecuencias que acarrea la ampliación de plazo, entendiéndose que el Reglamento ya no sólo regulará el procedimiento para determinar los gastos generales sino que definirá todos los conceptos involucrados en la extensión del contrato. Una tarea que debería ser simple pero que se torna compleja.
Personalmente pienso que es un error dejarle a una norma de menor jerarquía una decisión que puede parecer obvia pero que a lo largo del tiempo ha generado diversas interpretaciones al punto que hay quienes creen que las normas han ido cambiando y reconociendo distintos conceptos, unas y otras. Nada más alejado de la verdad. Los derechos que le asisten a uno existen desde siempre y anteceden a las propias leyes.
La Constitución Política del Perú, que es la ley de leyes, consagra, en su artículo 2, el derecho a la libertad del trabajo y el derecho a la libertad de contratación y proscribe toda forma de restricciones que los puedan afectar prohibiendo expresamente la esclavitud y la servidumbre en cualquiera de sus formas. El artículo 23 confirma que el trabajo, en sus diversas modalidades, es objeto de atención prioritaria del Estado que promueve condiciones para el progreso social y económico, en especial mediante políticas de fomento del empleo productivo y de educación para el trabajo, destacando que ninguna relación laboral puede limitar el ejercicio de los derechos constitucionales, ni desconocer o rebajar la dignidad del trabajador, subrayando solemnemente que “nadie está obligado a prestar trabajo sin retribución o sin su libre consentimiento.”
La cita viene a cuento a propósito de la absurda creencia que todavía anida en algunas mentes en cuya virtud es posible ampliar el plazo de un contrato, por causas no atribuibles a quien lo ha suscrito al que se le pretende obligar a continuar en la prestación sin recibir ninguna retribución adicional por esa extensión que en ocasiones alcanza una incidencia significativa respecto del plazo original.
La tesis se escucha, cierto que cada vez menos, básicamente en el marco de los contratos celebrados a suma alzada pues se piensa que como este sistema se aplica cuando todas las características de la prestación están previamente definidas en las especificaciones técnicas, memoria descriptiva y presupuesto, de conformidad con el artículo 14, inciso 1, del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo 350-2015-EF y modificado mediante Decreto Supremo 056-2017-EF, el postor se debe limitar a formular su oferta por un monto fijo integral para un determinado plazo de ejecución.
Esa suma alzada, empero, no es inalterable ad infinitum. Tanto es así que el último párrafo del acápite citado expresamente prohíbe que se emplee el sistema de suma alzada para las obras de saneamiento y para las obras viales porque, aunque no lo diga, ellas experimentan la mayor cantidad de variaciones por lo amplios de los terrenos sobre los que se extienden que hace inmanejable un análisis certero respecto de sus calidades y configuraciones que de ordinario terminan modificando los plazos y el presupuesto previstos contractualmente. Lo mismo ocurre en otras obras pero con menor frecuencia.
El presupuesto de toda prestación, bajo cualquier sistema de adjudicación, está conformado por los costos directos, que son aquellos comprometidos con el desarrollo del contrato mismo; los costos indirectos, que son aquellos comprometidos con el desarrollo de la propia actividad del proveedor para mantenerse en el mercado; y la utilidad, que es la ganancia que el postor espera obtener del negocio una vez adjudicada la buena pro y suscrito el respectivo contrato. Aparte figuran naturalmente las cargas sociales y los impuestos.
El artículo 12.7, inciso c), del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, es, sobre el particular, altamente ilustrativo. Se refiere al caso de consultoría de obras, pero se asimila a cualquier prestación. Encarga al área usuaria para que proporcione los componentes o rubros que le permitan al órgano encargado determinar, antes de la convocatoria, el respectivo presupuesto que debe comprender “los costos directos, los gastos generales, fijos y variables, y la utilidad, de acuerdo a las características, plazos y demás condiciones definidas en el requerimiento.”
El inciso siguiente, refiriéndose a los casos de consultoría y ejecución de obras, precisa que el presupuesto “debe incluir, con suficiente detalle, todos los tributos, seguros, transporte, inspecciones, pruebas, seguridad en el trabajo y costos laborales respectivos conforme a la legislación vigente, así como cualquier otro concepto que le sea aplicable” y que pueda incidir en él.
Como digo siempre, si el plazo de un contrato se amplía, por causas no atribuibles al proveedor, desaparece el plazo original y es reemplazado por el nuevo. No es posible que el nuevo plazo tenga presupuestos distintos, uno para la parte original y otro para la que se extiende. No es posible que se retribuya la parte original y la parte que se extiende no se retribuya, o se retribuya de otra manera diferente a la pactada. Exigirlo es una forma de abuso del derecho y una manera muy clara de violar lo preceptuado en el artículo 23 de la Constitución Política del Estado.
La Carta Magna al destacar que “nadie está obligado a prestar trabajo sin retribución o sin su libre consentimiento”, pone en evidencia no sólo que no se puede dejar de retribuir una determinada prestación sino que no se le puede obligar a nadie a hacer lo que no quiere. Es un extremo que no se ha analizado con suficiente detenimiento.
En el caso de la ampliación de plazo si se persiste en retacear la retribución que le corresponde al contratista o en desconocerla simplemente, el proveedor podría negarse legítimamente a continuar en el servicio. Nadie puede obligarlo a trabajar sin su libre consentimiento. Encima que no se le quiere pagar, ¿se le quiere exigir que continúe? Una conducta así se parece a la esclavitud o la servidumbre que la propia Constitución proscribe.
Como el Decreto Legislativo 1444 ya está promulgado lo único que queda es que el Reglamento establezca con meridiana claridad los efectos que genera la ampliación de plazo en el contrato. Tiene que decir que “de aprobarse la ampliación de plazo deben reconocerse los costos directos comprometidos en la extensión así como los gastos generales y la utilidad correspondientes.”
En paralelo debe repetirse que para calcular o determinar los gastos generales aplicables a una ampliación, la única fórmula posible es la incluida en el artículo 171.1 del Reglamento actual en cuya virtud se dividen los gastos generales pactados entre el número de días del plazo original para obtener primero el gasto general diario que, a su vez, se multiplica por el número de días del plazo que se extiende. La misma suerte debe correr la utilidad. Debe obtenerse la utilidad diaria y multiplicarse por el número de días de la ampliación.
En la eventualidad negada de que no se quiera reconocer los tres conceptos fundamentales en una ampliación de plazo, el proveedor, en ejercicio de sus derechos a la libertad de trabajo y libertad de contratación, protegidos por el artículo 2 de la Constitución, puede decidir no aceptar la extensión de su contrato y optar por desarrollar otro, con otra entidad o con otro cliente, que obviamente sí le pague sus costos directos, sus gastos generales y su utilidad y no se la tasajee unilateralmente.
En la ampliación de plazo el único concepto que podría ser acreditado son los costos directos en el entendido de que éstos pueden variar en función de las prestaciones que pueden encontrarse involucradas en la extensión y que eventualmente pueden no ser las mismas que estuvieron involucradas durante el período regular del contrato. Ello, no obstante, esa acreditación no puede ser distinta de la utilizada a lo largo de todo el contrato. Si se hizo a través de reportes o informes mensuales, quincenales o semanales, pues hay que hacerlo de la misma forma. No es correcto exigir para la acreditación de los costos directos de la ampliación más documentación que la exigida para el principal. Sería un contrasentido que lo único que busca es complicarle la vida al proveedor y evitar el cumplimiento de una obligación.
He tomado conocimiento que en algunas entidades estarían condicionando el pago de los costos directos de la ampliación de plazo a la presentación de los contratos de trabajo del personal asignado a la extensión, boletas de pago, pasajes, facturas de alojamiento y alimentación y otros más que no se han solicitado antes. Eso no es procedente.
Tampoco debería solicitarse la acreditación de los gastos generales, como queda dicho. Los gastos generales se expresan en el contrato a través de un porcentaje que se aplica sobre los costos directos precisamente. Si para el plazo regular del contrato es un porcentaje que no se prueba sino que se ofrece como parte de la propuesta, no tiene ningún sentido exigir que para la extensión del plazo se deban presentar otros contratos suscritos por el proveedor, balances y declaraciones juradas para examinar la manera en la que se obtienen esos gastos generales y extraer la parte de ellos que podría aplicarse al nuevo período.
Sería como exigir que se acredite la utilidad.
EL EDITOR

lunes, 12 de noviembre de 2018

Hay que perfeccionar la definición de consultoría de obra


DE LUNES A LUNES

El artículo 28 de la Ley de Contrataciones del Estado 30225, modificado sucesivamente por el Decreto Legislativo 1341 y por el Decreto Legislativo 1444, estipula que para la contratación de bienes y servicios la entidad puede rechazar toda oferta que se presente por debajo del valor referencial si determina que hay razones objetivas para un probable incumplimiento, luego de haberle solicitado al postor que sustente sus precios. La norma refiere textualmente que lo que se le pide al proveedor es “la descripción a detalle de la composición de su oferta para asegurarse de que pueda cumplir satisfactoria y legalmente sus obligaciones”, una manera eufemística de decir lo mismo: que fundamente los motivos por los que consigna montos manifiestamente insuficientes para atender el suministro o la prestación que se requiere.
Varias veces he sostenido que esa exigencia es inútil porque ningún funcionario en su sano juicio va a desechar, en esas condiciones, lo que la doctrina denomina “propuesta ruinosa.” De un lado, porque, enfrentado a esa necesidad, el contratista va a hacer lo inimaginable con tal de justificar sus valores a sabiendas de que de ello depende la adjudicación del procedimiento en el que está compitiendo. Se va a poner como gato panza arriba, he dicho. Y no va a parar hasta lograr su propósito. De otro lado, porque la autoridad no se va a atrever a descartar esa articulación para no ser objeto de un proceso de determinación de responsabilidades que muy probablemente le inicien sus órganos de control por no haber preferido la propuesta menos onerosa para el Estado, pese a ser evidente que el monto ofertado no alcanza para atender a cabalidad con la prestación que es materia de la convocatoria.
La norma acota que la entidad puede rechazar toda oferta que supere la disponibilidad presupuestal siempre que haya realizado las gestiones para obtener el respectivo incremento y que no lo haya podido obtener. Quizás en este extremo se debió considerar la posibilidad de que el postor reduzca su precio hasta el valor referencial para no dejar fuera de competencia, por una cuestión de números y de cálculo, una propuesta que puede ser muy buena.
Por último establece que tratándose de ejecución y consultoría de obras, la entidad rechaza las ofertas que se encuentren por debajo del noventa por ciento del valor referencial o que lo excedan en más del diez por ciento, con lo que se regresa a la redacción original de la Ley 30225, desechándose la modificada por el Decreto Legislativo 1341, que había optado por eliminar, en una primera vuelta, las ofertas que se encontraban por debajo, en un veinte por ciento, del promedio de todas ellas, incluido el valor referencial. Esto es, se descartaban las propuestas que estaban por debajo del ochenta por ciento de ese primer promedio. El Reglamento incorporó un segundo promedio para los efectos del otorgamiento de la buena pro que se adjudica a la oferta más próxima a ese nuevo resultado.
El proyecto de la Ley 30225 creaba esta distinción que permitía que gane la oferta más baja pero no más baja del noventa por ciento, sólo para los casos de ejecución de obras. En los demás casos, ganaba la más baja, sin ningún límite. Personalmente solicité que la diferencia se extienda a los contratos de consultoría de obras, en aplicación del principio universal de que a igual razón corresponde igual derecho. No era posible que la ejecución de obras se seleccione de una manera y la consultoría de obras de otra que era la misma que se empleaba para el suministro de bienes y para la prestación de servicios de toda índole. Defendí esta posición incluso en una entrevista que me hizo Raúl Vargas en el 2014 en el sintonizado espacio que dirigía todas las mañanas en Radio Programas del Perú.
El mismo principio, sin embargo, vale para reclamar que el mismo sistema de selección se emplee para todos los procesos destinados a elegir a un consultor que ha de desarrollar algún estudio que corresponda a una obra. Actualmente la fórmula utilizada para la ejecución y consultoría de obras sólo se usa, en este último caso, para contratar a quien va a elaborar el expediente técnico o a supervisar la obra. No se aplica para contratar a quien va a elaborar el estudio de perfil o de factibilidad ni para contratar a quien va a supervisar la elaboración de los estudios o de los niveles de servicio, modalidad que se ha venido generalizando con el paso del tiempo. Esto es, los estudios de pre inversión y los otros servicios de supervisión, unos que anteceden a la obra y otros que aparecen después.
No es posible que se utilice un sistema para seleccionar los estudios de pre inversión y otro para seleccionar los estudios de inversión ni que se emplee un sistema para seleccionar la supervisión de la obra y otro para seleccionar la supervisión de la elaboración de sus estudios o de su puesta en operaciones. Suena lógico que se emplee la misma fórmula para todo este paquete de prestaciones.
El problema estriba en la definición de “consultoría de obra”. Según el Anexo incluido en el Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo 350-2015-EF, son los “servicios profesionales altamente calificados consistentes en la elaboración del expediente técnico de obras o en la supervisión de obras.” La verdad es que el concepto nació en 1998 con el objeto de salvar al Reglamento Nacional de Consultores que originalmente administraba la Corporación Financiera de Desarrollo y que posteriormente pasó a manos del Consejo Nacional Superior de Consultoría creado por la Ley 23554, promulgada en 1982, y regulado por el antiguo Reglamento General de las Actividades de Consultoría (REGAC), aprobado mediante Decreto Supremo 208-87-EF, cuya versión final tuve el alto honor de revisar, compilar y corregir.
El artículo 59 de la Ley 26850, que fue la primera Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado –así denominada–, creó el CONSUCODE y entre sus funciones, el inciso d), le delegó la de administrar el Registro Nacional de Contratistas así como el Registro de Inhabilitados para Contratar con el Estado. La idea era conservar únicamente los registros de contratistas que administraban el CONSULCOP y el CONASUCO. Los proveedores de bienes y de servicios, cuyas actividades eran reguladas por el Reglamento Único de Adquisiciones (RUA), no iban a tener ningún registro de manera que para participar en un proceso bastaba más bien con no estar en el Registro de Inhabilitados que, por oposición, sólo tenía inscritos a los sancionados e impedidos por tanto para contratar con el Estado.
La segunda disposición final de la Ley 26850 estipuló que el nuevo Consejo Superior de Contrataciones y Adquisiciones del Estado se conforme en base al acervo documentario, activos, materiales y recursos asignados al Consejo Superior de Licitaciones y Contratos de Obras Públicas, lo que confirmó que subsistía el Registro de Contratistas de Obra que administraba y que más bien corría riesgo el que regentaba el CONASUCO. Por ello, en el Reglamento se nos ocurrió hacer la distinción entre “contratistas ejecutores de obra” y “contratistas consultores de obra”, a fin no perder la valiosa información que se tenía.
Por consiguiente, “consultores de obra” siempre fueron aquellos que se dedicaban a los servicios de consultoría regulados por la Ley 23554 y prestados, según su artículo 2, por profesionales de todas las especialidades con estudios superiores, debidamente inscritos en los respectivos colegios, en la realización de investigaciones, estudios, diseños, supervisiones y asesorías relacionadas directa o indirectamente con el desarrollo.
Las normas se fueron modificando y distorsionando con el paso del tiempo hasta que llegamos a la definición de consultoría de obra que hemos citado y que restringe considerablemente el concepto pero que naturalmente no lo puede hacer hasta el extremo de prescindir de una parte importante de la consultoría vinculada directamente al desarrollo y a la ejecución de las obras mismas, como son los estudios previos y las otras supervisiones.
En el esfuerzo por corregir este entuerto hemos propuesto reiteradamente que se interprete a través de una directiva la definición de “expediente técnico de obra” que a juzgar por lo que consigna el Anexo del Reglamento actual es el conjunto de documentos que comprende memoria descriptiva, especificaciones técnicas, planos de ejecución, metrados, presupuesto de obra, análisis de precios, calendario de avance valorizado, fórmulas polinómicas y, si el caso lo requiere, “estudio de suelos, estudio geológico, de impacto ambiental u otros complementarios.”
Si el expediente técnico incluye estos últimos estudios debería comprender también a los estudios previos que constituyen el antecedente o complemento de lo que se denomina estudio definitivo. En esa línea planteamos que el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado –que ha sustituido al CONSUCODE– instruya a las entidades para que lo consideren así. No es la mejor forma de superar el problema, es cierto. Pero pudo serlo en su momento.
Ahora la ocasión es inmejorable para solucionar el asunto directamente en el Decreto Supremo que se debe expedir para adecuar el Reglamento vigente a las modificaciones de la Ley dispuestas por el Decreto Legislativo 1444. Lo que hay que hacer es ya no tocar el concepto de “expediente técnico” sino modificar la definición de “consultoría de obra” a efectos de que comprenda a los “servicios altamente calificados para la elaboración de los estudios de perfil, factibilidad y expediente técnico de obras o para la supervisión de obras, de estudios y de niveles de servicio.”
Con ese solo ajuste en el texto de la definición se habrá solucionado el problema y se le habrá garantizado al país la selección de todos los servicios de consultoría vinculados a las obras a través de un solo sistema, evitando de paso que los funcionarios públicos se encuentren en la disyuntiva de tener que prescindir, en los procesos que se convocan para la elaboración de estudios o para algunas supervisiones, de esas ofertas ruinosas que lo único que pretenden es provocar irregularidades, incentivar malas prácticas e incurrir en actos de corrupción para resarcirse de los precios que presentan con el único fin de hacerse de la adjudicación.
Cualquiera que sea la fórmula por la que finalmente opte el Reglamento, si perfecciona la definición de consultoría de obra como se ha planteado cuando menos se habrá asegurado que no quedarán con vida, en materia de consultoría, aquellas propuestas económicas que se presenten por montos menores del noventa por ciento del valor referencial. Eso, en una realidad como la que vivimos, ya es bastante.
EL EDITOR

lunes, 5 de noviembre de 2018

Volver al concurso de méritos


DE LUNES A LUNES

El Reglamento General de las Actividades de Consultoría fue aprobado mediante Decreto Supremo 208-87-EF, el jueves 5 de noviembre de 1987, hace exactamente treinta y un años. A los seis días, el miércoles 11, apareció en el diario oficial El Peruano. Cinco años atrás, el 29 de diciembre de 1982, el presidente Fernando Belaunde Terry había promulgado la Ley de Consultoría 23554, cuyo artículo 2 definió a esta actividad como aquella ejercida por profesionales de todas las especialidades con estudios superiores, debidamente inscritos en los colegios respectivos, en la realización de investigaciones, estudios, diseños, supervisiones y asesorías relacionadas directa o indirectamente con el desarrollo.
El artículo 7 de la Ley creó dos impedimentos para actuar como consultores que delimitaron el campo de acción. El primero comprendía a los funcionarios del gobierno central y de los gobiernos locales y de empresas o sectores públicos descentralizados, habida cuenta de que por entonces no existían los gobiernos regionales. El segundo comprendía a los directores, accionistas mayoritarios, representantes legales, gestores o ejecutivos de empresas privadas proveedoras de materiales, equipos, fabricantes, contratistas o financiadores del proyecto en consulta. La idea era, como es hasta ahora, evitar el conflicto de intereses.
Para la selección de los servicios de consultoría se debían realizar concursos públicos de méritos basados en las calificaciones técnicas de los participantes, estableció el artículo 9, continuando una tradición que venía de muchos años atrás que excluía la evaluación de la oferta económica para los efectos de la calificación de las propuestas, sana práctica que aseguraba la contratación del postor más capacitado para la prestación que se requería pero que exigía, como contrapartida, que los encargados de la evaluación sean profesionales altamente especializados.
El artículo 10 de la Ley creó que el Consejo Nacional Superior de Consultoría (CONASUCO) para supervisar el cumplimiento de la normativa, absolver consultas, dirimir como última instancia administrativa los conflictos que se susciten entre entidades y consultores, imponer sanciones, formular aranceles, organizar el Registro de Consultores –que heredó de la Corporación Financiera de Desarrollo– y elaborar el Reglamento.
El Reglamento, cuyo texto final tuve el alto honor de compilar, revisar y corregir, a su turno, en su artículo 2, identificó entre las actividades sujetas a su ámbito a las investigaciones para elaborar proyectos y definir prioridades y programas de inversión; estudios de prefactibilidad y de factibilidad técnica, económica y financiera de programas y proyectos específicos; estudios de ingeniería y arquitectura; estudios complementarios y de actualización de programas y proyectos; así como estudios básicos de carácter regional o sectorial, de cuencas hidrográficas, de evaluación de recursos humanos y naturales, estudios aerofototraméticos, cartográficos, topográficos y otros vinculados a posibles programas y proyectos específicos y/o a la cuantificación de los requerimientos de inversión en una región o en un sector económico.
Igualmente, estudios preliminares destinados a analizar alternativas desde el punto de vista técnico y económico para tomar una decisión respecto a la conveniencia y oportunidad de realizar un programa de forma más amplia y detallada; estudios orientados hacia la investigación de procesos o la adaptación a los requerimientos del país, dentro del marco de la política nacional de transferencia tecnológica; estudios destinados al fortalecimiento institucional, a la evaluación, desarrollo y perfeccionamiento de métodos de organización de diseño y especificaciones de equipos, de establecimiento de reglamentos, códigos y normas; supervisión de estudios y de construcción de obras de ingeniería y arquitectura, de instalaciones y maquinarias; asesoramiento y seguimiento de las distintas fases de ejecución de proyectos, programas y administración de empresas en general;  y elaboración de términos de referencia y pliegos de especificaciones para invitaciones y convocatorias de servicios de consultoría, ejecución de obras y compras de bienes; inspecciones, peritajes y arbitrajes de obras, equipos y maquinarias, de conformidad con la legislación especial.
Las propuestas se presentaban en tres sobres, el primero contenía los documentos administrativos, el segundo la denominada propuesta técnica y el tercero la denominada propuesta económica. En el primer sobre, según el artículo 37 del Reglamento, sólo se incluía el certificado de inscripción vigente en el Registro Nacional de Consultores que reproducía el nombre del postor y el de sus representantes legales. Estaba terminantemente prohibido exigir cualquier otra inscripción en otro registro. También debía presentarse la promesa de asociación con firmas notarialmente certificadas, incluyendo la designación del representante legal, para el caso de consultores que hubieren decidido concursar en conjunto. Esa asociación en participación fue sustituida en 1997 por el consorcio que subsiste hasta  nuestros días. Los postores extranjeros no inscritos en el RNC consignaban en este primer sobre el poder otorgado a quien los represente, consularmente legalizado y autenticado por el ministerio de Relaciones Exteriores. No se podía solicitar ningún otro documento bajo apercibimiento de ser descalificado.
El segundo sobre, según el artículo 38, contenía la relación de los principales servicios prestados por el consultor, su equipo y las facilidades administrativas con las que contaba así como su organización y personal técnico estable. El currículum de sus principales directivos y del plantel asignado al servicio; un enfoque y concepción del proyecto; comentarios, sugerencias y/o aportes a los Términos de Referencia; plan de trabajo, organización propuesta para el desarrollo del trabajo, programación del servicio y recursos a ser utilizados en la prestación. Adicionalmente, declaraciones del representante legal comprometiéndose a desarrollar el servicio con el personal propuesto y del personal propuesto comprometiéndose a lo mismo.
En el tercer sobre, según el artículo 41 del Reglamento, tenía que estar la propuesta económica del postor, el plazo de ejecución, las fórmulas monómicas o polinómicas de reajuste de precios, la forma de pago, el plazo de validez de la oferta y otras condiciones de similar naturaleza así como el efecto en el costo que podrían tener los aportes a los términos de referencia que hubiere formulado, respecto de los alcances ofrecidos o de las partidas incluidas o excluidas de la oferta, la misma que se presentaba en moneda nacional salvo que la ley o el convenio internacional hubiere establecido alguna otra y que separará las diferentes actividades y conceptos de acuerdo al planteamiento técnico propuesto y a lo establecido en el expediente técnico.
El artículo 52 creó rangos de puntuación para los factores referidos al consultor, al personal asignado al servicio y al servicio mismo que oscilaban entre 20 y 35 puntos para los primeros, entre 30 y 55 para los segundos y entre 15 y 45 para los terceros, de suerte tal que el máximo sea 100 puntos y que se propicie un balance más o menos equitativo entre cada uno de ellos. El artículo siguiente recordaba, en armonía con lo preceptuado en el artículo 9 de la Ley, que sobre la base de la evaluación del segundo sobre se determinaba un orden de méritos en el plazo máximo de treinta días calendario. Para ese efecto, el artículo 54 disponía que cada miembro de la comisión asignaba puntajes a los documentos de ese segundo sobre dentro de los rangos establecidos. A continuación el presidente obtenía el promedio de los puntajes correspondientes a cada postor, sumando los parciales y dividiendo entre el número de miembros. Finalmente, se declaraban aptos a aquellos que alcanzaban un mínimo de 60 puntos. En caso de empate, el orden de méritos se definía por sorteo.
Una vez publicado el orden de méritos, el artículo 59 del Reglamento recuerda que se procedía a abrir la propuesta económica del postor que había ocupado el primer lugar, en su presencia. Su oferta era analizada por la comisión en cuanto a sus alcances y su compatibilidad con los términos expuestos en la propuesta técnica. Efectuado ese análisis se iniciaba la negociación correspondiente. En caso de acuerdo, se procedía a la redacción y suscripción del contrato. Si no había acuerdo en el plazo previsto en las bases, el artículo 60 acota que la comisión daba por terminadas las negociaciones con este postor y se pasaba a invitar al que ocupó el segundo lugar en el orden de méritos con quien se procedía de la misma manera. De no haber acuerdo con el segundo, el artículo 61 facultaba a invitar a los demás postores en la secuencia establecida en el orden de méritos, repitiendo con cada uno el procedimiento seguido con el primero. El artículo 62 prohibía reiniciar negociaciones con un postor con el que ésta ya se hubiese dado por terminada para garantizar el debido proceso.
Ese sistema de adjudicación no ha podido ser superado hasta ahora. La Ley de Contrataciones del Estado y su Reglamento, que unificaron la normativa sobre la materia sustituyendo a esta Ley de Consultoría, al REGAC, al Reglamento Único de Licitaciones y Contratos de Obras Públicas (RULCOP) y al Reglamento Único de Adquisiciones (RUA), no han logrado articular, en lo que al régimen de adjudicación de servicios de consultoría se refiere, básicamente para la elaboración de proyectos y para la supervisión de obras, las seguridades que brindaba la antigua legislación.
Volver al concurso de méritos, calificando con una puntuación diferenciada a cada postor confiando en el criterio de los evaluadores, es una opción que debería analizarse en línea con los resultados que la calificación de las ofertas económicas ha generado en los últimos veintiún años. Desterrar los empates masivos y las evaluaciones pretendidamente objetivas que se prestan a toda clase de maniobras y artilugios destinados a favorecer a menudo a quienes no se encuentran en mejores condiciones de desarrollar los encargos es otra tarea pendiente.
Es hora de recoger las enseñanzas del pasado y de perfeccionarlas con el objeto de garantizar mejores prestaciones para el país y para su desarrollo. Hacerlo en circunstancias en que se celebra un aniversario más del REGAC, no es una mala idea.
EL EDITOR